Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2015 г. N 09АП-22286/15

г. Москва

7 июля 2015 г.

Дело N А40-64977/13

Резолютивная часть постановления объявлена 25.06.2015.

Постановление в полном объеме изготовлено 07.07.2015.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей А.С.Маслова, Г.Н. Поповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.И.Анищенко,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

арбитражного управляющего Кильмяковой Р.Р. на определение Арбитражного суда г. Москвы от 17.04.2015 по делу N А40-64977/13, вынесенное судьёй Л.А. Кравчук, по жалобе ОАО "Меркурий" на дейс твия конкурсного управляющего ООО "Калита" Кильмяковой Р.Р., отстранении Кильмяковой Р.Р. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего, в деле о признании ООО "Калита" несостоятельным (банкротом).

при участии в судебном заседании:

конкурсный управляющий - Кильмяковой Р.Р. (пасп.),

от ОАО "Меркурий" - Сизова М.В. (дов. N 1 от 01.01.2015),

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2013 ООО "Калита" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, утвержден конкурсный управляющий Кильмякова Роксана Ришатовна.

Конкурсный кредитор ООО "Меркурий" обратился в суд с жалобой на действия конкурсного управляющего, в которых просил признать незаконными действия Кильмяковой Р.Р. по несвоевременному опубликованию сообщения о признании должника банкротом, неполучению выписок по всем банковским счетам должника, непроведению анализа на предмет возможного оспаривания в связи с неравноценным встречным исполнением сделок должника по перечислению 05.07.2011, 11.07.2011, 12.07.2011 денежных средств в пользу Поздняковой Н.А., незаявлению отказа от исполнения договоров и иных сделок должника, а также отстранить Кильмякову от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Калита", назначить конкурсным управляющим ООО "Калита" Малярова А.В.

Определением суда от 17.04.2015 жалоба ОАО "Меркурий" удовлетворена в полном объеме.

Арбитражный управляющий Кильмякова Р.Р. не согласилась с определением суда, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда отменить в части признания незаконными ее действий, отстранения от исполнения обязанностей конкурсного управляющего, отказать кредитору в удовлетворении жалобы.

ОАО "Меркурий" представило письменные возражения на апелляционную жалобу, в которых просит определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на правомерность выводов суда.

В судебном заседании Кильмякова Р.Р. доводы апелляционной жалобы поддержала, ссылалась на несовершение незаконных действий, отсутствие оснований для ее отстранения от исполнения обязанностей конкурсного управляющего.

Законность и обоснованность определения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав конкурсного управляющего, представителя ОАО "Меркурий", оценив доводы апелляционной жалобы и возражения по ней, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Относительно выводов суда о несвоевременном опубликовании конкурсным управляющим Кильмяковой Р.Р. сообщения о признании должника банкротом.

Как указывалось, ООО "Калита" признано несостоятельным (банкротом) решением суда от 28.10.2013. Резолютивная часть данного решения судом объявлена 21.10.2013, при этом Кильмякова присутствовала в данном судебном заседании.

Пунктом 3 статьи 28 Закона о банкротстве установлено, что при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, обязательному опубликованию подлежат сведения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Согласно п. 1 ст. 128 Закона о банкротстве опубликование сведений о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства осуществляется конкурсным управляющим в порядке, предусмотренном статьей 28 настоящего Федерального закона. Конкурсный управляющий не позднее чем через десять дней с даты своего утверждения направляет указанные сведения для опубликования.

В соответствии с распоряжением Правительства РФ от 21.07.2007 N 1049-р официальным изданием является газета "Коммерсантъ".

Как правильно установил суд первой инстанции, доказательства принятия в установленный законом десятидневный срок мер по публикации сведений о признании должника банкротом в нарушение требований статьи 65 АПК РФ Кильмяковой Р.Р. не представлены.

Сообщение о введении в отношении должника конкурсного производства Кильмяковой опубликовано в газете Коммерсантъ только 22.11.2013.

Кильмяковой не представлено достаточных доказательств принятия надлежащих мер к своевременному опубликованию сведений об открытии в отношении должника процедуры банкротства.

С учетом изложенного суд считает определение суда в данной части законным и не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Что касается апелляционной жалобы в части остальных приведенных в ней доводов суд апелляционной инстанции находит их обоснованным, в связи с чем определение суда в соответствующих частях подлежит отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению.

Доводов относительно назначения нового конкурсного управляющего апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем законность определения суда в данной части не преоверялась.

