Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2015 г. N 15АП-5213/15

город Ростов-на-Дону

14 мая 2015 г.

дело N А53-27231/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 мая 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.

судей Смотровой Н.Н., Соловьевой М.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Струкачевой Н.П.

при участии:

от заявителя: представитель Барашева Н.С.по доверенности от 06.10.2014,

от заинтересованного лица: представитель Яковенко Ю.И. по доверенности от 13.01.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.03.2015 по делу N А53-27231/2014

по заявлению открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Ростовской области

об оспаривании ненормативного правового акта

принятое в составе судьи Паутовой Л.Н.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Ростовской области о признании недействительным и отмене предписания N П-77973, 95837-61-04/0156 от 02.10.2014.

Решением суда от 03.03.2015 г. заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что надзор за соблюдением операторами связи установленных законодательством Российской Федерации требований к содержанию договора об оказании телематических услуг связи, заключенного оператором и абонентом, не входит в компетенцию Роскомнадзора, как органа государственного надзора, заключение договора не является оказанием услуг связи.

Не согласившись с принятым решением, Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Ростовской области обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что предписание и возложенная им обязанность по устранению нарушений установлена законно, предписание не нарушает прав и законных интересов общества, является исполнимым.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы жалобы и отзыва на нее.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, Управлением Роскомнадзора на основании приказа от 02.09.2014 N 504-нд "О проведении внеплановой выездной проверки ОАО "МТС" с целью рассмотрения поступившего обращения председателя ТСЖ "Клен" о нарушении оператором связи ОАО "МТС" целостности и устойчивости функционирования и безопасности единой сети электросвязи РФ была проведена внеплановая выездная проверка.

По результатам проведенной проверки Управлением Роскомнадзора 02.10.2014 составлен акт проверки ОАО "МТС" N А-61-04/0251, в котором зафиксированы нарушения обязательных требований:

- п. 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией Роскомнадзора N 77973 на оказание телематических услуг связи, пп. "а" п. 26 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденного постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575 в части нарушения пп. 3.1., 3.10 Правил ввода в эксплуатацию, сооружения связи, утвержденного приказом Минсвязи РФ от 09.09.2002 N 113, выразившиеся в использовании технических средств связи на сооружении связи, не введенном в эксплуатацию;

- п. 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией Роскомнадзора N 95837 на оказание услуг связи для целей кабельного вещания, пп. "а" п. 24 Правил оказания услуг связи для целей телевизионного вещания и (или) радиовещания, утвержденных постановлением Правительства от 22.12.2006 N 585 в части нарушения пп. 3.1, 3.10 Правил ввода в эксплуатацию сооружения связи, утвержденных приказом Минсвязи РФ от 09.09.2002 N 113, выразившиеся в использовании технических средств связи на сооружении связи, не введенном в эксплуатацию;

- ч.3 ст. 6 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", выразившееся в осуществлении эксплуатации технических средств связи и сооружений связи по адресам в г. Таганроге: ул. Кленовая, 23А, ул. Кленовая, 23Б, пер. 3-й Новый, 48 без заключенных ОАО "МТС" договоров с собственником или иным владельцем зданий по указанным адресам.

ОАО "МТС" было выдано предписание N П-77973, 95837-61-04/0156, которым обществу предписано в срок не позднее дня, следующего за днем получения предписания, устранить выявленные в ходе проверки нарушения, письменно сообщив об этом Управлению Роскомнадзора.

Указанное предписание оспорено обществом в судебном порядке.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности заявленных обществом требований.

По смыслу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации во взаимосвязи со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимым условием для удовлетворения заявленного требования является установление судом одновременно двух обстоятельств: несоответствия оспариваемого предписания закону или иному нормативному правовому акту, в том числе отсутствия у управления Роспатребнадзора полномочий по вынесению оспариваемого предписания, и нарушения предписанием прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как видно из материалов дела, оспариваемое обществом предписание устанавливает нарушение обществом лицензионных требований и условий, выразившихся в использовании технических средств связи на сооружении связи, не введенном в эксплуатацию, а также эксплуатации технических средств связи и сооружений связи без заключенных ОАО "МТС" договоров с собственником или иным владельцем зданий.

Признавая оспариваемое предписание недействительным, суд первой инстанции, руководствуясь положениями Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", Правил N 575, Постановления Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий", Положения о Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.03.2009 N 228, Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 322, статей 420, 426, 432, 445, 779 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о несоответствии оспариваемого предписания действующему законодательству, отсутствии у управления Роскомнадзора полномочий по вынесению предписания, нарушении оспариваемым предписанием прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской деятельности.

