Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2015 г. N 07АП-2866/15

г. Томск

15 июня 2015 г.

Дело N А45-17800/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 05.06.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 15.06.2015.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Павлюк Т. В.

судей: Хайкиной С. Н.

Ходыревой Л. Е.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Казариным И.М.

от заявителя - Жердиенко М.Ю., представитель по доверенности от 30.09.2014, паспорт;

от заинтересованного лица - Бикинеева С.В., представитель по доверенности от 12.01.2015 N 4, удостоверение; Гусева Н.И., представитель по доверенности от 06.02.2015 N 15, паспорт; Михайлов П.В., представитель по доверенности от 12.01.2015 N 10, удостоверение;

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционным жалобам

Общества с ограниченной ответственностью "Фундамент" и

Инспекции Федеральной налоговой службы России по Заельцовскому району г. Новосибирска

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 11.02.2015

по делу N А45-17800/2014 (судья Тарасова С.В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Фундамент", г. Новосибирск, к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Заельцовскому району г. Новосибирска о признании недействительным решения налогового органа в части,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Фундамент" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик, ООО "Фундамент") обратилось в арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Заельцовскому району г. Новосибирска (далее - ИФНС, налоговый орган, инспекция) о признании недействительными решения N 577 от 31.03.2014 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- доначисления суммы налога на прибыль в размере 14 428 608 руб., привлечения к ответственности согласно ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 2 885 721, 60 руб., начисления пени в размере 3 002 458,33 руб.; доначисления суммы НДС в размере 14 108 016 руб., привлечения к ответственности согласно ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 2 745 332 руб., начисления пени в размере 2 706 255, 49 руб.; привлечения к ответственности согласно ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 63 608,60 руб., начисления пени в размере 9 726,22 руб.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 11.02.2015 заявленные требования частично удовлетворены. Решение Инспекции Федеральной налоговой службы России по Заельцовскому району г. Новосибирска N 577 от 31.03.2014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в части привлечения к ответственности по НДФЛ, предусмотренной ст. 123 НК РФ, в виде штрафа в размере 15 779 руб., начисления пени в размере 9246,39 руб. В остальной части удовлетворении требований заявителя отказано.

Не согласившись с данным решением, Инспекция и общество обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

ООО "Фундамент" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований. Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, неправильным применением норм процессуального и материального права.

Более подробно доводы приведены в апелляционной жалобе.

ИФНС в своей апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований в полном объеме. Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция и общество представили отзывы на апелляционные жалобы, в которых просят оставить соответствующие апелляционные жалобы без удовлетворения.

Подробно доводы изложены в отзывах на апелляционные жалобы.

Определением апелляционного суда от 06.05.2015 судебное разбирательство по апелляционным жалобам в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отложено на 05.06.2015.

На основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Скачковой О.А. на судью Ходыреву Л.Е.

В силу части 5 статьи 18 АПК РФ судебное разбирательство начато сначала.

В судебном заседании представитель общества поддержал свою апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям, просил в удовлетворении жалобы Инспекции отказать.

Представители Инспекции поддержали свою апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям, просили в удовлетворении жалобы общества отказать, считают решение суда в обжалуемой обществом части законным и обоснованным.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки, проведенной в отношении ООО "Фундамент", Инспекцией вынесено решение от 31.03.2014 N 577 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - Решение).

Указанным Решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 28 536 624 руб. (в том числе, по налогу на прибыль в размере 14 428 608 руб., по НДС в размере 14 108 016 руб.), пени в размере 5 718 440,04 руб.

Кроме того, указанным Решением налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа в размере 5 631 053,6 руб., ст. 123 НК РФ - в виде штрафа в размере 63 608,6 руб., п.1 ст. 126 НК РФ - в виде штрафа в размере 600 руб.

В соответствии с главой 19 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) решение N 577 от 31 марта 2014 года было обжаловано налогоплательщиком путем подачи апелляционной жалобы.

Решением N 270 от 30 июня 2014 года Управление ФНС России по Новосибирской области оставило апелляционную жалобу налогоплательщика без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для оспаривания решения в судебном порядке.

Удовлетворяя частично заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что полученные Инспекцией свидетельские показания работников общества являются единственным доказательством занижения налоговой базы по НДФЛ и размера выплат в проверенном налоговом периоде. Иных документальных подтверждений о выплате данным лицам дохода в ходе проверки не установлено. Оценив в совокупности представленные доказательства с позиций Постановления пленума ВАС РФ N 53, суд первой инстанции пришел к выводу, что в оспариваемом решении налогового органа содержатся правильные выводы об отсутствии реальных хозяйственных операций между ООО "Фундамент" и его контрагентами, а и имеет место формальное составление документов с целью получения необоснованной налоговой выгоды. При таких обстоятельствах нет оснований для признания решения ИФНС в оспариваемой обществом части недействительным. Так же суд первой инстанции пришел к выводу, что налоговым органом не превышены периоды проведения проверки и не нарушены сроки давности привлечения к налоговой ответственности.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает данные выводы суда первой инстанции по следующим основаниям.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Применение вычетов по НДС предусматривает приобретение товара (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом обложения по НДС, или для перепродажи; их оприходование (статьи 171, 172 НК РФ) и наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 1 указанного постановления, следует, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре и иных документах.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, в силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 той же статьи, в частности, данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такая счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 этого же Определения Конституционного Суда Российской Федерации, название статьи 172 НК РФ - "Порядок применения налоговых вычетов", так и буквальный смысл абзаца второго ее пункта 1 позволяют сделать однозначный вывод, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно последний выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, по смыслу действующего законодательства документы, представляемые в государственные органы физическими и юридическими лицами с целью подтверждения соответствующего права, должны содержать достоверную информацию.

Следовательно, при соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость и на отнесение затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций, и указанное право возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения установленных законом требований, как в отношении формы, так и содержания представленных налогоплательщиком документов.

По необоснованной налоговой выгоде:

По контрагенту ООО Строительная компания ГарантСтройИнвест".

