Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2015 г. N 15АП-7431/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 августа 2015 г. N Ф08-4990/15 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

08 июня 2015 г.

дело N А32-29459/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 июня 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шимбаревой Н.В.

судей Д.В. Емельянова, Д.В. Николаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Баевой А.П.

при участии:

от конкурсного управляющего ООО "Холдинговая компания "Гамма" Калиновского В.В.: представитель Лапа С.Д. по доверенности от 22.05.2015, Ветер С.С. по доверенности от 22.05.2015, Османов И.В. по доверенности от 22.04.2015,

Подольский А.В. лично, по паспорту

представитель учредителей ООО "Холдинговая компания "Гамма": Чабан В.С. протокол N 17 внеочередного общего собрания участников ООО "Холдинговая компания "Гамма" от 10.01.2013,

Филь С.С., представитель комитета кредиторов протокол N 01 заседания комитета кредиторов ООО "Холдинговая компания "Гамма" от 01.10.2014

от ООО Инжиниринговая компания "АННАР": представитель Аракелян А.А. по доверенности от 27.01.2014

от ООО "Мегастрой": представитель Аракелян А.А. по доверенности от 20.01.2014

Калиновский В.В., лично, по паспорту

представитель работников должника, директор ООО "Авио" Александрова М.В., протокол N 01 общего собрания работников ООО "Холдинговая компания "Гамма" от 25.12.2013, приказ N 001 "О вступлении в должность директора ООО "Авио"" от 13.01.2014

от КБ "Юниаструм Банк": представитель Зенкова М.Ф. по доверенности от 23.09.2014

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу представителя учредителей общества с ограниченной ответственностью "Холдинговая компания "Гамма" Чабана Виктора Савельевича на определение Арбитражного суда Краснодарского края от 08.04.2015 по делу N А32-29459/2012 об отказе в признании действий конкурсного управляющего Калиновского Виталия Владиславовича несоответствующими требованиям закона по жалобе представителя учредителей общества с ограниченной ответственностью "Холдинговая компания "Гамма" Чабана Виктора Савельевича на действия конкурсного управляющего по делу о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Холдинговая компания "Гамма" принятое в составе судьи Крылова А.В.

УСТАНОВИЛ:

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Холдинговая компания "Гамма" (далее - должник) в Арбитражный суд Краснодарского края обратился представитель учредителей должника Чабан Виктор Савельевич (далее - заявитель) с жалобой, в которой просит признать действия арбитражного управляющего Калиновского Виталия Владиславовича (далее - конкурсный управляющий) при исполнении обязанностей конкурсного управляющего должника несоответствующими требованиям закона, отстранить Калиновского Виталия Владиславовича от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 08.04.2015 по делу N А32-29459/2012 суд жалобу на действия конкурсного управляющего оставил без удовлетворения

Не согласившись с Определением суда от 08.04.2015 по делу N А32-29459/2012 представителя учредителей общества с ограниченной ответственностью "Холдинговая компания "Гамма" Чабан Виктор Савельевич обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое определение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Податель жалобы полагает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства дела, судом неверно применены нормы материального и процессуального права.

Конкурсный кредитор ООО КБ "Юниаструм Банк" и конкурсный управляющий должника Калиновский В.В. в своем отзыве указывают, что суд верно установил обстоятельства дела, выводы суда обоснованны и переоценки не подлежат, просят оставить без изменения определение суда первой инстанции, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали правовые позиции по спору.

Судебная коллегия на основании ст. 156 АПК РФ сочла возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в том числе путем размещения информации на официальном сайте Арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Законность и обоснованность Определения Арбитражного суда Краснодарского края от 30.07.2014 по делу N А32-26304/2008 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Краснодарского края от 08.10.2012 принято заявление должника о банкротстве, возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Холдинговая Компания "Гамма".

Определением арбитражного суда Краснодарского края от 09.01.2013 в отношении должника введена процедура наблюдения. Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 09.10.2013 должник признан несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим ООО "Холдинговая компания "Гамма" утверждена Блинова И.В.

Определением арбитражного суда Краснодарского края от 16.07.2014 Блинова И.В. отстранена от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника. Конкурсным управляющим ООО "Холдинговая компания "Гамма" утвержден Калиновский В.В.

Представитель учредителя должника Чабан Виктор Савельевич обратились в суд с ходатайством об отстранении Калиновского В.В. от исполнения обязанностей, в обоснование указано, что конкурсным управляющим допущены следующие нарушения:

1) нарушение конкурсным управляющим мероприятий по своевременному принятию имущества должника и проведению надлежащей инвентаризации;

2) ненадлежащее исполнение обязанности конкурсного управляющего по принятию надлежащих мер по обеспечению сохранности имущества должника: договор аренды, заключенный с ЗАО "ПрофЛига" был оспорен спустя полтора месяца после утверждения конкурсного управляющего, дебиторская задолженность по указанному договору аренды и убытки не взыскиваются;

3) конкурсный управляющий совершает необоснованные расходы за счет средств должника: ООО "Агентство оценки, экспертизы и консалтинга" привлечено по завышенной цене, несмотря на решение комитета кредиторов, цена не была снижена, при этом с учетом затрат бывшего конкурсного управляющего лимит расходов на оплату услуг привлеченных лиц превышен;

4) конкурсным управляющим необоснованно и на экономически невыгодных условиях заключен договор с ООО "Мицар-Отель", по которому имущество должника передано указанной организации без определенно установленных условий оказания услуг и оплаты по договору;

5) конкурсный управляющий действует в интересах только одного кредитора - ООО КБ "Юниаструм Банк".

В силу статьи 60 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26 октября 2002 N 127-ФЗ жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов подлежат рассмотрению арбитражным судом в порядке и сроки, установленные пунктом 1 указанной статьи.

В таком же порядке и сроки рассматриваются жалобы на действия арбитражного управляющего (пункт 3 статьи 60 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26 октября 2002 N 127-ФЗ).

Согласно пункту 4 статьи 20.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26 октября 2002 N 127-ФЗ при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Круг прав и обязанностей конкурсного управляющего определен в статье 129 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26 октября 2002 N 127-ФЗ, невыполнение которых является основанием для признания действий конкурсного управляющего незаконными.