Суд исходил из того, что выявленное управлением Роскомнадзора нарушение в части незаключения договора не может представлять собой нарушение лицензионных требований, поскольку таковыми являются нарушения оператором связи в процессе оказания услуг связи обязательных требований законодательства в области связи, в том числе национальных стандартов, технических норм и правил, а не нарушение гражданско-правовых требований к содержанию договора.

В силу пункта 4 статьи 8 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" к лицензионным требованиям не могут быть отнесены требования о соблюдении законодательства Российской Федерации в соответствующей сфере деятельности в целом.

Заключение договора на оказание услуг связи регулируется Гражданским кодексом Российской Федерации с особенностями, предусмотренными законодательством о связи, а отсутствие в договоре его существенных условий влечет за собой исключительно гражданско-правовые последствия. Поскольку управлением Роскомнадзора не выявлено нарушений обществом как оператором связи в процессе оказания услуг связи обязательных требований законодательства Российской Федерации, в том числе национальных стандартов, технических норм и правил оказания таких услуг, то рассматриваемые правоотношения сторон по поводу заключения договора не относятся к сфере компетенции управления Роскомнадзора.

Кроме того, суд первой инстанции также пришел к выводу о неисполнимости оспариваемого предписания, поскольку выдано оно оператору, а фактически возлагает обязанности на обеих сторон договора.

Данный вывод суда соответствует обстоятельствам дела и сложившейся судебной практике (в частности, позиции, отраженной в определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.12.2012 г. N ВАС-17394/2012).

Выводы Управления Роскомнадзора по Ростовской области о нарушении обществом лицензионных требований и условий при использовании обществом технических средств связи на сооружении связи, не введенном в эксплуатацию, также противоречат законодательству РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 4 Конституции Российской Федерации федеральные законы имеют верховенство на всей территории Российской Федерации.

Частью 1 статьи 76 Конституции Российской Федерации определено, что по предметам ведения Российской Федерации принимаются федеральные конституционные законы и федеральные законы, имеющие прямое действие на всей территории Российской Федерации.

Исходя из части 2 статьи 120 Конституции Российской Федерации, суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом.

На основании части 2 статьи 13 АПК Российской Федерации арбитражный суд, установив при рассмотрении дела несоответствие нормативного правового акта иному имеющему большую юридическую силу нормативному правовому акту, в том числе издание его с превышением полномочий, принимает судебный акт в соответствии с нормативным правовым актом, имеющим большую юридическую силу.

Закон о связи, как следует из его преамбулы, устанавливает правовые основы деятельности в области связи на территории Российской Федерации, определяет полномочия органов государственной власти в области связи, а также права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами связи.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) для его целей используются следующие основные понятия: линии связи - линии передачи, физические цепи и линейно-кабельные сооружения связи (пункт 7); сеть связи - технологическая система, включающая в себя средства и линии связи и предназначенная для электросвязи или почтовой связи (пункт 24); сооружения связи - объекты инженерной инфраструктуры, в том числе здания, строения, созданные или приспособленные для размещения средств связи и кабелей электросвязи (пункт 27); средства связи - технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи или почтовых отправлений, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи или обеспечении функционирования сетей связи (пункт 28).

В Правилах ввода в эксплуатацию сооружений связи, утвержденных Приказом Минсвязи России от 09.09.2002 N 113 (далее - Правила N 113) (раздел 2) приведены следующие термины и определения: совокупность средств, линий и сетей связи, используемых для выполнения технологически завершенных функций в процессе оказания услуг связи - далее сооружение (объект) связи; технические и программные средства, используемые для формирования, обработки, хранения, передачи или приема сообщений электросвязи либо почтовых отправлений, а также иные технические средства, используемые при оказании услуг связи, обеспечении функционирования сетей связи - далее средства связи; линии передачи, физические цепи и линейно-кабельные сооружения связи - далее линии связи; технологическая система, включающая средства и линии связи, предназначенная соответственно для электрической или почтовой связи, - далее сеть связи.

Таким образом, понятие "сооружение связи", используемое в Законе о связи (пункт 27 статьи 2), отличается от аналогичного понятия, содержащегося в разделе 2 Правил N 113.