Относительно выводов суда о непроведении Кильмяковой Р.Р. анализа на предмет возможного оспаривания в связи с неравноценным встречным исполнением сделок должника по перечислению 05.07.2011, 11.07.2011, 12.07.2011 денежных средств в пользу Поздняковой Н.А.

Из представленного в материалы дела протокола общего собрания кредиторов должника от 02.06.2014 (л.д. 37-41) следует, что по ходатайству конкурсного кредитора ОАО "Меркурий" в повестку дня собрания был включен вопрос об обязании конкурсного управляющего Кильмяковой Р.Р. в срок до 30.06.2014 провести анализ на предмет оспаривания в связи с неравноценным встречным исполнением сделок должника по перечислению 05.07.2011, 11.07.2011, 12.07.2011 денежных средств в пользу Поздняковой Н.В. Большинством голосов кредиторов конкурсный управляющий обязана провести указанный анализ.

В протоколе данного собрания кредиторов отражено, что Кильмякова ставила перед ОАО "Меркурий" вопрос о том, имеются ли у него какие-либо документы по указанным сделкам, на что кредитор сообщил об отсутствии таких документов и о том, что информация о совершении данных сделок им получена из выписки по расчетному счету. Кильмяковой у кредитора уточнено, какие именно действия ею должны быть совершены, поскольку копии договоров по совершенным сделкам у нее отсутствуют. Конкурсным кредитором конкурсному управляющему предложено направить запрос по сделкам бывшему руководителю, единственному участнику должника (л.д. 40).

На общем собрании кредиторов должника 04.07.2014 по ходатайству конкурсного кредитора ОАО "Меркурий" в повестку дня собрания включен вопрос о признании незаконным неисполнения конкурсным управляющим Кильмяковой Р.Р. решения собрания кредиторов от 02.06.2014 о проведении анализа на предмет оспаривания в связи с неравноценным встречным исполнением сделок должника по перечислению 05.07.2011, 11.07.2011, 12.07.2011 денежных средств в пользу Поздняковой Н.В.

Указанные действия Кильмяковой Р.Р. данным собранием кредиторов расценены как незаконные.

Из протокола данного собрания кредиторов (л.д. 29-32) следует, что конкурсным управляющим Кильмяковой Р.Р. 03.06.2014 ликвидатору должника Киселеву В.В. направлено требование о предоставлении информации и имеющейся документации о сделках, совершенных должником за период с 2011 г., в том числе, по перечислению 05.07.2011, 11.07.2011, 12.07.2011 денежных средств в пользу Поздняковой Н.В. Ответ не поступил.

Из имеющегося в материалах дела протокола собрания кредиторов от 05.12.2014 следует, что Кильмяковой давались пояснения о том, что 03.06.2014 ею были направлены запросы бывшему руководителю, единственному участнику должника Денисову М.С., ликвидатору должника Киселеву В.В. с требованиями предоставить информацию и имеющуюся документацию о названных сделках, ответы не поступили. Собранию кредиторов 04.08.2014 представлена информация о направлении этих запросов и неполучении ответов на них, в связи с чем конкурсным кредитором ОАО "Меркурий" конкурсному управляющему было предложено направить запрос Поздняковой Н.А. о предоставлении указанных информации и документации. Такой запрос 06.08.2014 Кильмяковой направлен, однако ответ на него не получен. 04.09.2014 собранию кредиторов ею сообщено о направлении запроса Поздняковой и неполучении ответа на него. При этом вопрос об оспаривании сделок не обсуждался, то есть собрание кредиторов не принимало решения об оспаривании сделок. Документы по перечислению Поздняковой денежных средств ей не передавались. 11.04.2014 конкурсным управляющим направлен запрос в СУ УВД по ЮВАО ГУ МВД России по г. Москве о предоставлении возможности ознакомиться с материалами уголовного дела N 655 651 или предоставить копии изъятых 08.05.2013 документов, касающихся деятельности должника. 08.08.2014 ею направлено в Арбитражный суд г. Москвы заявление об истребовании из СУ УВД по ЮВАО ГУ МВД России по г. Москве копий документов из материалов названого уголовного дела.

Копии данных запросов представлены в материалы дела (л.д. 107-112).