Как следует из материалам дела, в соответствии с договором подряда от 23.12.2010 N 151, заключенным между ООО "Фундамент" (заказчик) и ООО Строительная компания "ГарантСтройИнвест" (подрядчик), подрядчик обязуется выполнить работы по устройству шпунтовой стенки : бурение скважин, установка арматурных каркасов и бетонирование на объекте "Жилой дом с помещениями общественного назначения и подземной автостоянкой по ул. Д. Ковальчук в Заельцовском районе г. Новосибирска" (1 очередь строительства, 1 пусковой комплекс, блок-секции N 1/3, 1/4).

В соответствии с актом о приемке выполненных работ за апрель 2011 г. N 1 от 30.03.2011 указанные работы были выполнены в период с 01.03.2011 по 30.03.2011 и сданы 30.03.2011. Заказчиком данных работ выступало ООО "СибЖилСтройИнвест" (застройщик), с которым у ООО "Фундамент" (подрядчик) заключен договор строительного подряда от 23.12.2010 N 59.10.С.

В соответствии с соглашением от 01.02.2011 N б/н "О расторжении договора строительного подряда от 23.12.2010 N 59.10.С" указанный договор расторгнут 01.02.2011. Между ООО "Фундамент" (подрядчик) и ООО "Технология Сибири" (генеральный подрядчик) был заключен договор строительного подряда от 01.02.2011 N 05.11.С на выполнение вышеуказанных работ.

В соответствии с актами о приемке выполненных работ от 22.02.2011 N 1 и от 31.03.2011 N 2 по взаимоотношениям между ООО "Фундамент" и ООО "Технология Сибири" указанные работы были выполнены в период с 10.02.2011 по 31.03.2011 и в полном объеме сданы 31.03.2011.

Из представленных документов следует, что ООО "Фундамент" были сданы работы генеральному подрядчику (ООО "Технология Сибири") в объемах 3,0654 т., 14,26722 т. и 15,1569 т. соответственно, а остальная часть работ была сдана ранее - 22.02.2011 (за период с 10.02.2011 по 22.02.2011).

Все документы (спорный договор, акты о приемке выполненных работ, счета-фактуры), представленные ООО "Фундамент" по сделке с ООО СК "ГарантСтройИнвест", со стороны контрагента подписаны руководителем организации - Гладких А.Ю.

Согласно показаниям свидетеля Гладких А.Ю., он в 2010 г. за вознаграждение зарегистрировал на свое имя ООО СК "ГарантСтройИнвест". При этом, к деятельности зарегистрированной на его имя организации, он никакого отношения не имеет, никогда не являлся руководителем и учредителем каких-либо организаций, никаких документов, относящихся к их деятельности не подписывал (в том числе банковские документы и документы финансово- хозяйственной деятельности по сделке с ООО "Фундамент") и доверенностей не выдавал.

Согласно протоколам допроса от 11.02.2011 N 11, от 09.02.2012 N 1782, от 12.08.2013 N 2335, от 19.11.2013 N 2543., он не является руководителем ООО СК "ГарантСтройИнвест" и не подписывал спорный договор подряда, акты о приемке выполненных работ и счета-фактуры. В ходе проведения допроса Гладких А.Ю. были представлены на обозрение указанные документы, на которых подпись от его имени он не подтвердил.

Таким образом, налоговым органом в данном случае доказано, что отсутствие лица, идентифицируемого в качестве единоличного исполнительного органа ООО СК "ГарантСтройИнвест", как одного из признаков юридического лица, явно свидетельствует о том, что оно не вступало в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия.

В силу статьи 53 ГК РФ, статьи 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" только руководитель (генеральный директор) общества с ограниченной ответственностью может без доверенности подписывать от имени общества любые финансово-хозяйственные документы, в том числе договоры, счета-фактуры, только он также может выдавать любому лицу доверенность (издать приказ) на право подписи документов.

Следовательно, не могут быть приняты в качестве доказательств совершения реальности хозяйственных операций все документы, составленные вышеуказанной организацией, поскольку фактически названная организации не функционировала как юридическое лицо, так как не обладала признаками юридического лица, предусмотренными статьей 53 ГК РФ, в виду отсутствия действительного руководителя.

Таким образом, апелляционный суд считает, что ввиду отсутствия лица, идентифицируемого в качестве руководителя и подписавшего договоры и документы от имени ООО СК "ГарантСтройИнвест", спорная сделка заключена без наличия волеизъявления единоличного исполнительного органа названного общества.

Кроме этого из материалов дела следует, что контрагент по своему юридическому адресу не находится и ранее не находился, что помимо ответа собственника помещения подтверждается также отсутствием по расчетным счетам названной организации перечислений арендных и коммунальных платежей, что в совокупности и взаимосвязи с иными фактами и обстоятельствами, установленными налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, а также результатами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, свидетельствует в пользу вывода налогового органа об отсутствии реальности исполнения по сделке (нереальности финансово-хозяйственных операций) ООО "Фундамент" с указанным контрагентом.

В силу статьи 54 ГК РФ нахождение юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. Место нахождения юридического лица указывается в его учредительных документах.

Аналогичная норма содержится и в пункте 2 статьи 4 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", согласно которой место нахождения общества определяется местом его государственной регистрации.

При этом отсутствие юридического лица по месту государственной регистрации играет существенную роль в решении возникающих в их деятельности вопросов правового характера, таких как определение правоспособности, места исполнения обязательств, места заключения договоров, а также в решении вопросов, связанных с уплатой налогов.

При таких обстоятельствах, инспекцией правомерно выявлено отсутствие ООО СК "ГарантСтройИнвест" по юридическому адресу.

Данные выводы налогового органа заявителем не опровергнуты в ходе судебного разбирательства.

Позиция заявителя о том, что суд и инспекция неправомерно ссылаются на положения гражданского законодательства, при этом налогоплательщик в заявлении и пояснениях ссылался только на нормы налогового закона, признается необоснованной, поскольку налоговые последствия вытекают из гражданско-правовых отношений и следовательно налоговый орган обязан в ходе проверки исследовать гражданско-правовые отношения, возникающие между субъектами сделки.

В материалах дела имеются свидетельские показания (Живодерова П.А., Трофимова И.Ю. - ответственных за контроль за выполнением работ со стороны ООО "Технология Сибири", свидетелей Давидюка В.М., Мирзабекова В.М., Курдюкова А.М., Радецкого А.С. - работников ООО "Фундамент") из которых следует, что работы по усилению грунтов и устройству буронабивных свай на объекте жилой дом с подземной парковкой по ул. Дуси Ковальчук, 250, выполняло ООО "Фундамент", о привлечении субподрядной организации ООО СК "ГарантСтройИнвест" свидетелям ничего неизвестно.