Частью 1 статьи 46 Закона о связи определено, что оператор связи обязан, в частности, руководствоваться при проектировании, построении, реконструкции, вводе в эксплуатацию и эксплуатации сетей связи нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области связи, осуществлять построение сетей связи с учетом требований обеспечения устойчивости и безопасности их функционирования.

В соответствии с пунктом 3.10 Правил N 113 до ввода сооружения связи в эксплуатацию не допускается его использование для предоставления услуг связи.

Таким образом, исходя из буквального толкования пункта 3.10 Правил N 113, обязательный ввод в эксплуатацию предусмотрен именно для сооружений связи.

В этой связи при оценке спорных правоотношений суд первой инстанции, руководствуясь положениями статьи 120 Конституции Российской Федерации и части 2 статьи 13 АПК Российской Федерации, правомерно применил понятие "сооружение связи", используемое в Законе о связи.

Как уже отмечалось выше, в соответствии с актом проверки от 02.10.2014 г. N А-61-04/0251, протоколом осмотра от 29.09.2014 г., общество использует технические средства связи на сооружении связи, не введенном в эксплуатацию по адресам г. Таганрог, ул. Кленовая 23А; г. Таганрог, ул. Кленовая 23Б; г. Таганрог, пер. 3-й Новый 48, при этом сооружения связи обозначены проверяющим органом в следующем составе: оптический приемник Telkom TELMOR MOB-829, коммутатор Huawei, оптический кросс на 8 портов.

Принимая во внимание понятие "сооружение связи", приведенное в пункте 27 статьи 2 Закона о связи, названное оборудование не обладаtт признаками сооружения связи, а являются (по легальной терминологии Закона о связи) средствами связи, так как относятся к техническим и программным средствам, используемым для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи, а также используются при оказании услуг связи и при обеспечении функционирования сетей связи.

Имеющиеся в материалах дела акты осмотра и акты проверки, не свидетельствуют о том, что указанное оборудование представляет собой сооружение связи (в понимании пункта 27 статьи 2 Закона о связи), которое подлежит использованию только после ввода его в эксплуатацию.

В нарушение требований части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 АПК Российской Федерации Управление Роскомнадзора не представило относимых и допустимых доказательств, подтверждающих, что используемое ОАО "МТС" оборудование (оптический приемник, коммутатор и оптический трос) представляет собой сооружение связи в смысле пункта 27 статьи 2 Закона о связи.

При таких обстоятельствах изложенное в предписании Управления от 02.10.2014 г. требование об устранении нарушений лицензионных требований и условий в данной части, противоречит законодательству РФ и нарушает права и законные интересы общества.

Данный вывод апелляционного суда соответствует сложившейся судебной практике (в частности, постановлению Четвертого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2013 по делу N А10-4189/2012, Постановлению ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.06.2013 по делу N А10-4189/2012).

Кроме того, принимая решение, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что предписание не соответствует установленному законом требованию об исполнимости ненормативного акта, чем нарушаются права и законные интересы общества.

Так, суд первой инстанции установил, что в оспариваемом предписании отсутствует перечень действий, которые необходимо совершить обществу для устранения выявленных нарушений. В предписании, как и в акте проверки, указаны нормы действующего законодательства, нарушенные оператором связи, а также в общем виде раскрыто содержание вмененных обществу нарушений: непредставление документов, подтверждающих реализацию установленных органом исполнительной власти по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, требований к сетям и средствам связи общества для проведения оперативно-розыскных мероприятий при осуществлении лицензируемых видов деятельности.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает ответственность. Содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования и необходимость их дополнительного разъяснения лицу, которому оно выдано.

Выдав обществу предписание без каких-либо указаний на конкретные действия, которые обществу предписывается совершить, управление фактически создало себе условия для толкования содержания возложенных на общество обязанностей по усмотрению его отдельных должностных лиц, которым будет поручена проверка исполнения обществом предписания. Таким образом, предписание управления в чистом виде, без всяких к нему дополнительных пояснений и разъяснений, не является исполнимым.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно установил, что установленный в предписании срок устранения выявленных нарушений (не позднее дня, следующего за днем получения предписания) не соответствует требованию исполнимости предписания, поскольку в силу положений пункта 7 Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.08.2005 N 538 действия, которые следует совершить обществу для устранения выявленных нарушений, регламентированы как сроком, который составляет до 3 месяцев. Таким образом, устранение выявленных управлением нарушений в срок, установленный оспариваемым предписанием, фактически не представляется возможным.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.03.2015 по делу N А53-27231/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

Н.Н. Смотрова М.В. Соловьева