На общем собрании кредиторов должника 05.12.2014 по ходатайству конкурсного кредитора ОАО "Меркурий" в повестку дня собрания включен вопрос о признании незаконным бездействия конкурсного управляющего ООО "Калита" Кильмяковой по получению выписок по всем банковским счетам должника, в том числе в целях проведения финансового анализа должника, выявления имущества, находящегося у третьих лиц, признании незаконным бездействия конкурсного управляющего в связи с несовершением действий по оспариванию сделок должника по перечислению денежных средств 05.07.2011, 11.07.2011, 12.07.2011 в пользу Поздняковой Н.В., а также об отстранении конкурсного управляющего Кильмяковой от исполнения возложенных на нее обязанностей.

По результатам голосования кредиторов по данным вопросам приняты решения о признании указанных действий Кильмяковой незаконными, а также - ходатайствовать перед Арбитражным судом г. Москвы об отстранении конкурсного управляющего Кильмяковой от исполнения возложенных на нее обязанностей.

Согласно п. 1 ст. 61.9 Закона о банкротстве заявление об оспаривании сделки должника может быть подано в арбитражный суд конкурсным управляющим от имени должника по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов. Если заявление об оспаривании сделки во исполнение решения собрания (комитета) кредиторов не будет подано арбитражным управляющим в течение установленного данным решением срока, такое заявление может быть подано представителем собрания (комитета) кредиторов или иным лицом, уполномоченным решением собрания (комитета) кредиторов.

В п. 31 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 (ред. от 30.07.2013) "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснено, что в случае уклонения или отказа арбитражного управляющего от выполнения решения собрания (комитета) кредиторов об оспаривании конкретной сделки конкурсный кредитор либо уполномоченный орган вправе в порядке статьи 60 Закона о банкротстве обратиться в суд с жалобой на бездействие (отказ) арбитражного управляющего; признание этого бездействия (отказа) незаконным может являться основанием для отстранения арбитражного управляющего.

Отдельный кредитор или уполномоченный орган вправе также обращаться к арбитражному управляющему с предложением об оспаривании управляющим сделки на основании статей 61.2 или 61.3 Закона о банкротстве; в случае отказа или бездействия управляющего этот кредитор или уполномоченный орган также вправе в порядке статьи 60 Закона о банкротстве обратиться в суд с жалобой на отказ или бездействие арбитражного управляющего; признание этого бездействия (отказа) незаконным может являться основанием для отстранения арбитражного управляющего. Кредитор, обращающийся к арбитражному управляющему с предложением об оспаривании сделки, должен обосновать наличие совокупности обстоятельств, составляющих предусмотренное законом основание недействительности, применительно к указанной им сделке. В силу пункта 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при рассмотрении предложения об оспаривании сделки арбитражный управляющий обязан проанализировать, насколько убедительны аргументы кредитора и приведенные им доказательства, а также оценить реальную возможность фактического восстановления нарушенных прав должника и его кредиторов в случае удовлетворения судом соответствующего заявления. При рассмотрении жалобы кредитора на отказ арбитражного управляющего оспорить сделку суду следует установить, проявил ли управляющий при таком отказе заботливость и осмотрительность, которые следовало ожидать при аналогичных обстоятельствах от обычного арбитражного управляющего; при этом суд не оценивает действительность соответствующей сделки.

В случае признания обоснованной жалобы на бездействие (отказ) арбитражного управляющего оспорить сделку суд вправе также указать в судебном акте на предоставление подавшему жалобу лицу права самому подать заявление о ее оспаривании.

Таким образом, законодательство о банкротстве четко предусматривает, что для обращения конкурсного управляющего в суд с заявлением об оспаривании сделки по инициативе решения общего собрания необходимо принятие последним такого решения.

Из представленных в материалы дела протоколов общего собрания кредиторов от 02.06.2014, 04.07.2014 не следует, что общим собранием было принято решение об обязании конкурсного управляющего Кильмяковой обратиться в суд с заявлением об оспаривании сделок по перечислению 05.07.2011, 11.07.2011, 12.07.2011 денежных средств в пользу Поздняковой Н.В.

Суд апелляционной инстанции считает, что принятые на общих собраниях кредиторов должника 02.06.2014 и 04.07.2014 решения об обязании Кильмяковой провести анализ на предмет оспаривания в связи с неравноценным встречным исполнением сделок должника по перечислению 05.07.2011, 11.07.2011, 12.07.2011 денежных средств в пользу Поздняковой Н.В. не могут быть расценены как решения по обязанию конкурсного управляющего ООО "Калита" Кильмяковой Р.Р. обратиться в суд с заявлением об оспаривании сделок.