Таким образом, на основании информации, полученной по результатам контрольных мероприятий, анализа договора подряда от 23.12.2010 N 151 г., акта о приемке выполненных работ от 30.03.2011 N 1, справок о стоимости выполненных работ, свидетельских показаний и фактических обстоятельств сделки суд пришел к правомерному выводу, что спорные работы выполнялись собственными силами ООО "Фундамент" без привлечения субподрядчика ООО СК "ГарантСтройИнвест" и, следовательно, о создании формального документооборота по спорной сделке между ООО "Фундамент" и ООО СК "ГарантСтройИнвест".

Также инспекцией в ходе проверки установлено, что ООО СК "ГарантСтройИнвест" в рассматриваемом периоде не обладало необходимыми материальными и трудовыми ресурсами для выполнения спорных работ для заявителя.

В результате анализа движения денежных средств по расчетному счету спорного контрагента установлено, что часть денежных средств в дальнейшем перечислялась на карточный счет организации ООО СК "ГарантСтройИнвест" и затем обналичивалась через терминал. Другая часть денежных средств перечислялась на расчетный счет организации ООО "ЮпитерТрейд", имеющей признаки "фирмы-однодневки", откуда они, в свою очередь, перечислялись на лицевые счета физических лиц - Маматова К.Х. и Эрматова У.М. По информации УФМС России по Новосибирской области (вх. от 02.04.2012 N 02562дсп) указанные физические лица сняты с миграционного учета с 27.12.2011 и 25.11.2011 соответственно.

Таким образом, представленные документы содержат недостоверные сведения и не подтверждают факт реальных хозяйственных операций со спорным контрагентом по спорному договору.

Кроме этого, суд первой инстанции правомерно принял во внимание, что деятельность ООО СК "ГарантСтройИнвест" раннее уже была предметом исследования арбитражными судами. Так, в материалах дела имеется Постановление Федерального Арбитражного суда Западно- Сибирского округа от 10.06.2013 по делу N А45-19439/2012, в котором судом дана оценка недобросовестности ООО СК "ГарантСтройИнвест" по основаниям, аналогичным указанным в обжалуемом Решении. Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-14643/2014 налоговая выгода ООО "М Спецстрой" (одного из 9 А45-17800/2014 9 заказчиков СК ООО "ГарантСтройИнвест") по сделке с ООО СК "ГарантСтройИнвест" признана необоснованной.

Учитывая изложенное, исходя из представленных документов, полученных показаний свидетелей и фактических обстоятельств сделки судебная коллегия соглашается с выводами суда о том, что работы по устройству шпунтовой стенки в составе: бурение скважин, установка арматурных каркасов и бетонирование на объекте "Жилой дом с помещениями общественного назначения и подземной автостоянкой по ул. Д. Ковальчук в Заельцовском районе г. Новосибирска" (1 очередь строительства, 1 пусковой комплекс, блок-секции N 1/3, 1/4) выполнялись собственными силами ООО "Фундамент" без привлечения субподрядчика ООО Строительная компания "ГарантСтройИнвест", и, следовательно, о создании формального документооборота по сделке между ООО "Фундамент" и ООО Строительная компания "ГарантСтройИнвест" с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде завышения расходов для целей исчисления налога на прибыль и вычетов по НДС.

По контрагенту ООО "Элитстрой".

По взаимоотношениям с ООО "Элитстрой" обществом представлены следующие документы: - договоры подряда на проведение строительных работ: 09-СМР от 05.05.2011, 17-СМР от 30.05.2011, 23-СМР от 20.06.2011, 20-СМР от 05.07.2011, 21-СМР от 25.07.2011, 25-СМР от 25.07.2011, 26-СМР от 16.08.2011, 27-СМР от 24.08.2011, 28-СМР от 15.09.2011, 30-СМР от 30.09.2011, 31-СМР от 30.09.2011, 33-СМР от 30.09.2011, 34-СМРот 14.11.2011, 35-СМР от 08.12.2011, 40-СМР от 25.01.2012, 42-СМР от 20.04.2012, 41-СМР от 01.05.2012, 43-СМР от 14.05.2012, 44-СМР от 14.05.2012, 47-СМР от 01.07.2012, 53-СМР от 01.07.2012, 45-СМР от 02.07.2012, 50-СМР от 16.07.2012, 46-СМР от 23.07.2012, 48-СМР от 06.08.2012, 49-СМР от 31.08.2012, 55-СМР от 28.09.2012, 54-СМР от 15.10.2012; акты о приемке выполненных работ (стр. 4 - 5 Решения).

На основании сведений, полученных налоговым органом в ходе проведения контрольных мероприятий, а именно, информации в рамках ст. 93.1 НК РФ, свидетельских показаний работников ООО "Фундамент", свидетельских показаний лиц, ответственных за осуществление контроля за работами на объектах в рамках исполнения вышеуказанных договоров налоговым органом, анализа представленных документов установлено, что работы по выполнению спорных договоров осуществлялись силами ООО "Фундамент" без привлечения организации ООО "Элитстрой".

В ходе проведения контрольных мероприятий инспекций также установлено, что ООО "Элитстрой" является организацией, входящей в группу юридических и физических лиц, причастных к оказанию услуг по обналичиванию денежных средств. Группа лиц (в том числе Аракелян Т.В., Углова А.Ю. и др.), используя имеющиеся у них реквизиты, печати, расчетные счета, открытые в различных банках г. Новосибирска, устройства электронной системы управления счетами организаций, образованных через подставных лиц, и не имея регистрации в качестве кредитной организации и соответствующей лицензии, подыскивали клиентов - юридических лиц, зарегистрированных на территории Новосибирской области и иных регионов РФ, которым в нарушение статей 1, 2 и 13 Федерального закона РФ N 395-1 "О банках и банковской деятельности" от 02.12.1990 оказывали услуги по осуществлению банковских операций. Указанные лица, действуя по предварительному сговору, за денежное вознаграждение, осуществляли привлечение и размещение денежных средств клиентов на расчетных счетах подконтрольных "фирм-однодневок", безналичные расчеты с использованием указанных денежных средств по поручению клиентов, получение и выдачу клиентам наличных денежных средств, покупку валюты и переводы валютных средств за рубеж в рамках фиктивных внешнеэкономических контрактов. Наличные денежные средства перевозились в офисы, расположенные по адресу г. Новосибирск, пр-кт Карла Маркса, 53А, где выдавались клиентам по соответствующим распоряжениям. В компьютерах, ноутбуках, флэш-картах, ежедневниках, изъятых в офисах по указанному адресу, велся учет денежных средств, поступающих на счета и перечисленных с таких счетов, внутренний учет перемещения денежных средств между подконтрольными организациями, учет снятых и выданных клиенту наличных денежных средств, учет валютных средств, переведенных за границу, что подтверждается протоколом осмотра места происшествия от 05.02.2013 б/н, составленного ОРО Новосибирской таможни, а также объяснением Угловой А.Ю. от 05.02.2013, находившейся на месте происшествия.