Пункт 2 статьи 129 Закона о банкротстве определяет обязанности, возложенные на конкурсного управляющего, в соответствии с которым он обязан:

- принять в ведение имущество должника, провести инвентаризацию такого имущества;

- привлечь оценщика для оценки имущества должника, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом;

- принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц;

- принимать меры по обеспечению сохранности имущества должника;

- уведомлять работников должника о предстоящем увольнении не позднее чем в течение месяца с даты введения конкурсного производства;

- предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном настоящим Федеральным законом;

Суд первой инстанции, оценив указанные заявителем нарушения в рамках исполнения возложенных на конкурсного управляющего должника обязанностей, пришел к выводу, что заявителем в нарушении ст. 65 АПК не доказано неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим своих обязанностей, нарушение прав и законных интересов заявителя жалобы, причинение убытков действиями конкурсного управляющего, в связи с чем суд отказал в удовлетворении заявленных требований.

Повторно рассмотрев обособленный спор, исследовав материалы дела по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что судебный акт подлежит отмене, поскольку выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. При этом суд апелляционной инстанции принял во внимание нижеследующее.

В соответствии с пунктом 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 N 150 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих" в том числе статья 145 Федерального закона от 26.10.02 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - "Закон о банкротстве"), не содержит требований о конкретизации нарушений, которые послужили основанием для принятия решения об обращении в суд с ходатайством об отстранении конкурсного управляющего. Названное ходатайство является лишь поводом для рассмотрения вопроса о таком отстранении, суд в силу своей контрольной функции в деле о банкротстве при рассмотрении этого вопроса не связан (не ограничен) конкретными нарушениями, отраженными в протоколе собрания кредиторов. Рассматривая соответствующий вопрос и оценивая все представленные доказательства, суд решает, является ли исполнение обязанностей конкурсным управляющим надлежащим или нет. В случае если с учетом имеющихся доказательств судом будут установлены соответствующие нарушения и при этом будут отсутствовать основания к отказу в удовлетворении ходатайства об отстранении (например, несущественность допущенных нарушений), суд отстраняет конкурсного управляющего".

Правовая позиция о наличии у суда контрольной функции в деле о банкротстве следует также из положений п. 3 ст. 143 Закона о банкротстве, предусматривающих контроль суда за деятельностью конкурсного управляющего и обязанность последнего представить суду по его требованию все сведения, касающиеся конкурсного производства, в том числе отчет о своей деятельности.

По эпизоду нарушения конкурсным управляющим мероприятий по своевременному принятию имущества должника и проведению надлежащей инвентаризации, апелляционной коллегией установлено.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что заявителем жалобы не представлены доказательства в обоснование нарушения конкурсным управляющим порядка проведения инвентаризации, а также доказательства необходимости проведения повторной инвентаризации или ее уточнения.

Однако выводы суда не соответствуют нормам Закона о банкротстве и имеющимся в деле доказательствам.

С целью достижения целей конкурсного производства на конкурсного управляющего абзацем 2 пункта 2 статьи 129 Закона о банкротстве возложена обязанность принять в введение имущество должника, провести инвентаризацию такого имущества, привлечь оценщика для оценки имущества должника, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Приказом Министерства финансов РФ от 13.06.1995 N 49 утверждены Методические указания по инвентаризации имущества и финансовых обязательств (далее - Методические указания).

Данные методические указания устанавливают порядок проведения инвентаризации имущества и финансовых обязательств организации и оформления ее результатов (п. 1.1).

Согласно пунктам 1.2, 1.3 Указаний под имуществом организации понимаются основные средства, нематериальные активы, финансовые вложения, производственные запасы, готовая продукция, товары, прочие запасы, денежные средства и прочие финансовые активы.

Основными целями инвентаризации являются: выявление фактического наличия имущества; сопоставление фактического наличия имущества с данными бухгалтерского учета; проверка полноты отражения в учете обязательств (пункт 1.4 Методических указаний). В инвентаризационной описи отражаются сведения о фактическом наличии имущества и реальности учетных данных.

Согласно пункту 4.1 Методических указаний сличительные ведомости составляются по имуществу, при инвентаризации которого выявлены отклонения от учетных данных. В сличительных ведомостях отражаются результаты инвентаризации, то есть расхождения между показателями по данным бухгалтерского учета и данными инвентаризационных описей. На ценности, не принадлежащие организации, но числящиеся в бухгалтерском учете (находящиеся на ответственном хранении, арендованные, полученные для переработки), составляются отдельные сличительные ведомости.

Из материалов дела следует, что заявителем в материалы дела были приобщены: инвентаризационные ведомости как конкурсного управляющего Блиновой И.В. (от 28.02.2014 г.) так и конкурсного управляющего Калиновского В.В. (от 01.08.2014 г.),

Между тем конкурсным управляющим Калиновским В.В. при проведении инвентаризации имущества должника сличительные ведомости не составлялись.

Сопоставив указанные инвентаризационные описи, суд апелляционной инстанции установил, что сведения, содержащиеся в данных описях полностью повторяют друг друга.

Однако в течение прошедшего времени имущество Должника активно эксплуатировалось, так имущество должника на момент проведения инвентаризации (с 15 июля 2014 г по 01 августа 2014 г) находилось в аренде у ЗАО "ПрофЛига" и в фактическом распоряжении субарендатора (ООО "ОК "Ателика Гамма"), о чем свидетельствуют документы (договор аренды N АР/13-1 от 01.11.2013 г и договор субаренды N 1 от 25.12.2013 г), таким образом, конкурсный управляющий Калиновский В.В. не мог добросовестно провести инвентаризацию имущества, так как оно не находилось в его ведении, а передавалось от арендатора к ряду субарендаторов.

Также в материалы дела представлены фото таблицы, отражающие факт порчи имущества Должника.

Между тем данные сведения не нашли своего отражения в составленных конкурсным управляющим Калиновским В.В. инвентаризационных описях.

Согласно пункту 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Также судом установлено, что Собранием кредиторов от 30.09.2014 года было принято решение:

"считать результаты проведения инвентаризации имущества не соответствующими фактическому наличию, поручить конкурсному управляющему провести повторную инвентаризацию имущества должника после приема имущества от ЗАО "ПрофЛига"; после утверждения итогов инвентаризации имущества на собрании кредиторов, поручить конкурсному управляющему провести оценку имущества должника; поручить конкурсному управляющему организовать реализацию имущества должника единым имущественным комплексом".