На данное обстоятельство Кильмякова обоснованно указывала в своих объяснениях на общем собрании кредиторов должника 05.12.2014 (л.д. 21) и также ссылалась в суде апелляционной инстанции.

Заявитель по жалобе также не просил о признании незаконными действий конкурсного управляющего по неоспариванию сделок должника - в резолютивной части жалобы кредитор просит признать незаконными действия конкурсного управляющего по непроведению анализа на предмет оспаривания сделки должника (л.д. 6).

В судебном заседании 08.04.2015 конкурсный кредитор подтвердил это же требование (л.д. 143).

Однако возражения ОАО "Меркурий" на апелляционную жалобу не содержат никаких доводов относительно бездействия по непроведению анализа сделок должника. Приведенные доводы касаются бездействия Кильмяковой по неоспариванию сделок должника, при этом в обоснование приводятся доводы со ссылками на судебную практику, лишь о том что оспаривание сделок возможно на основании банковских выписок. ОАО "Меркурий" не опровергаются доводы Кильмяковой о принятии ею по его указаниям мер к получению необходимой документации для оспаривания сделок, не приводятся доводы о том, что Кильмякова имела возможность получить такую документацию иным путем, однако не приняла для этого мер.

В связи с этим не соответствуют фактическим обстоятельствам доводы определения суда первой инстанции о том, что Кильмяковой не представлены доказательства направления ею запросов в целях получения документации по спорным сделкам должника.

Кроме того, в материалах дела содержатся почтовые квитанции, подтверждающие факт направления 03.06.2014 запросов в адрес руководителя должника Денисова М.С. и ликвидатора Киселева В.В. (л.д. 110).

Информация о направлении запросов докладывалась конкурсным управляющим на общих собраниях кредиторов, и представленные в материалы дела протоколы собраний не свидетельствуют о том, что факт направления конкурсным управляющим запросов общим собранием кредиторов ставился под сомнение.

Как указывалось, кредитор считает, что из анализа банковских выписок должника может быть сделан вывод о возможности (невозможности) оспаривания сделок должника. Однако при этом кредитор не обосновывает правомерность своего утверждения, соответствующие банковские выписки в материалы дела им не представлены.

Согласно разъяснениям, приведенным в постановлении Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63, кредитор, обращающийся к арбитражному управляющему с предложением об оспаривании сделки, должен обосновать наличие совокупности обстоятельств, составляющих предусмотренное законом основание недействительности, применительно к указанной им сделке.

Суд апелляционной инстанции считает, что данные разъяснения сами по себе предполагают обращение кредитора к конкурсному управляющему с предложением об оспаривании сделки и принятие собранием кредиторов конкретного решения по обязанию конкурсного управляющего по оспариванию сделки.

Между тем конкурсным кредитором конкурсному управляющему не подавалось заявления об оспаривании сделки. Имеющиеся в материалах дела протоколы собрания кредиторов должника не подтверждают факт обоснования конкурсным кредитором наличия совокупности обстоятельств, составляющих основание для оспаривания сделки.

Эти же протоколы собрания кредиторов свидетельствуют о том, что конкурсным управляющим Кильмяковой исполнены все поручения конкурсного кредитора ОАО "Меркурий" по направлению запросов с целью получения информации для оспаривания сделки. Как указывалось, заявитель по жалобе не ссылается на то, что его поручения конкурсным управляющим не исполнены.

У конкурсного управляющего вопреки разъяснениям, изложенным в постановлении Пленума ВАС РФ от 23.12.2010, не имелось возможности проанализировать, насколько убедительны аргументы кредитора и приведенные им доказательства, а также оценить реальную возможность фактического восстановления нарушенных прав должника и его кредиторов в случае удовлетворения судом соответствующего заявления.

В апелляционной жалобе конкурсный управляющий указывает, что 17.06.2014 ознакомилась с материалами дела N А40-6532/13, в котором содержались договоры цессии, процентного займа и о кредитной линии, которые ею проанализированы, выводы отражены в отчете конкурсного управляющего от 04.07.2014 и представлены собранию кредиторов.

Суд апелляционной инстанции считает, что данные обстоятельства, не отрицаемые заявителем апелляционной жалобы, являются косвенным доказательством отсутствия бездействия конкурсного управляющего по проведению анализа сделок должника с целью их возможного оспаривания.