В соответствии с протоколом осмотра места происшествия от 05.02.2013 в офисе N 303 по адресу г. Новосибирск, пр-кт Карла Маркса, 53А обнаружены печати различных организаций (всего 104 шт.), компьютеры, ключи ЭЦП различных организаций, учредительные документы, договоры, счета-фактуры, первичные документы и иные документы различных организаций, которые были в дальнейшем изъяты ОРО Новосибирской таможни. Из объяснения Угловой А.Ю. от 05.02.2013 следует, что в данном помещении находится ее рабочее место, предоставленное ей по устной договоренности. Также она пояснила, что является бухгалтером и обслуживает ряд юридических лиц, в том числе и ООО "Элитстрой". Также в данном помещении периодически появляется Тарон Аракелян, но чем он занимается, ей неизвестно.

В соответствии с протоколом осмотра места происшествия от 07.02.2013, предоставленным по запросу налогового органа УЭБиПК ГУ МВД России по Новосибирской области, в изъятых предметах (документах) установлено наличие, в том числе, ключа электронной цифровой подписи с надписью "Элитстрой 111111 222222 N 100514 F00174H", платежного поручения от 26.10.2011 N 369, счета-фактуры от 26.04.2011 N 42, от 13.04.2011 N 39, от 31.03.2011 N 6, локального сметного расчета N 8, бухгалтерской отчетности ООО "Элитстрой", уведомления о регистрации юридического лица ООО "Элитстрой", бланка договора N 102 (не подписан ООО "Элитстрой"), а также папка желтого цвета, на которой имеется надпись "Элитстрой", в которой содержатся следующие документы: расчеты по начисленным и уплаченным страховым взносам ООО "Элитстрой", бухгалтерская отчетность, налоговые декларации ООО "Элитстрой", доверенность от директора ООО "Элитстрой" на имя Аракеляна Т.В., копии паспортов, страховых свидетельств Атаманова В.А., Пануровой В.А., Николаева А.В., Аракеляна Т.В., трудовая книжка Пануровой В.А., документы, содержащие сведения о страховых взносах ООО "Элитстрой".

Кроме того, в изъятых документах содержатся ежедневники, содержащие информацию о переводах денежных средств с указанием сумм и наименований организаций, а также флэш-карта с информацией о юридических лицах, суммах денежных средств, физических лицах. Указанные сведения распределены по датам и операциям. В соответствии с протоколом осмотра места происшествия от 11.02.2013 в изъятых предметах (документах) установлено наличие, в том числе, печати ООО "Элитстрой", печатей иных организаций, копий и оригиналов свидетельств о постановке на налоговый учет различных организаций, уставов и иных документов, а также флэш-карта, содержащая доверенности, первичные документы, платежные документы, персональные сведения физических лиц и др., а также информацию о внешнеэкономической деятельности различных организаций с иностранными партнерами р. Кипр, Британско-Виргинских островов, Эстонии, Китая, Кореи. Инспекцией установлены также иные факты в отношении спорного контрагента налогоплательщика, которые дополнительно подтверждают обоснованность выводов налогового органа об отсутствии реального выполнения строительных работ по спорным договорам подряда для ООО "Фундамент".

Из материалов дела следует, что контрагент по своему юридическому адресу не находится и ранее не находился, что помимо ответа собственника помещения подтверждается также отсутствием по расчетным счетам названной организации перечислений арендных и коммунальных платежей, ООО "Элитстрой" в рассматриваемом периоде не обладало необходимыми материальными и трудовыми ресурсами для выполнения спорных работ для заявителя, что в совокупности и взаимосвязи с иными фактами и обстоятельствами, установленными налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, а также результатами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, свидетельствует в пользу вывода налогового органа об отсутствии реальности исполнения по сделке (нереальности финансово-хозяйственных операций) ООО "Фундамент" с указанным контрагентом.

Доводы налогоплательщика о том, что судом не были исследованы все обстоятельства дела, не были приняты во внимание все доводы заявителя относительно обоснованности заявленной налоговой выгоды, подлежат отклонению.

Судом первой инстанции исследованы и оценены в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Суд правомерно посчитал, что налоговым органом представлены достаточные доказательства, свидетельствующие не только о недостоверности и противоречивости представленных налогоплательщиком первичных документов, в связи с подписанием их неустановленными лицами, но и об отсутствии реальности хозяйственных операций с заявленными контрагентами. Доказательств, опровергающих доводы инспекции, а также подтверждающих принятие обществом каких-либо мер, направленных на обеспечение достоверности содержания спорных счетов-фактур и иных документов, заявителем в материалы дела в нарушение статьи 56 АПК РФ не представлено.

Арбитражный апелляционный суд не принимает ссылку общества на то, что налогоплательщик не несет ответственности за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов и сборов.

В соответствии со статьями 169, 171, 172 Налогового кодекса РФ прямо предусмотрена обязанность налогоплательщика обосновывать заявленные вычеты по НДС счетами-фактурами, составленными и выставленными в соответствии со статьей 169 НК РФ.

Кроме того, позиция Конституционного суда РФ, изложенная в Определении от 15.02.2005 г. N 93-О, указывает на то, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике, поскольку именно последний выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, документы, представляемые в налоговый орган обществом с целью подтверждения подлежащих к возмещению сумм вычетов, должны содержать достоверную информацию.

Кроме того, в данной ситуации заявитель несет ответственность за собственные действия, а именно: не проявление достаточной осмотрительности и, как следствие, заключение договора с недобросовестными организациями.