Комитетом кредиторов (далее - "Комитет") на заседании 08.10.2014 г также был рассмотрен вопрос "О допущенных при проведении инвентаризации нарушениях и мерах по их устранению", где Комитетом было отмечено, что при проведении инвентаризации не были учтены изменения состояния имущества в связи с его активной эксплуатацией цепочкой субарендаторов. В связи с изложенным, комитетом было принято решение "Поручить конкурсному управляющему Калиновскому В. В. принять незамедлительные меры к устранению выявленных нарушений ранее проведенной инвентаризации, сообщив об устранении в установленном законом порядке".

Однако конкурсным управляющим проигнорированы принятые решения и не предприняты действий по устранению вышеуказанных нарушений.

Конкурсным управляющим было оспорено данное решение собрания кредиторов от 30.09.2014. Суд Определением от 17.03.2015 года признал недействительным решение собрания кредиторов ООО "Холдинговая компания "Гамма" от 30.09.2014 в части поручения конкурсному управляющему организовать реализацию имущества должника единым имущественным комплексом, в остальной части заявленного требования отказал.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2015 года определение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.03.2015 по делу N А32-29459/2012 отменено в части признания недействительным решения собрания кредиторов ООО "Холдинговая компания "Гамма" от 30.09.2014 в части поручения конкурсному управляющему организовать реализацию имущества должника единым имущественным комплексом, в отмененной части отказано в удовлетворении заявления.

При таких обстоятельствах, судебными инстанциями проверена законность решений принятых на собрании кредиторов от 30.09.2014 и установлена обязанность конкурсного управляющего, в том числе провести повторную инвентаризацию имущества должника после приема имущества от ЗАО "ПрофЛига".

Таким образом, действуя недобросовестно и неразумно, не в интересах должника и кредиторов, конкурсным управляющим была полностью проигнорирована обязанность, установленная Законом о банкротстве, решением собрания кредиторов, судебными постановлениями двух инстанций по проведению повторной инвентаризации имущества должника.

По эпизоду ненадлежащего исполнения обязанности конкурсного управляющего по принятию надлежащих мер по обеспечению сохранности имущества должника: договор аренды, заключенный с ЗАО "ПрофЛига" был оспорен спустя полтора месяца после утверждения конкурсного управляющего, дебиторская задолженность по указанному договору аренды и убытки не взыскиваются, апелляционной коллегией установлено следующее.

Согласно вступившему в законную силу Определению суда от 16.06.2014 года, прежний конкурсный управляющий должника Блинова И.В. была отстранена от исполнения обязанностей в связи с заключением договора аренды от 01.11.2013 г. N АЗ/13-1 с ЗАО "ПрофЛига" на невыгодных условиях, в связи с чем должнику и кредитору были причинены убытки.

В мотивировочной части определения от 16.06.2014 г. суд указал, что конкурсным управляющим с ЗАО "ПрофЛига" был заключен договор аренды от 01.11.2013 N АР/13-1, предусматривающий передачу во временное владение и пользование недвижимого имущества должника: Блок А в составе мотеля на 220 мест, площадью 1852,5 кв. м; Блок Б в составе мотеля на 220 мест, площадью 4205,8 кв. м; Блок В в составе мотеля на 220 мест, площадью 5872,5 кв. м, кроме этажей 9, 10, 11 и кабинетов N 42, 55, 56, 57, 89, 90, 91 на первом этаже; Благоустройство набережной левого берега Ту в с. Ольгинка, площадью 8712 кв. м; Мотель на 220 мест - комплекс питания, площадью 1518 кв. м; Мотель на 220 мест - административный корпус, площадью 1602,2 кв. м, кроме нежилого помещения с оборудованием для медицинской деятельности, площадью 244,9 кв. м на втором этаже, нежилых помещений - кабинета директора с холлом, площадью 32,4 кв. м, кабинетов, площадью 14 кв. м, 10,7 кв. м, 19,3 кв. м, расположенного по адресу: Краснодарский край, Туапсинский район, с. Ольгинка, ул. Морская, 3. Между ЗАО "ПрофЛига" и ООО "АТЕЛИКА" заключен договор субаренды от 01.11.2013 N АР-С/13-1, предусматривающий передачу во временное владение и пользование указанного имущества. Также между ООО "АТЕЛИКА" и ООО "Ателика Небуг" заключен договор субаренды от 01.12.2013 N 1, предусматривающий передачу во временное владение и пользование указанного имущества. Затем между ООО "АТЕЛИКА" и ООО "ОК "АТЕЛЛИКА ГАММА" заключен договор субаренды от 25.12.2013 N 1, предусматривающий передачу во временное владение и пользование указанного имущества.

Суду представлено заключение эксперта ООО "ЮгЭксперт" Сазонова К.Р. от 26.03.2014 N 24 (экспертиза проведена по письму учредителя должника Чабана В.С.), согласно которому экономический ущерб по договорам аренды составил 23 696 000 руб. за 4 месяца и составит 71 088 000 руб. за год предполагаемой аренды. Выводы эксперта оспорены не были.

При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу о том, что передача конкурсным управляющим имущества должника в аренду с правом передачи в субаренду приводит к потере контроля над имуществом должника, и может повлечь за собой затруднительность последующей реализации такого имущества в целях удовлетворения требований кредиторов должника, поскольку обременение имущества субарендными отношениями снижает привлекательность имущества должника для потенциального покупателя, что может привести к затягиванию сроков продажи и снижению стоимости имущества. Данные обстоятельства в свою очередь могут привести к увеличению текущих расходов и уменьшению возможного погашения требований кредиторов, как следствие, привести к причинению убытков, которых можно было избежать при надлежащем исполнении обязанностей конкурсным управляющим. Более того, часть имущества, переданного в аренду, является залоговым, однако доказательств согласования с залоговыми кредиторами передачи такого имущества в аренду суду не представлено.

В соответствии с п.2 ст. 69 АПК РФ Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Преюдициальная связь судебных актов арбитражных судов, обусловленная обязательностью вступившего в законную силу судебного акта, означает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержения (данная правовая позиция выражена в постановление ФАС Северо-кавказского округа от 26.11.2010 по делу А32-44782/2009).