Конкурсный кредитор не представляет опровержений тому следуемому из объяснений конкурсного управляющего обстоятельств, что при наличии необходимой документации конкурсным управляющим проводился анализ соответствующих сделок должника.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела не установлены ни факт незаконного бездействия конкурсного управляющего ООО "Калита" по проведению анализа сделок должника по перечислению 05.07.2011, 11.07.2011, 12.07.2011 денежных средств в пользу Поздняковой Н.В. на предмет их оспаривания в суде, ни факт незаконного бездействия по их оспариванию.

Материалами дела установлено, что приговором Лефортовского районного суда г. Москвы по делу N 1-388/2014 от 21.11.2013 руководитель ООО "Калита" Денисов М.С. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 201 УК РФ в совершении злоупотребления полномочиями, то есть использовании лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации в целях извлечения выгод и преимуществ для других лиц и нанесения вреда другим лицам, повлекшее причинение имущественного вреда правам и законным интересам другой организации (д. 129-133).

ОАО "Меркурий" в данном уголовном деле признано потерпевшим, удовлетворен его иск о взыскании с Денисова денежных средств в сумме 91 736 749, 18 руб.

Как обоснованно указывает конкурсный управляющий, в приговоре содержатся ссылки на договоры, непосредственно связанные с финансово-хозяйственной деятельностью должника, в том числе, договор с Поздняковой Н.А. Как потерпевшее лицо ОАО "Меркурий" имело возможность ознакомиться с данным договором и представить его копию конкурсному управляющему для проведения анализа.

В связи с этим обоснован довод конкурсного управляющего о том, что ОАО "Меркурий", зная об обстоятельствах, не позволяющих конкурсному управляющему получить необходимую документацию, не предприняло меры по оказанию содействия конкурсному управляющему.

ОАО "Меркурий" не воспользовалось правом оспорить допущенное конкурсным управляющим, по его мнению, бездействие, тогда как в случае признания бездействия незаконным, могло самостоятельно обратиться в суд с заявлением об оспаривании сделки.

Конкурсный управляющий указывает, что руководителем (ликвидатором) должника в соответствии со ст. 126 Закона о банкротстве ему была передана оригиналы решений единственного участника, договоры на оказание услуг, отчет об оценке, протокол о результатах проведения торгов, договор купли-продажи векселей, копия протокола обыска.

Остальная документация им не была получена в связи с ее изъятием 08.05.20113 следственными органами. 01.07.2013 в ходе обыска следственными органами были изъяты учредительные, регистрационные документы, документы налоговой и бухгалтерской отчетности.

Материалы дела не дают оснований полагать, что в результате оспариваемых действий конкурсного управляющего ООО "Калита" были нарушены права и законные интересы кредиторов должника и имеется причинно следственная связь между действиями Кильмяковой и их последствиями.

Определение суда в данной части незаконно и подлежит отмене.

Относительно выводов суда о неполучении выписок по всем банковским счетам должника.

В жалобе в суд ОАО "Меркурий" указало, что сведения об открытых счетах должника согласно отчету конкурсного управляющего от 05.12.2014 им получены 13.12.2013, однако с заявлением о предоставлении выписок конкурсный управляющий обратился только 07.11.2014.

По мнению конкурсного кредитора, данное бездействие привело к нарушению прав кредиторов, выразившемуся в отсутствии объективной информации об объемах денежных потоков и невозможности выявить и оценить достоверность и правомерность совершенных должником сделок (в части отражения результатов совершенных операций в бухгалтерской и налоговой отчетности), своевременно принять решение о необходимости оспаривания таких сделок.

Данные доводы кредитора поддержаны судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции не согласен с выводами суда.

Из материалов дела следует, что по запросу от 25.11.2013 в адрес конкурсного управляющего Кильмяковой Р.Р. налоговым органом направлены сведения об открытых (закрытых) счетах ООО "Калита" в кредитных организациях (л.д. 87).

Из представленных в материалы дела сведений об открытых (закрытых) счетах ООО "Калита" в кредитных организациях следует, что должник имел закрытые счета в ОАО МАБ "Темпбанк", "Номос-Банк" (ОАО), ОАО "Транскредитбанк", КБ "МКБ" (ОАО) и два открытых счета в АКБ "Азимут" и КБ "Холдинг-Кредит" (л.д. 88).

Из АКБ "Азимут" (ОАО) конкурсным управляющим 12.05.2014 получен ответ, согласно которому ООО "Калита" имеет остаток на счете в сумме 748 944, 69 руб. (л.д. 89).