Как обоснованно указано судом первой инстанции, условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагентов субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. По материалам дела видно, что спорные виды работ на строительном объекте требуют наличия специальной техники, применения сложных технологий производства работ, использование квалифицированных кадров, имеющих опыт работы и знание технологии. Спорные контрагенты - ООО СК "ГарантСтройИнвест" и ООО "Элитстрой" данным требованиям не отвечали.

В то же время, сам налогоплательщик - ООО "Фундамент" имеет соответствующую технику, обученные кадры и имел все возможности для самостоятельного выполнения спорных строительных работ. Так, в частности, работы по усилению оснований фундаментов методом "высоконапорной инъекции" выполняются только с использованием патента N 2119009, который выдан на изобретение "Способ уплотнения грунтов методом высоконапорной инъекции". Раннее такие работы выполнялись ООО "Фундамент" на объекте "ДОУ N 17 по ул. Теперика, 8 в г. Липецке".

Налоговый орган проанализировав представленные заявителем документы, приложенные к отчету адвоката Сабанова П.А. ( т. 5 л.д. 94-100), установил, что спорные контрагенты для других заказчиков выполняли иные виды работ, отличные от тех которые были предметом исследования в рамках проведения выездной налоговой проверки ООО "Фундамент", ни одна из организаций не представила договоров, предметом которых было бы выполнение подрядчиками работ по усилению оснований фундаментов методом "высоконапорной инъекции".

Доводы апеллянта со ссылкой на необоснованность отказа в принятии судом в качестве доказательств реального выполнения работ контрагентами документов, подготовленных адвокатом Сабановым П.А., подлежат отклонению, поскольку представленные заявителем сведения не подтверждают факт участия контрагентов в выполнении спорных работ.

Ссылки налогоплательщика на то, что суд не исследовал протоколы опросов и не сравнил их с показаниями тех же свидетелей, которые были получены инспекцией в порядке статьи 90 НК РФ, отклоняются.

В данном случае показания свидетелей, полученные в порядке статьи 90 НК РФ, являются допустимыми доказательствами, поскольку свидетелям разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 51 Конституции РФ и ст. 90 НК РФ, они были предупрежден об ответственности за отказ от дачи показаний, а также за дачу ложных показаний.

Между тем адвокатские опросы, проводимые на основании статьи 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", сведений о предупреждении об ответственности не содержат.

При таких обстоятельствах, ссылки заявителя на документы, подготовленные адвокатом Сабановым П.А. не принимаются апелляционным судом.

Предусмотренная частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, не может быть расценена, как полностью освобождающая налогоплательщиков от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений относительно предмета спора (статья 65 АПК РФ).

Следовательно, обязанность доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на применение налоговых вычетов по НДС, лежит на налогоплательщике.

Представление обществом всех необходимых в соответствии с НК РФ документов в обоснование налоговой выгоды с учетом требований статей 171-172 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П и в Определении от 25.07.2001 N 138-О, правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", не может являться безусловным доказательством наличия реальных хозяйственных операций без обеспечения достоверности сведений, содержащихся в указанных документах.

Обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения настоящего спора, является не только формальная схожесть действий общества с нормами налогового законодательства, регламентирующими порядок применения налоговых вычетов, но и фактическое исполнение им своих обязанностей по реальной уплате стоимости товара, в том числе НДС, предоставлению достоверных доказательств исполнения этих обязанностей, наличие реальных хозяйственных операций, по которым заявлена налоговая выгода, и отсутствие злоупотребления правом. В данном случае, недостоверные сведения содержатся в счетах-фактурах и других документах контрагентов, поэтому данные документы не могут быть приняты в качестве надлежаще оформленных документов.

Несогласие общества с установленными налоговым органом и судом обстоятельствами в отношении ООО Строительная компания ГарантСтройИнвест", ООО "Элитстрой", не свидетельствует о недоказанности таких обстоятельств.

Кроме того апелляционным судом учитывается, что право на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость напрямую поставлено в зависимость от правильности и достоверности оформления документов, что соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 22.10.2008 N 13034/08, согласно которой сам по себе факт поставки товаров, выполнения работ, услуг права на возможность предъявления НДС к вычету не влечет; основанием для реализации права на вычет являются надлежащие первичные документы, соответствующие требованиям законодательства о налогах и сборах, которые у общества отсутствуют.

Согласно Федеральному закону от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, в связи с чем налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору документы, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах, в том числе, в счетах-фактурах.

В силу статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется предприятиями на свой риск, в связи с чем на них возлагается бремя несения возможных неблагоприятных последствий, а также определенной ответственности в ходе ее осуществления. Это в свою очередь означает, что каждое юридическое лицо обязано соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность в делах, особенно при выборе контрагентов по договору.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В нарушение требований статьи 65 АПК РФ, общество не представило в материалы дела доказательства, свидетельствующие о том, что исходя из условий заключения и исполнения договоров, оно убедилось в наличии у контрагентов необходимого квалифицированного персонала и других материально-технических средств, необходимых для выполнения обязанностей по договору поставки, не обосновало свой выбор контрагентов, не доказало, что оно не знало и не могло знать о заключении договоров от имени организаций, не осуществляющих реальную предпринимательскую деятельность и не декларирующих свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми неустановленными лицами от имени контрагенов.

Судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела дана оценка доводам заявителя и доказательствам налогового органа, свидетельствующим о невозможности реального осуществления хозяйственных операций с учетом места нахождения имущества и объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, оказания работ, услуг.

Указанные выводы суда обществом в своей в апелляционной жалобе не опровергнуты ссылками на конкретные документы (доказательства), представленные в материалы дела.