Однако, вышеизложенные негативные последствия заключенных прежним конкурсным управляющим договоров, не были приняты во внимание вновь назначенным конкурсным управляющим Калиновским В.В., порочные договоры аренды своевременно расторгнуты не были, конкурсный управляющий действовал недобросовестно, что подтверждают следующие факты:

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 16.06.2014 г. (рез.часть от 30.04.2014 г). Калиновский В.В. назначен на должность конкурсного управляющего ООО "Холдинговая компания "Гамма"

22.05.2014 г. Блинова И.В. передала всю документацию Калиновскому В.В., включая оригиналы договоров аренды, инвентаризационные ведомости, что подтверждается Актом приема - передачи документации N 5 от 22.05.2014 г. (л.д. 101, том 1).

02.07.2014 г, то есть спустя только полтора месяца, Калиновский В.В. подает заявление об оспаривании сделки Должника (а именно об оспаривании договора аренды между Должником и ЗАО "ПрофЛига").

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.10.2014 г. (рез.часть от 18.09.2014 г) признан недействительным договор аренды от 01.11.2013 N АР/13-1, заключенный между ООО "Холдинговая компания "Гамма" и ЗАО "ПрофЛига", применены последствия признания сделки недействительной в виде возврата переданного ЗАО "ПрофЛига" имущества ООО "Холдинговая компания "Гамма".

И только лишь 16.04.2015 года конкурсный управляющий Калиновский В.В. обратился в Арбитражный суд г. Москвы с требованием к ЗАО "ПрофЛига" о взыскании 119 836 093 руб. 12 коп. Определением суда от 23.04.2015 г. по делу А40-69770/2015 исковое заявление принято, возбуждено производство по делу.

Таким образом, с требованием о реальном взыскании полученных от ЗАО "ПрофЛига" убытков, возникших в результате ненадлежащего исполнения договора, конкурсный управляющий обратился лишь спустя год после его назначения и передачей всей документации.

Между тем, судом апелляционной инстанции установлено, что согласно сведениям содержащимся в ЕГРЮЛ ЗАО "ПрофЛига" находится в стадии ликвидации с 21.11.2014 года.

Доводы суда первой инстанции о том, что доказательств возможности оспаривания указанного договора в более короткий срок, с учетом длительного принятия конкурсным управляющим документации должника от прежнего управляющего, анализа обстоятельств спорной сделки, проведения оценки по указанному договору и подготовки соответствующего заявления об оспаривании сделки должника, представлено не было, откланяется апелляционной коллегией как несоответствующий нормам Закона о банкротстве и имеющимся в деле доказательствам.

Оспаривание договора аренды от 01.11.2013 N АР/13-1 заключенного между должником и ЗАО "ПрофЛига" по мотивам неравноценного встречного исполнения на основании ст. 61.2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", не препятствовало конкурсному управляющему Калиновскому В.В. обратится в суд с требованием о взыскании оплаты за фактическое пользование спорным имуществом, принимая во внимание, что в деле присутствуют особые обстоятельства.

Закон о банкротстве является специальным законом и регулирует отношения лиц не рамках обычной хозяйственной деятельности, а в особой ситуации проведения в отношении должника процедур банкротства. Данные отношения регулируется специальными нормами, учитывающими специфику этих отношений.

Нормы Закона о банкротстве направлены на защиту прав и законных интересов кредиторов против уменьшения конкурсной массы должника, которое может возникнуть в результате недополучения должником причитающегося ему имущества или выбытия имущества должника в интересах одного из кредиторов.

При таких обстоятельствах, в силу закона, на конкурсного управляющего должника, как лица, являющегося гарантом соблюдения прав кредиторов и должника, возложена обязанность выбрать более эффективный способ защиты права, с целью пополнения конкурсной массы.

Между тем, конкурсный управляющий обратился с иском о взыскании с ЗАО "ПрофЛига" лишь по истечении года, пропустив окончание курортного сезона, в течение которого и получается основной доход, исходя из специфики спорного имущества. При этом ЗАО "ПрофЛига" с 27.11.2014 года находится в стадии ликвидации.

При таких обстоятельствах, ненадлежащие действия управляющего способствовали причинению ущерба должнику и конкурсным кредиторам в виде несвоевременного взыскания убытков причиненных ЗАО "ПрофЛига".

По эпизоду совершения конкурсным управляющим необоснованных расходов за счет средств должника: ООО "Агентство оценки, экспертизы и консалтинга" привлечено по завышенной цене, несмотря на решение комитета кредиторов, цена не была снижена, при этом с учетом затрат бывшего конкурсного управляющего лимит расходов на оплату услуг привлеченных лиц превышен, апелляционной коллегией установлено следующее.

В отчете конкурсного управляющего указана информация о заключении договора на проведение инвентаризации и оценки на сумму 1 750 000 рублей заключенный с ООО "Агентство оценки, экспертизы и консалтинга" г. Краснодар (Договор N 0-14-141 от 08 июля 2014 г.).

Данный факт был изучен комитетом кредиторов, и на заседании комитета кредиторов 08.10.2014 г. (Протокол N 02 от 08.10.2014 года) конкурсному управляющему было поручено пересмотреть стоимость данного договора в сторону соразмерного уменьшения, а также принять безотлагательные меры к устранению допущенного завышения стоимости работ по оценке, установив лимит на оплату оценочных услуг в размере превышающем 500 000 руб. (л.д. 85-90, том 1).

Однако конкурсным управляющим проигнорировано поручение комитета.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении жалобы на действия управляющего по данному эпизоду, руководствовался тем что в материалы дела не представлено доказательств завышения стоимости услуг, с учетом того, что по договору от 30.09.2014, заключенному конкурсным управляющим с ООО "Агентство оценки, экспертизы и консалтинга", было предусмотрено оказание услуг по оценке и инвентаризации имущества должника.