Конкурсным управляющим КБ "Холдинг-Кредит" ООО "Калита" 24.04.2013 сообщено о перенесении остатка денежных средств в сумме 2 414, 68 руб. на расчетном счете ООО "Калита" на лицевой счет на балансовом счете "обязательства по прочим операциям" (л.д. 90). Аналогичная информация направлена данным банком (в лице конкурсного управляющего) 01.12.2014 в адрес конкурсного управляющего Кильмяковой Р.Р. (л.д. 94).

Материалами дела подтверждаются доводы Кильмяковой Р.Р. о получении ею в ноябре 2014 г. сообщений из КБ "МКБ" (должник не имеет расчетных счетов в банке - л.д. 91), ОАО "Банк "ФК "Открытие" (л.д. 92), ОАО МАБ "Темпбанк" (л.д. 93), в январе 2015 г. - ВТБ24 (л.д. 95).

Кильмякова не оспаривает факт истребования выписок из АКБ "Азимут" 28.04.2014 и получение ответа 12.05.2014.

Таким образом, сведения из кредитных организаций, в которых открывались счета должника, конкурсным управляющим получены в течение года с момента введения в отношении должника процедуры конкурсного производства.

Закон о банкротстве не предусматривает сроки для получения таких сведений.

Суд апелляционной инстанции считает, что такие сведения подлежат признанию полученными в разумные сроки, если неполучение их в более ранние сроки не причинило вреда имущественным интересам должника и его кредиторов.

По мнению суда, доказывая бездействие конкурсного управляющего по получению банковских выписок по расчетным счетам должника, лицо должно доказать, что это бездействие причинило вред должнику и кредиторам.

Поддерживая доводы конкурсного кредитора, суд первой инстанции вместе с тем в своем определении приводит лишь один пример позднего, по его мнению, обращения конкурсного управляющего за получением банковских выписок - в ОАО АКБ "Азимут" - 28.04.2014 и получении их только 12.05.2014. Получение иных банковских выписок судом не анализировалось.

Каким образом факт несвоевременного, по его мнению, обращения конкурсного управляющего за получением выписок по счетам из других банков повлиял на имущественные интересы должника и его кредиторов, суд в вынесенном определении не указывает, при том, что конкурсный управляющий ссылается на то, что банковские выписки по счетам в других банках не давали оснований предполагать проведение должником сомнительных операций.

Доказательств, опровергающих данное утверждение конкурсного управляющего, в материалах дела не содержится, соответствующих возражений в письменных пояснениях конкурсного кредитора на апелляционную жалобу также не содержится.

Банковские выписки, анализ которых мог бы повлиять на оценку обоснованности утверждений конкурсного кредитора, в материалах дела отсутствуют.

В своих возражениях конкурсный кредитор неоднократно ссылается на возможность оспаривания сделок по передаче денежных средств в пользу третьих лиц на основании полученных из банковской выписки сведений, ссылается при этом на судебную практику. Между тем, как установлено, банковские выписки получены и конкурсный кредитор не ссылается на какие-либо из них (за исключением сделки с Поздняковой Н.В.), которые могли бы быть оспорены. При таких обстоятельствах утверждения конкурсного кредитора о незаконном бездействии конкурсного управляющего по получению выписок голословны.

ОАО "Меркурий" не оспаривает довод конкурсного управляющего о том, что полученные банковские выписки были представлены кредиторам для ознакомления на собрании кредиторов. Конкурсным управляющим проведен анализ движения денежных средств по счетам на основании данных выписок и обоснованно указано на то, что доказательств неполучения полной и объективной информации о движении денежных средств, нарушения прав и нанесения убытков кредиторам данными действиями конкурсного управляющего материалами дела не установлено.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о незаконности определения суда в части признания незаконным бездействия конкурсного управляющего по получению банковских выписок должника.

Относительно выводов суда о незаявлении конкурсным управляющим отказа от исполнения сделки по заключению по результатам торгов по продаже векселей, проведенных ликвидатором ООО "Калита", договора купли-продажи векселей от 24.05.2013 N 13/р с индивидуальным предпринимателем Кузевановым Д.Н.

Конкурсный кредитор указывает, что в соответствии с условиями данного договора покупателю переданы только копии ценных бумаг (простых векселей). Поскольку их оригиналы были изъяты следственными органами и на должнике лежит обязанность передать покупателю оригиналы после их возврата следственными органами, это может причинить имущественный вред интересам кредиторов, лишит должника имущества, из стоимости которого возможно удовлетворить требования кредиторов.