Само по себе заключение сделки с организациями, имеющими ИНН, банковский счет и юридический адрес, не являются безусловным основанием для получения налоговой выгоды в виде налоговых вычетов, поскольку с учетом статей 83, 84 НК РФ, Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", Порядка присвоения, применения, а также изменения идентификационного номера налогоплательщика и форм документов, используемых при постановке на учет, снятии с учета юридических и физических лиц, утвержденного Приказом МНС России от 03.03.2004 N БГ-3-09/178, Правил взаимодействия регистрирующих органов при государственной регистрации юридических лиц в случае их реорганизации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 N 110 "О совершенствовании процедур государственной регистрации и постановки на учет юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" юридические лица приобретают свою правоспособность с момента их государственной регистрации и после внесения сведений о данных юридических лицах в соответствующие реестры, а именно в ЕГРЮЛ и ЕГРИП, при этом регистрирующий орган при регистрации создаваемой организации не может проверить достоверность сведений, содержащихся в представленных на регистрацию документах, ввиду отсутствия у него такого права, что свидетельствует об отсутствии возможности у регистрационного органа "допустить" или "не допустить" регистрацию юридического лица при их наличии, в том числе и в случае представления недостоверных по содержанию документов, в связи с чем позиция общества о том, что действующее законодательство не обязывает налогоплательщика контролировать действия юридических лиц, реализовавших ему услуги и не ставит в возможность получения налоговой выгоды в зависимость от показаний контрагентов, отклоняется апелляционным судом.

Налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

При таких обстоятельствах, вступая во взаимоотношения с контрагентом, не проверив его правоспособности, приняв документы, содержащие явно недостоверную информацию, заявитель взял на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащих недостоверную информацию.

Таким образом, оснований для вывода о том, что заявителем в соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации проявлена разумная осмотрительность при вступлении в гражданские правоотношения, не имеется.

При изложенных обстоятельствах, с учетом статьи 71 АПК РФ, изложенных норм права, принимая во внимание пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, судом первой инстанции правомерно установлено, что действия общества направлены на необоснованное получение налоговой выгоды.

По периоду выездной налоговой проверки:

Как следует из материалов дела, заявитель считает, что он неправомерно привлечен к ответственности по ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2012 г., так как состав налогового правонарушения, предусмотренный диспозицией указанной статьи является оконченным в момент фактической неуплаты налога в установленные законодательством о налогах и сборах сроки. Поскольку срок уплаты налога на прибыль организаций за 2012 г. находится за пределами проверяемого периода (28.03.2013), то, по мнению заявителя, Инспекция не вправе была привлекать налогоплательщика к ответственности за неуплату налога на прибыль организаций за 2012 г.

Ссылаясь на п.1 ст.174 НК РФ, общество выражает несогласие с привлечением к ответственности по ст.122 НК РФ за неуплату НДС за 4 квартал 2012 г., так как обязанность уплатить НДС за 4 квартал 2012 г. исполняется налогоплательщиком равными долями не позднее 20.01.2013, 20.02.2013 и 20.03.2013, следовательно, НДС за 4 квартал 2012 г. налогоплательщик исчислял, а сам налог уплачивал в соответствии с приведенными нормами НК РФ после 31.12.2012. Учитывая, что в соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 89 НК РФ в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки, то состав налогового правонарушения, предусмотренный диспозицией ст.122 НК РФ является оконченным в момент фактической неуплаты налога в установленные законодательством о налогах и сборах сроки. Поскольку срок уплаты НДС за 4 квартал 2012 г. находится за пределами проверяемого периода, то Заявитель считает, что Инспекция не вправе была привлекать налогоплательщика к ответственности за неуплату НДС за 4 квартал 2012 г. Заявитель считает, что налоговым органом в нарушение п.4 ст.89 НК РФ неправомерно подвергнут выездной налоговой проверке деятельности ООО "Фундамент" в качестве налогового агента период с 01.01.2010 по 31.07.2013 (т.е. 3 года 7 мес.), тогда как налоговым законодательством не предусмотрен специальный порядок проведения проверки правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ).

Судом первой инстанции данные доводы налогоплательщика не приняты, при этом мотивы отражены в полной мере. Судебная коллегия соглашается с выводами суда, при этом исходит из следующих норм права.

Порядок проведения выездной налоговой проверки регламентирован статьей 89 НК РФ, в абзаце 2 пункта 4 которой установлено, что в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

Конституционный Суд Российской Федерации в абзацах 2 и 4 пункта 3.3 Постановления от 14.07.2005 N 9-П разъяснил, что в соответствии с частью 1 статьи 87 НК РФ налоговой проверкой (как камеральной, так и выездной) могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сбора и налогового агента, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки. Данному положению корреспондирует подпункт 8 пункта 1 статьи 23 НК РФ, предусматривающий обязанность налогоплательщика в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, а также документов, подтверждающих полученные доходы и уплаченные (удержанные) налоги.

Следовательно, в ходе проверки трехлетнего периода деятельности проверяемого лица, предшествующего году проведения налоговой проверки, инспекция определяет объем его налоговых обязательств (в том числе неисполненных). Инспекция не лишена права взыскивать с налогоплательщика недоимку по налогам, которая выявлена в пределах сроков глубины охвата налоговой проверки на основе анализа соответствующей документации.

Как следует из материалов дела, решение N 945 о проведении выездной налоговой проверки ООО "Фундамент" вынесено 01.08.2013, следовательно, в рамках выездной налоговой проверки, назначенной на основании данного решения, может быть проверен период, начиная с 01.01.2010 г. (2010 г., 2011 г., 2012 г.) по дату вынесения указанного Решения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Исчисление срока давности со дня совершения налогового правонарушения применяется в отношении всех налоговых правонарушений, кроме предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.

Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Президиума от 27.09.2011 N 4134/11 по делу N А33-20240/2009, таким налоговым периодом при квалификации действий налогоплательщика по статье 122 НК РФ является период, предоставленный для исполнения соответствующей обязанности по уплате налога.

В силу ст. 163 НК РФ налоговым периодом по НДС признается квартал.

Согласно решению налогового органа, выездной налоговой проверкой установлена неуплата НДС, в том числе за 4 квартал 2012 г. со сроком уплаты - не позднее 20-го числа каждого из трех месяцев, следующего за истекшим налоговым периодом (п. 1 ст. 174 НК РФ). Таким налоговым периодом при квалификации действий налогоплательщика по ст. 122 НК РФ является период, предоставленный для исполнения соответствующей обязанности по уплате налога. Следовательно, поскольку налоговым периодом, в течение которого было совершено налоговое правонарушение, является 4 квартал 2012 г., а срок уплаты НДС за этот налоговый период является 20.01.2013, 20.02.2013, 20.03.2013, то течение срока для привлечения налогоплательщика к ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ, за неуплату НДС начинается с 01.04.2013, а истекает 01.04.2016, в связи с чем срок для привлечения к ответственности не пропущен.