Между тем, судом первой инстанции необоснованно не приняты во внимание приобщенные к материалам дела по ходатайству Заявителя и кредитора - ООО "Авио" письма о возможности оказания подобных услуг организациями (в том числе аккредитованными в СРО Управляющего) по цене, существенно меньшей, например письмо N 08.15. П от 20.02.2015 г. ООО "Информационные бизнес-технологии", в котором компания готова оказать оценочные услуги за 300 000.000 руб., в отличие от стоимости услуг оказанных ООО "Агентство оценки, экспертизы и консалтинга" (1 750 000.00 руб.)

В соответствии с п.5 ст.20.7 Закона о банкротстве Оплата услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности могут быть признаны арбитражным судом необоснованными по заявлению лиц, участвующих в деле о банкротстве, в случаях, если размер оплаты стоимости таких услуг явно несоразмерен ожидаемому результату.

Согласно бухгалтерскому балансу должника за 12 мес. 2012 года стоимость активов ООО "Холдинговая компания "Гамма" составляет 2 278 млн. рублей. Лимит, предусмотренный абз.9 п. 3 статьи 20.7 Закона о банкротстве составляет 3 122 800 рублей. Ранее конкурсный управляющий Блинова И.В. оплатила услуги ООО "Райт Инвест" и ЗАО "Гориславцев и К.Аудит" за счет имущества должника около 5 миллионов рублей, что превысило лимит затрат на проведение конкурсного производства и соответственно привлечения лиц для обеспечения деятельности конкурсного управляющего.

В пункте 4 постановления от 17.12.2009 N 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что арбитражный управляющий привлекает специалистов лишь тогда, когда это является обоснованным, и должен предусматривать оплату их услуг по обоснованной цене. При рассмотрении вопроса об обоснованности привлечения привлеченного лица следует, учитывать в том числе, направлено ли такое привлечение на достижение целей процедур банкротства и выполнение возложенных на арбитражного управляющего обязанностей, предусмотренных Законом, насколько велик объем работы, подлежащей выполнению арбитражным управляющим (с учетом количества принадлежащего должнику имущества и места его нахождения), возможно ли выполнение арбитражным управляющим самостоятельно тех функций, для которых привлекается привлеченное лицо, необходимы ли для выполнения таких функций специальные познания, имеющиеся у привлеченного лица, или достаточно познаний, имеющихся у управляющего, обладает ли привлеченное лицо необходимой квалификацией. Привлекая привлеченное лицо, арбитражный управляющий обязан в числе прочего учитывать возможность оплаты его услуг за счет имущества должника.

При этом арбитражный суд исходит из следующего. Арбитражный управляющий как самостоятельный субъект права вправе заключать гражданско-правовые договоры по своему усмотрению, в том числе и для обеспечения своей деятельности в качестве арбитражного управляющего должника. При этом привлечение специалистов может быть обусловлено как невозможностью выполнения функций самостоятельно (значительный объём работы, специфика производства должника иные объективные факторы), так и желанием переложить выполнение части своих функций на третьих лиц по субъективным причинам. Оба вышеуказанных случая привлечения специалистов арбитражным управляющим являются соответствующими закону в силу автономии воли арбитражного управляющего как самостоятельного субъекта гражданских правоотношений.

Однако правовые последствия привлечения сторонних специалистов вследствие объективных и субъективных причин представляются различными.

В первом случае, когда привлечение специалистов вызвано объективными причинами (управляющий "не может" выполнить определенные функции самостоятельно в силу объективной недостаточности времени или познаний с учётом специфики производства должника), такое привлечение надлежит признать обоснованным и, следовательно, расходы на таких специалистов надлежит покрывать за счёт средств должника.

Во втором случае, когда привлечение специалистов вызвано не тем, что управляющий "не может" выполнить определенные функции в силу специфики должника, а тем, что управляющий "не хочет" выполнять посильную работу самостоятельно, такое привлечение не может признаваться обоснованным и расходы на таких специалистов управляющий должен покрывать за счёт собственных средств.

Указанное толкование основано, во-первых, на разъяснениях, изложенных в пункте 4 постановления Пленума N 91: "В силу пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при привлечении привлеченных лиц арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества, в том числе привлекать их лишь тогда, когда это является обоснованным, и предусматривать оплату их услуг по обоснованной цене. Привлекая привлеченное лицо, арбитражный управляющий обязан в числе прочего учитывать возможность оплаты его услуг за счет имущества должника".

Во-вторых, по своей гражданско-правовой природе отношения между управляющим и должником представляют собой отношения оказания услуг. Арбитражный управляющий в силу закона выполняет в законом установленных пределах компетенции услуги должнику в интересах должника, кредиторов и общества. По нормам Гражданского кодекса Российской Федерации допускается привлечение субисполнителей в том случае, если исполнитель "не может" или "не хочет" выполнять услуги самостоятельно.

В предмет доказывания по данной категории дел входят, прежде всего, вопросы обоснованности в принципе привлечения сторонних специалистов и вопросы обоснованности вознаграждения за их деятельность.

Задача конкурсного управляющего - получение оценки имущества должника. Между тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявителем представлены доказательства о том, что ООО "Агентство оценки, экспертизы и консалтинга" привлечено по завышенной цене, комитетом кредиторов было принято решения о необоснованности привлечения третьих лиц для проведения инвентаризации и оценки на сумму 1 750 000 руб., установлен лимит на оплату оценочных услуг в размере 500 000.

Конкурсным управляющим не представлено в материалы дела доказательств о том, что решение собрания являлось незаконным, в установленном законе порядке данное решение не было обжаловано.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, о том, что конкурсный управляющий, действуя не разумно и не добросовестно проигнорировал решение комитета кредиторов, в разрез их интересов и должника привлек ООО "Агентство оценки, экспертизы и консалтинга" по завышенной цене.

По эпизоду нарушения конкурсным управляющим прав кредиторов и должника в связи с тем, что конкурсным управляющим должника Калиновским В.В. заключен договор с ООО "Мицар-Отель", апелляционной коллегией установлено следующее.

Судом апелляционной инстанции установлено, что 31.10.2014 г. между конкурсным управляющим должника Калиновским В.В. и ООО "Мицар-Отель" заключен договора взаимного оказания услуг N 1-МО.