Согласно п. 3 ст. 129, ст. 102 Закона о банкротстве конкурсный управляющий вправе заявлять отказ от исполнения договоров и иных сделок должника в течение трех месяцев с даты открытия конкурсного производства.

В соответствии с п. 2 ст. 102 Закона о банкротстве отказ от исполнения договоров и иных сделок должника может быть заявлен только в отношении сделок, не исполненных сторонами полностью или частично, если такие сделки препятствуют восстановлению платежеспособности должника или если исполнение должником таких сделок повлечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах.

Ссылаясь на данные нормы, ОАО "Меркурий" указывает, что срок для реализации данного права у конкурсного управляющего истек 28. 01.2014, конкурсный управляющий неправомерно не воспользовался этим правом.

Из представленного в материалы дела протокола собрания кредиторов от 01.04.2014 следует, что на данном собрании ОАО "Меркурий" было представлено заявление, в котором кредитор просил принять в срок до 10.04.2014 меры по оспариванию сделок купли-продажи векселей, заключенных 24.056.2013 с индивидуальным предпринимателем Кузевановым Д.В.

При этом из протокола не усматривается, что данный вопрос входил в повестку собрания кредиторов и по нему было принято какое-либо решение (л.д. 14).

Тем не менее, как указывает конкурсный управляющий Кильмякова Р.Р., в связи с требованием ОАО "Меркурий" она обратилась в Арбитражный суд г. Москвы 13.05.2014 с заявлением о признании данного договора недействительным.

Факт обращения конкурсного управляющего подтвержден оспариваемым определением суда. Согласно сведениям, размещенным в картотеке арбитражных дел в сети интернет, рассмотрение заявления конкурсного управляющего отложено на 14.08.2015, в следственные органы судом направлен запрос о предоставлении оригиналов векселей.

Сделанное судом в оспариваемом определении утверждение о возможности получения Кильмяковой векселей ничем не обосновано.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 22.06.2015 обозревались представленные Кильмяковой запрос от 03.02.2015 в адрес заместителя начальника полиции УВД по ЮВАО ГУ МВД России по г. Москве с просьбой представить оригиналы простых векселей ООО "Чистые пруды" и почтовое уведомление о вручении 05.02.2015 запроса адресату, а также полученный на запрос ответ от 23.04.2015, в котором сообщено о невозможности представления оригиналов векселей в связи с проведением проверочных мероприятий и возможности возврата к рассмотрению запроса после вынесения по проверочному материалу окончательного решения.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что факт расследования уголовного дела, в рамках которого была изъята документация должника, препятствовал надлежащей реализации возможности по получению документации должника.

Кроме того, отказ от исполнения сделки является правом, а не обязанностью конкурсного управляющего. Кильмякова обоснованно указывает на свое право избрать соответствующий способ защиты интересов должника.

Конкурсным кредитором в материалы дела не представлено никаких доказательств и не приведено соответствующих доводов, которые бы позволили суду установить наличие (отсутствие) предусмотренных в п. 2 ст. 102 Закона о банкротстве оснований, а именно, что сделка препятствует восстановлению платежеспособности должника или исполнение должником такой сделки повлечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах.

Конкурсный управляющий в рамках имеющихся у нее полномочий приняла меры по оспариванию сделки, исполнив при этом требование кредитора.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оснований считать, что со стороны конкурсного управляющего Кильмяковой имело незаконное бездействие по неотказу от исполнения договора от 24.05.2013/р, нее имеется.

Определение суда вынесено при неполном установлении фактических обстоятельств по делу, их ненадлежащей оценке и неправильном применении норм материального права, в связи с чем в данной части незаконно и подлежит отмене.

Согласно ст. 145 Закона о банкротстве конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего на основании ходатайства собрания кредиторов (комитета кредиторов) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения возложенных на конкурсного управляющего обязанностей; в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

Одновременно с отстранением конкурсного управляющего суд утверждает нового конкурсного управляющего в порядке, установленном пунктом 1 статьи 127 настоящего Федерального закона.

В п. 56 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что при осуществлении предусмотренных Законом о банкротстве функций по утверждению и отстранению арбитражных управляющих суд должен исходить из таких общих задач судопроизводства в арбитражных судах, как защита нарушенных прав и законных интересов участников судебного разбирательства и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статья 5 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" и статья 2 АПК РФ).

Неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей является основанием для отстранения такого управляющего по ходатайству собрания (комитета) кредиторов либо лица, участвующего в деле о банкротстве (абзац второй пункта 3 статьи 65, абзацы шестой и седьмой пункта 5 статьи 83, абзацы второй и третий пункта 1 статьи 98 и абзацы второй и третий пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве).

Отстранение арбитражного управляющего по данному основанию связано с тем, что арбитражный управляющий утверждается для осуществления процедур банкротства и обязан при их проведении действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (статья 2 и пункт 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве), а неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей, выражающееся в нарушении им законодательства при осуществлении своих полномочий, приводит к возникновению обоснованных сомнений в способности данного управляющего к надлежащему ведению процедур банкротства.

В связи с этим, а также в целях недопущения злоупотребления правом (статья 10 ГК РФ) при рассмотрении дела о банкротстве суд не может допускать ситуации, когда полномочиями арбитражного управляющего обладает лицо, в наличии у которого должной компетентности, добросовестности или независимости у суда имеются существенные и обоснованные сомнения.

Учитывая изложенное, в тех исключительных случаях, когда совершение арбитражным управляющим неоднократных грубых умышленных нарушений в данном или в других делах о банкротстве, подтвержденное вступившими в законную силу судебными актами (например, о его отстранении, о признании его действий незаконными или о признании необоснованными понесенных им расходов), приводит к существенным и обоснованным сомнениям в наличии у арбитражного управляющего должной компетентности, добросовестности или независимости, суд вправе по своей инициативе или по ходатайству участвующих в деле лиц отказать в утверждении такого арбитражного управляющего или отстранить его.

Принимая во внимание исключительность названной меры, недопустимость фактического установления таким образом запрета на профессию и необходимость ограничения во времени риска ответственности за совершенные нарушения, суд должен также учитывать, что основанием для подобных отказа или отстранения не могут служить нарушения, допущенные управляющим по неосторожности, несущественные нарушения, нарушения, не причинившие значительного ущерба, а также нарушения, имевшие место значительное время (несколько лет и более) назад.

По смыслу данных разъяснений Пленума ВАС РФ для отстранения лица от исполнения возложенных на него обязанностей конкурсного управляющего необходимо установление совершение им таких действий, которые ставят под сомнение способность данного управляющего к надлежащему ведению процедур банкротства.

Факт неопубликования в установленные сроки сообщения о введении в отношении должника процедуры конкурсного производства с учетом установленных по рассматриваемому спору обстоятельств не свидетельствует о неспособности арбитражного управляющего Кильмяковой к надлежащему ведению процедур банкротства. Данное нарушение не является существенным.

В рамках рассмотрения данного спора не установлены обстоятельства, свидетельствующие о наличии существенных и обоснованных сомнений в должной компетентности, добросовестности или независимости Кильмяковой.

Таким образом, материалами дела не установлены обстоятельства, которые могли бы служить основанием для отстранения Кильмяковой от исполнения обязанностей конкурсного управляющего.,0

Выводы суда первой инстанции о наличии оснований для отстранения Кильмяковой от исполнения обязанностей конкурсного управляющего не соответствуют фактическим обстоятельствам по делу и нормам материального права.

Руководствуясь ст. ст. 266-272 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 17.04.2015 по делу N А40-64977/13 изменить.

Отменить определение суда в части признания незаконными действий конкурсного управляющего ООО "Калита" Кильмяковой Р.Р. по

неполучению выписок по банковским счетам должника,

неисполнению решения собрания кредиторов от 02.06.2014 о проведении анализа сделок должника и оспариванию сделок по перечислению 05.07.2011, 11.07.2011, 12.07.2011 денежных средств в пользу Поздняковой Н.А,

незаявлению отказа от исполнения договора купли-продажи простых векселей от 24.05.2013 N 13/р,

отстранения Кильмяковой Р.Р. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего.

ОАО "Меркурий" отказать в удовлетворении заявления в части признания незаконными действий конкурсного управляющего ООО "Калита" Кильмяковой Р.Р. по

неполучению выписок по банковским счетам должника,

неисполнению решения собрания кредиторов от 02.06.2014 о проведении анализа сделок должника и оспариванию сделок по перечислению 05.07.2011, 11.07.2011, 12.07.2011 денежных средств в пользу Поздняковой Н.А.,

незаявлению отказа от исполнения договора купли-продажи простых векселей от 24.05.2013 N 13/р,

части отстранения Кильмяковой Р.Р. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего.

В остальной части определение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

А.С.Маслов Г.Н. Попова