В соответствии со статьей 285 НК РФ налоговым периодом по налогу на прибыль признается календарный год. Отчетными периодами по налогу признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

Налог, подлежащий уплате по истечении налогового периода, уплачивается не позднее срока, установленного для подачи налоговых деклараций за соответствующий налоговый период статьей 289 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 287 НК РФ).

Выездной налоговой проверкой установлена неуплата налога на прибыль, в том числе за 2012 г. В силу п. 1 ст. 287, п. 4 ст. 289 НК РФ налог на прибыль за 2012 г. должен быть уплачен налогоплательщиком не позднее 28.03.2013. Соответственно, налоговый период, в котором у Общества образовалась задолженность по налогу - 2013 г. В таком случае отсчет трехлетнего срока для привлечения к ответственности, установленной п. 1 ст. 122 НК РФ, начинается с 01.01.2014, следовательно, срок давности истекает 01.01.2017, в связи с чем довод заявителя о необоснованном привлечении ООО "Фундамент" к ответственности по ст.122 НК РФ правомерно судом отклонен.

Учитывая изложенное, налоговым органом не превышены периоды проведения проверки и не нарушены сроки давности привлечения к налоговой ответственности.

Ссылки апелляционной жалобы на то, что судом первой инстанции не были рассмотрены доводы заявителя, отклоняются как противоречащие. Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем доводам заявителя.

По налогу на доходы физических лиц (НДФЛ):

Согласно пункту 1 статьи 24 Налогового кодекса РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с Налоговым кодексом РФ возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

Пунктом 3 статьи 24 Налогового кодекса РФ на налоговых агентов возложены обязанности по правильному и своевременному исчислению, удержанию из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства, а также ведению учета начисленных и выплаченных налогоплательщикам доходов, исчисленных, удержанных и перечисленных в бюджетную систему Российской Федерации налогов, в том числе по каждому налогоплательщику и представлению в налоговый орган по месту своего учета документов, необходимых для осуществления контроля за правильностью исчисления, удержания и перечисления налогов.

Налогоплательщиками НДФЛ по пункту 1 статьи 207 Налогового кодекса РФ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников, в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Согласно статье 209 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения НДФЛ признается доход, полученный налогоплательщиками.

В соответствии с пунктом 4 статьи 226 Налогового кодекса РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.

Налоговые агенты обязаны перечислить суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

Неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, образует состав налогового правонарушения, предусмотренного статьей 123 Налогового кодекса РФ, и влечет ответственность в виде взыскания штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

Согласно оспариваемому решению налоговый орган в ходе проверки установил факты занижения выплаченных доходов физическим лицам, и соответственно, не удержание налогов на доходы физических лиц (НДФЛ) с сокрытой суммы доходов.

По данному нарушению налоговому агенту начислены пени в сумме 9246,39 руб., а также он привлечен к ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ, в виде штрафа в размере 15 779 руб. Суть нарушения выразилась в следующем.

Так, в ходе выездной налоговой проверки были проведены допросы физических лиц: Терехиной Ирины Владимировны, Волкова Юрия Андреевич, Курдюкова Антона Михайловича, Томилова Сергея Александровича, Калинина Дмитрия Алексеевича, Радецкого Александра Сергеевича, которые дали показания, что на предприятии ООО "Фундамент" они получали официальную ("белую") заработную плату и неофициальную ("черную", не отраженную в документах) заработную плату. При этом, в соответствии с показаниями свидетелей установлено, что получаемые ими выплаты являлись заработной платой.

Согласно показаниям Терехиной И.В. (протокол допроса свидетеля N 2674 от 13.01.2014 г. в апреле, мае, июне, июле и августе 2010 года она получала заработную плату в размере по 15 тыс. руб. ежемесячно, из них 5 тыс. руб. - "белая" заработная плата, 10 тыс. руб. - "черная" заработная плата.

Согласно показаниям Волкова Ю.А. (протокол допроса свидетеля N 2673 от 13.01.2014 г. в феврале, марте, апреле, мае, июне, июле, августе, сентябре и октябре 2010 года он получал заработную плату в размере по 15 тыс. руб. ежемесячно, из них 6 тыс. руб. - "белая" заработная плата, 9 тыс. руб. - "черная" заработная плата.

Согласно показаниям Курдюкова А.М. (протокол допроса свидетеля N 2677 от 14.01.2014 г. в апреле, мае и июне 2011 года он получал заработную плату в размере по 20 тыс. руб. ежемесячно, из них 6,5 тыс. руб. - "белая" заработная плата, 13,5 тыс. руб. - "черная" заработная плата.

Согласно показаниям Томилова С.А. (протокол допроса свидетеля N 2705 от 23.01.2014 г. он получал заработную плату в следующих размерах: за май 2011 г. - 15 000 руб., за июнь 2011 г. - 14 000 руб., за июль 2011 г. - 35 000 руб., за август 2011 г. - 32 000 руб., за сентябрь 2011 г. - 25 000 руб., за октябрь 2011 г. - 15 000 руб., за декабрь 2011 г. - 5 000 руб., за январь 2012 г. - 1 000 руб.

Согласно показаниям Калинина Д.А. (протокол допроса свидетеля N 2666 от 10.01.2014 г. в сентябре, октябре, ноябре, декабре 2011 г., в январе, феврале, марте, апреле, мае, июне, июле, августе, сентябре 2012 года он получал заработную плату в размере по 25 тыс. руб. в месяц, из них 10 тыс. руб. - "белая" заработная плата, 15 тыс. руб. - "черная" заработная плата.

Согласно показаниям Радецкого А.С. (протокол допроса свидетеля N 2664 от 30.12.2013 г. в октябре, ноябре, декабре 2010 г. и в мае, июне, июле, августе, сентябре, октябре, ноябре, декабре 2011 года он получал заработную плату в размере по 30 тыс. руб. в месяц.

Налоговый орган пришел к выводу, что в нарушение п. 1 ст. 209, п. 1 ст. 210 НК РФ организацией занижена налоговая база для исчисления НДФЛ в общем размере 825 832,94 руб. (расчеты приведены в оспариваемом решении).