В соответствии с указанным договором, должник принимает на себя обязательства оказать следующие услуги, а именно для предоставления работ указанных в п.1.2. предоставить ООО "Мицар-Отель" возможность использования:

- объектов недвижимости, земельных участков, техники, а также транспортных средств, оборудования, малоценного инвентаря, а также объектов теплоснабжения, водоснабжения, объектов водной инфраструктуры, иное имущество, согласно актов приема-передачи.

В соответствии с п. 1.2. ООО "Мицар-Отель" обязался взамен оказать, в том числе, следующие услуги:

- проведение мероприятий по сохранности, обслуживанию и поддерживания в рабочем состоянии имущества, принадлежащего должнику; организация и контроль административно-хозяйственной службы; организация и контроль работы медицинской службы, технической службы и т.д.

Согласно п.2.2. ООО "Мицар-Отель" обязан в том числе, принять и возвратить имущество в отношении которого обеспечивается сохранность, согласно актов приема-передачи; обеспечивать сохранность имущества добросовестно, квалифицировано, надлежащим образом и своевременно; нести ответственность за утрату, недостачу или повреждение находящегося у него имущества, а также представлять отчеты о проделанной работе по оказанию услуг ежемесячно в срок не позднее 20 числа месяца, следующего за отчетным.

Пунктом 2.5. предусмотрено право ООО "Мицар-Отель" самостоятельно определять условия и порядок действий, которыми будет обеспечивать исполнения услуг предусмотренных в рамках данного договора.

В пункте 3 стороны определили стоимость оказываемых услуг, в соответствии с которым Должник получает вознаграждение в размере 94 % от объема реализованных услуг ООО "Холдинговая компания "Гамма" ежемесячно на основании отчета ООО "Мицар-Отель" в течении 5 дней после утверждения отчета Должником, а ООО "Мицар-Отель" получает 6 % от объема реализованных услуг ООО "Холдинговая компания "Гамма" ежемесячно на основании отчета ООО "Мицар-Отель"в течение 5 дней после утверждения отчета должником.

В то же время в п.3.2 стороны определили, что должник получает 90 % процентов от прибыли оставшейся в распоряжении Должника по окончанию финансового года, а ООО "Мицар-Отель" получает 10 % от прибыли, оставшейся в распоряжении Должника по окончанию финансового года.

Таким образом, ООО "Мицар-Отель" получает вознаграждение в размере 6% от объема реализованных услуг и 90% прибыли, оставшейся в распоряжении Должника.

Конкурсный управляющий характеризует данный договор как договор хранения.

Между тем, данный вывод основан на неправильном применении норм права и конкретных обстоятельствах дела.

Согласно п. 3 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Суд апелляционной инстанции, анализируя условия договора от 31.10.2014 г. N 1-МО, а также действия сторон при реализации данного договора приходит к выводу о том, что спорный договор является смешенным договором, содержащим в себе условия, как договора хранения, так и договора аренды, поскольку имущество исходя из толковании пункта 3 договора в соответствии с требованием ст. 431 ГК РФ, сдается ООО "Мицар-Отель" в пользование за плату.

Апелляционной коллегией откланяется довод конкурсного управляющего Калиновского В.В. о том, что имущество, переданное в пользование ООО "Мицар-Отель" по спорному договору, находится в залоге у Банка, и Банк как залогодатель не дал своего согласия на передачу имущества в аренду, поэтому доводы заявителя жалобы на потенциальную прибыль, которую мог получить Должник в случае незаключения договора с ООО "Мицар-Отель", не могут приняты во внимание, так как Банк не дал бы своего согласия на заключения сделок.

Сам факт заключения договора, который поименован как договор возмездного оказания услуг, но исходя из условий содержащий в себе элементы смешенного договора (договора хранения и аренды), является действием по одобрению всех содержащих в договоре условий. Одобрив указанный договор, залогодатель одобрил предоставление имущества должника в пользование за плату.

Анализ установленного данным договором порядка оплаты приводит к выводу о том, что сторонами в договоре намеренно установлен спорный порядок определения стоимости оказываемых услуг.

При этом расходы по содержанию имущества переданного на хранение ООО "Мицар-Отель"- оплата коммунальных платежей - также возложены на должника.

Из материалов дела следует, что на основании Постановления главы Администрации (Губернатора) Краснодарского края N 614 от 15.07.2009 в 2009 году обществу с ограниченной ответственностью "Холдинговая компания "Гамма" присвоен статус объекта, одобренного администрацией Краснодарского края.

Все объекты недвижимости созданы для функционирования курортного комплекса и по отдельности непривлекательны для потенциальных покупателей. Все объекты находятся в непосредственной близости друг к другу, на одном земельном участке и связаны единой сетью коммуникаций (канализация, электросети, водоотведение, телефонная сеть, единый теплопункт). Соответственно, реализация имущества единым комплексом будет более привлекательна для потенциального покупателя.

Судом апелляционной инстанции установлено, что помимо основного объекта недвижимости - здания отеля, которое находится в залоге у банка, в имущественный комплекс входят такие объекты как гараж, стоянка, теплопункт, уличный бассейн, теннисный корт, проходные, парковая зона, скважина, склад, цех по производству питьевой воды для посетителей Холдинга "Гамма" и ресторанный комплекс.

В соответствии с утвержденным Приказом Минкультуры России от 11.07.2014 N 1215 классификатором объектов туристской индустрии Отель "пять звезд" должен соответствовать определенным требованиям. Именно инфраструктура Курортного комплекса "Гамма" позволяет Отелю "Гамма" "пять звезд" соответствовать этим требованиям. Следовательно, для потенциального покупателя более привлекательным будет отель "пять звезд" со всей инфраструктурой. Только при наличии инфраструктуры курортного комплекса возможно сохранение статуса отеля.

Все коммуникации отеля "Гамма" входят в единую сеть курортного комплекса "Гамма". Более того, теплопункт, оснащенный наукоемкими технологиями (с их помощью осуществляется охлаждение и обогрев помещений отеля), находится на другом земельном участке и удален от самого отеля.

В силу пункта 4 статьи 138 Закона о банкротстве и разъяснений, содержащихся в пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 58 "О некоторых вопросах, связанных с удовлетворением требований залогодержателя при банкротстве залогодателя", право определять порядок и условия продажи заложенного имущества является специальным правом залогодержателей.