Таким образом, в нарушение п. 2, п. 4 ст. 226 НК РФ ООО "Фундамент" не исчислен, не удержан и не перечислен в бюджет налог на доходы физических лиц в размере 107 359 (7 134 + 11 517 + 5 265 + 20 930 + 130 + 6 240 + 14 933 + 10 010 + 31 200) руб., что является нарушением ст. 123 НК РФ, которой предусмотрена налоговая ответственность в виде штрафа в размере 20% от суммы, подлежащей удержанию и перечислению. Сумма штрафа согласно решению налогового органа составляет 15 739,60 руб.

Также налоговый орган, руководствуясь п.п. 3,4 статьи 75 НК РФ начислены пени. Расчет пени на сумму доначисленного налога (недобора) произведен с учетом положений постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57. Сумма пени составляет 9 246,39 руб.

Как усматривается из оспариваемого решения, свои выводы о занижении выплаченных доходов физическим лицам налоговый орган строит на свидетельских показаниях следующих физических лиц: Терехиной Ирины Владимировны, Волкова Юрия Андреевича, Курдюкова Антона Михайловича, Томилова Сергея Александровича, Калинина Дмитрия Алексеевича, Радецкого Александра Сергеевича.

При этом, судом первой инстанции правомерно принято во внимание, что полученные инспекцией свидетельские показания работников общества являются единственным доказательством занижения налоговой базы по НДФЛ и размера выплат в проверенном налоговом периоде. Иных документальных подтверждений о выплате данным лицам дохода в ходе проверки не установлено.

Свидетели указали суммы, которые им выплачивались неофициально, без учета возможных больничных листов, отпусков, иных случаев отсутствия на работе. Кроме этого свидетели указывали, что расписывались в ведомостях, отдельных для "черной" зарплаты, однако, ведомости в материалы дела не представлены.

При таких обстоятельствах, учитывая отсутствие каких либо документарных доказательств, подтверждающих суммы выплат дохода физическим лицам в проверяемом налоговом периоде, судебная коллегия соглашается, что свидетельских показаний недостаточно для определения фактической сумму выплаченных доходов.

Ссылка инспекции на наличие судебной практики разрешения данной категории споров, при которой ведомости на выплату черной заработной платы не подтверждают ее выплату, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку по каждому делу устанавливается конкретный круг обстоятельств на основании определенного материалами каждого из дел объема доказательств, представленных сторонами. Какого-либо преюдициального значения для настоящего дела данные судебные акты не имеют, приняты судами по конкретным делам, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

Доводы инспекции о том, что свидетели указали конкретные суммы и периоды, при этом были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, подлежат отклонению,

Согласно положениям статьи 64 АПК РФ доказательствами признаются сведения о фактах, на основании которых судом могут быть установлены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В силу пункта 1 статьи 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов - плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом в соответствии с пунктом 1 статьи 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значения для осуществления налогового контроля.

Следовательно, свидетельские показания могут быть использованы как сведения об обстоятельствах, имеющих значение при осуществлении налогового контроля, но должны быть использованы наряду с другими доказательствами, исследованными в рамках мероприятий налогового контроля, проводимых налоговым органом.

Материалами дела установлено, что свидетельские показания являются единственным доказательством в обоснование выводов налогового органа.

При таких обстоятельствах, выводы суда о неправомерности привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ, являются обоснованными.

Несвоевременное перечисление удержанного НДФЛ:

В соответствии со статьей 123 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ, вступившей в силу с 02.09.2010 года), налоговые агенты несут ответственность за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный НК РФ срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

Как следует из оспариваемого решения, в соответствии со статьей 123 НК РФ, за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) удержанных сумм налога в бюджет в установленные НК РФ сроки (с 02.09.2010 года) ООО "Фундамент" подлежит привлечению к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 20 процентов от сумм, подлежащих перечислению. Сумма штрафа составляет 47 869,00 руб.

Как следует из материалов дела, заявитель ни в апелляционной жалобе в вышестоящий орган, ни в заявлении не приводил доводов, по которым не согласен с начислением штрафа и пени за несвоевременное перечисление в бюджет сумм НДФЛ, удержанных у физических лиц. В пункте 3.2.5. решения ИФНС (стр. 132-133 решения) изложен состав выявленного правонарушения, а также имеется ссылка на Приложение N 3, в котором содержатся расчеты пени и штрафов (листы 1-2 приложения N 3 к Решению N 577). В данных протоколах указаны 13 случаев возникновения задолженности по НДФЛ с учетом требований ст. 123 и ст. 266 НК РФ и иных нормативных документов.

Срок перечисления в бюджет удержанных сумм налога на доходы физических лиц определен п. 6 ст. 226 НК РФ.

При исчислении пени и штрафа в ходе оформления результатов выездной налоговой проверки ООО "Фундамент" срок перечисления в бюджет удержанных сумм налога на доходы физических лиц определен в соответствии с абз. 1 п. 6 ст. 226 НК РФ. Заявителем, в подтверждение своей позиции относительно определения сроков уплаты НДФЛ в целях исчисления пени и штрафа, приходящихся на задолженность по НДФЛ, не представлено документально подтвержденных доказательств.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод заявителя о том, что налоговым органом в нарушение п.4 ст.89 НК РФ неправомерно подвергнут выездной налоговой проверке деятельности ООО "Фундамент" в качестве налогового агента в период с 01.01.2010 по 31.07.2013 (т.е. 3 года 7 мес.). Как следует из материалов дела, решение N 945 о проведении выездной налоговой проверки ООО "Фундамент" вынесено 01.08.2013, следовательно, в рамках выездной налоговой проверки, назначенной на основании данного решения, может быть проверен период, начиная с 01.01.2010 г. (2010 г., 2011 г., 2012 г.) по дату вынесения указанного Решения. Таким образом налоговым органом не превышены периоды проведения проверки налогового агента в части НДФЛ.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционных жалоб и отзывов по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные в апелляционной жалобе инспекцией и обществом обстоятельства в рассматриваемой ситуации не доказаны.

Оценивая иные доводы апеллянтов, суд апелляционной инстанции с учетом вышеизложенных норм права, фактических обстоятельств настоящего дела и содержания оспариваемого решения, также приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционных жалоб по указанным в них причинам.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 11.02.2015 по делу N А45-17800/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Павлюк Т. В.

Судьи

Хайкина С. Н. Ходырева Л. Е.