В случае разногласий, возникших при определении порядка продажи заложенного имущества, их разрешение возможно путем обращения как залогового кредитора, так и конкурсного управляющего в порядке, установленном пунктом 4 статьи 138 Закона о банкротстве, в арбитражный суд, который вправе исходя из конкретных обстоятельств признать такой порядок реализации предмета залога целесообразным либо нет.

При этом в силу пункта 1 статьи 60 Закона о банкротстве конкурсный управляющий также мог обратиться в арбитражный суд с заявлением о разрешении разногласиях, возникших между ним и кредиторами.

Суд первой инстанции, признавая действия управляющего соответствующим закону указал, о том, что извлечение прибыли из имущества должника обязанностью конкурсного управляющего не является.

Однако выводы суда не соответствуют номам Закона о банкротстве и имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии с нормами главы VII Закона о банкротстве основной целью конкурсного производства как ликвидационной процедуры является достижение максимального экономического эффекта при удовлетворении требований кредиторов должника, достигаемого обеспечением баланса между затратами на проведение процедуры конкурсного производства (как финансовыми, так и временными) и ожидаемыми последствиями в виде размера удовлетворенных требований.

При этом следует обеспечить и соблюдение разумного баланса имущественных интересов всех кредиторов.

На заседании комитета кредиторов от 1 октября 2014 года управляющему было предложено для обеспечения сохранности имущества Должника и извлечения надлежащего дохода от его использования, передать это имущество в аренду на основании конкурсного отбора Претендентов. В материалы дела были приобщены коммерческие предложения претендентов о передаче в аренду недвижимого и движимого имущества на условиях платности, сохранности и целостности активов, а именно:

- письмо N 004 от 13.10.2014 г., по которому ООО "ПромоТай" готово арендовать имущество Должника по ставке за 1 кв.м. - 400,00 руб. в месяц;

- письмо б/н от 08.10.2014 г., по которому ООО СКП "Шепси" готово арендовать имущество Должника за 15 000 000.00 руб. в год;

- письмо N 16 от 08.10.2014 г., по которому ООО "КК "Гамма" готово арендовать имущество Должника по ставке за 1 кв.м. - 500,00 руб. в месяц;

- письмо б/н от 08.10.2014 г., по которому ИП Сочиянц Р.С. готово арендовать за 11 000 000,00 руб. в год.

Между тем, конкурсный управляющий должника, действуя в нарушения принципа разумности и добросовестности, необоснованно заключил договор с ООО "Мицар-Отель" на экономически невыгодных условиях, действуя в разрез интересам кредиторов и должника, по которому имущество должника передано указанной организации без определенно установленных условий оказания услуг и оплаты по договору.

Судом апелляционной инстанции проанализировано движение денежных средств должника согласно выписке по счету и установлено, что денежные средства, поступающие от ООО "Мицар-Отель" поименованные как аванс по договору взаимного оказанию услуг N 1-МО от 31.10.2014 г., затем возвращались ООО "Мицар-Отель" как оплата за услуги по договору N 1- МО от 31.10.2014 г.

Судом апелляционной инстанции установлено, что на основании коллективного обращения работников Должника (представитель работников - Александрова М.В., протокол N 1 от 25.12.2013 г.) Туапсинской межрайонной прокуратурой Краснодарского края проводится проверка соблюдения законодательства о несостоятельности (банкротстве) в деятельности конкурсного управляющего Калиновского В.В.

В результате проверки установлен, что действий Калиновского В.В. по заключению договора между ООО "Мицар-Отель" и ООО "ХК "Гамма" не соответствуют требованиям Закона о банкротстве и содержат признаки состава преступления предусмотренного ст. 201 УК РФ, а именно, использование лицом, выполняющим управленческие функции, своих полномочий вопреки интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц.

В ходе ознакомления заявителя с материалами проверки подателем апелляционной жалобы были получены фотокопии материалов, которые были представлены собранию и Комитету кредиторов.

В ходе проверки было установлено, что Управляющим был заключен договор займа N 1/15 от 27.01.2015 между ООО "Управляющая компания "Инвестиции Управление Активами" (Заимодавец), ООО "Холдинговая компания "Гамма" (Заемщик 1), ООО "Мицар-Отель" (Заемщик 2).

В соответствии с условиями договора сумма займа - 7 000 000,00 рублей, в том числе Заемщику 1 перечисляется 6 930 000,00 рублей, Заемщику 2-70 000,00 рублей; срок договора займа - 30 сентября 2015 г (на момент подписания договора, срок конкурсного производства был установлен до 26.02.2015 г.); проценты за пользование займом - 13,7% годовых. Также установлено право Заимодавца в одностороннем порядке требовать досрочного расторжения договора, изменить дату возврата займа, изменить процентную ставку по займу, требовать дополнительного обеспечения, передавать свои права и обязанности третьим лицам без согласия заемщиков.

Данный договор был заключен без уведомления и без согласия собрания кредиторов.

Кроме того, получив 04.02.2015 г. первый платеж по договору в сумме 3 465 000,00 рублей (50% суммы займа, предоставляемого Заемщику 1), конкурсный управляющий Калиновский В.В. уже на следующий день отправил данную сумму в ООО "Мицар-Отель", в качестве оплаты услуг по договору N 1-МО от 31.10.2014 г., что подтверждается платежным поручением N 23 от 04.02.2015 г; Актом сверки взаимных расчетов от 20.02.2015 г между ООО "Холдинговая компания "Гамма" и ООО "Мицар-отель", карточка счета 51.2 (Расчетный счет ООО "Холдинговая компания "Гамма"), Оборотно-сальдовая ведомость ООО "Мицар-Отель" по счету 62 (расчеты с Покупателями).

24.02.2015 г. ООО "Холдинговая компания "Гамма" получило второй платеж по договору займа N 1/15 от 27.01.2015 г., который перечислил 850 000,00 руб. на счет ООО "Мицар-Отель", оставшуюся часть направляет на оплату электроэнергии, водопотребление, услуги связи (которую ООО "Мицар-Отель" понес при осуществлении своей хозяйственной деятельности на активах Должника). То есть за счет привлеченных средств (уменьшающих конкурсную массу) погашены хозяйственные затраты ООО "Мицар-Отель", что подтверждается представленным в материалы дела платежным поручением N 31 от 24.02.2015 г., карточка счета 51, Оборотно-сальдовая ведомость ООО "Холдинговая компания "Гамма"" по счету 60 (расчеты с Поставщиками).

По заявлению КУ Калиновского В.В. и директора ООО "Мицар-Отель" Бромберга Е.М. в судебном заседании прибыль от реализации путевок ООО "Мицар-Отель" на момент рассмотрения данной жалобы составила около 7 000 000,00 руб. Соответственно на счет Должника должна была поступить сумма около 6 300 000,00 руб., чего до настоящего времени не произошло.

Таким образом, конкурсный управляющий Калиновский В.В. вместо того, чтоб истребовать задолженность с ООО "Мицар-Отель" в соответствии с п.3.1. Договора взаимного оказания услуг от 31.10.2014 г. N 1-МО в размере около 6 300 000,00 руб., перечислил 04.02.2015 г. в ООО "Мицар-Отель" сумму 3 465 000,00 руб. в качестве оплаты услуг по договору N 1-МО от 31.10.2014 г.

Так же конкурсный управляющий Калиновский В.В. перечислил 24.02.2015 г. в ООО "Мицар-Отель" сумму 850 000,00 руб. в качестве оплаты услуг по договору N 1-МО от 31.10.2014 г.

Согласно п. 4 ст. 20.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Суд считает, что указанные действия конкурсного управляющего не отвечают признакам добросовестности и разумности, нарушают права и законные интересы заявителя и могут повлечь за собой причинение убытков как должнику, в интересах которого выступает заявитель, так и кредиторам должника.

Кроме того, судом первой инстанции при признании в данной части действий конкурсного управляющего законными не учтено, что неправомерные действия при заключении договора аренды, а также нанесение убытков являлось одним из оснований для отстранения предыдущего конкурсного управляющего должника Блиновой И.В. от исполнения обязанностей (определение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.06.2014 по делу N А32-29456/2012).

При этом суд апелляционной инстанции, считает обоснованными доводы апелляционной жалобы о том, что ООО "Мицар-Отель" не выполнена возложенная на него функция на основании договора от N 1-МО от 31.10.2014 по обеспечению сохранности имущества.

Так в материалы дела представлены акты обследования территории от 06.02.2015 г. и 10.02.2015 г., согласно которому группа кредиторов должника в присутствии участкового уполномоченного отдела полиции пгт. Новомихайловский Ачмизова А.Ю. произвела обследование территории ООО "ХК "Гамма", в результате выявлено, что территория не охраняется, освещение в ночное время не включено, ворота не закрыты, въезд свободен.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит, что ООО "Мицар-Отель" выполняло функции возложенные на нее договором ненадлежащем образом.

Таким образом, допущенные нарушения конкурсным управляющим Калиновским В.В. в данном случае являются существенными.

В силу требований статьи 20.4 Закона о банкротстве неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего в соответствии с настоящим Федеральным законом или федеральными стандартами, является основанием для отстранения арбитражным судом арбитражного управляющего от исполнения данных обязанностей по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве.

Таким образом, по смыслу законодательства о несостоятельности (банкротстве) важной задачей арбитражного управляющего является обеспечение баланса интересов кредиторов и должника, а также реализация их законных прав.

Оценив доводы о нарушении конкурсным управляющим требований Закона о банкротстве, приведенные в апелляционных жалобах, судебная коллегия установила оснований для признания их обоснованными.

В силу п. 1 ст. 145 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего на основании ходатайства собрания кредиторов (комитета кредиторов) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения возложенных на конкурсного управляющего обязанностей; в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов

В пп. 8, 11, 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 N 150 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих" указано, что отсутствие доказательств, подтверждающих точный размер убытков, а равно и фактическое отсутствие убытков не являются препятствием для отстранения конкурсного управляющего, если установлена возможность причинения таких убытков в результате допущенных им нарушений. Под убытками, причиненными должнику, а также его кредиторам, понимается любое уменьшение или утрата возможности увеличения конкурсной массы, которые произошли вследствие неправомерных действий (бездействия) конкурсного управляющего, при этом права должника и конкурсных кредиторов считаются нарушенными всякий раз при причинении убытков. Так как конкурсный управляющий своими действиями повлек возникновение объективных сомнений в способности надлежащего ведения им конкурсного производства в дальнейшем, он подлежит отстранению.

Отстранение конкурсного управляющего должно использоваться в той мере, в какой оно позволяет восстановить нарушенные права или устранить угрозу их нарушения. Таким образом, отстранение конкурсного управляющего должно применяться тогда, когда конкурсный управляющий показал свою неспособность к надлежащему ведению конкурсного производства, которая в свою очередь проявляется в ненадлежащем исполнении обязанностей конкурсного управляющего. Это означает, что допущенные конкурсным управляющим нарушения являются основанием для его отстранения, если существуют обоснованные сомнения в дальнейшем надлежащем ведении им конкурсного производств.

С учетом приведенных правовых норм и установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что материалами дела подтверждается ненадлежащее выполнение Калиновским В.В. обязанностей конкурсного управляющего должника; допущенные конкурсным управляющим нарушения Закона о банкротстве являются существенными; ненадлежащее исполнение Калиновским В.В. возложенных на него обязанностей может повлечь убытки как для должника, так и для его кредиторов.

В рассматриваемом деле характер допущенных конкурсным управляющим нарушений Закона о банкротстве свидетельствует о неспособности конкурсного управляющего к надлежащему ведению конкурсного производства. Сомнения конкурсных кредиторов в дальнейшем надлежащем ведении конкурсного производства в интересах кредиторов, должника и общества, как того требует пункт 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве, подтверждаются грубым и неоднократным нарушением конкурсным управляющим требований Закона о банкротстве. Таким образом, отстранение конкурсного управляющего в данном случае будет соответствовать назначению такой меры.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Краснодарского края от 08.04.2015 по делу N А32-29459/2012 отменить.

Признать действия (бездействие) конкурсного управляющего Калиновского В.В. по исполнению обязанностей конкурсного управляющего ООО "Холдинговая компания Гамма" несоответствующими требованиям ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Отстранить конкурсного управляющего Калиновского В.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Холдинговая компания Гамма".

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьей 188 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

Д.В. Емельянов Д.В. Николаев