Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2015 г. N 09АП-21769/15

город Москва

21 июля 2015 г.

дело N А40-55495/12

Резолютивная часть постановления оглашена 14.07.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 21.07.2015.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей Румянцева П.В., Кольцовой Н.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Федеральной антимонопольной службы и Некоммерческой организации "Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2013

по делу N А40-55495/12, принятое судьей Каменской О.В.

по заявлению ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" (125445, Москва, Ленинградское шоссе, дом 71 Г)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663, 123995, Москва, ул. Садовая Кудринская, дом 11)

третьи лица Некоммерческая организация "Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка" (119002, Москва, Васильевский переулок, 14/23, подъезд 2, офис 15), ООО "Шпротмастер" (109456, Москва, Рязанский проспект, 75, к. 4), ООО "Концепция вкуса" (117049, Москва, ул. Житная, стр. 1), ООО "Цидония" (143966, Московская область, Реутов, проспект Мира, 4), ООО "Филиал Технолат" (143, Московская область, Истринский район, Павло-Слободский сельский округ, д. Лешково, 210, ГК "Агама", 2), ООО "Фили" (119619, Москва, ул. Производственная, 11, офис 305), ООО "Ледово" (141143, Московская область, Щелковский район, д. Долгое Ледово), ООО "Дивный Берег" (420087, Казань, ул. Родины, 10), ЗАО "Русская рыбная компания" (192007, Санкт-Петербург, ул. Депропетровская, 65), ООО "Голд Фиш" (119311, Москва, Ломоносовский проспект, 19), ООО "Дельта Плюс М" (115088, Москва, ул. Новоостаповская, 4, к. 2), ООО "ИТВЛ" (196084, Санкт-Петербург, ул. Цветочная, 16), ООО "Русские раки" (141070, МО, Королев, ул. Фрунзе, д. 1 Д, стр. 2), ЗАО "ТД "Северо-Восточная Компания СВК" (111673, Москва, ул. Салтыковская, 8/18), ООО "Монолит Москва" (125047, Москва, ул. Лесная, 20, стр. 6, офис 21), ООО "Бремор-Регион" (111524, Москва, ул. Электродная, 10, стр. 21), ООО "РК хладопродукт" (125315, Москва, Ленинградский проспект, 74 А), ООО "Камея-Альфа" (190020, Санк-Петербург, ул. Курляднская, 45), ООО "Невод" (192007, Санк-Петербург, Камчатская, 9, литер В), ООО "Ангел Фиш" (127486, Москва, ул. Дегунинская, 1, к. 2), ООО "Белее" (236017, Калининград, Правая Набережная улица, 21), ООО "Альбатрос Сифуд Трейдинг" (142715, Московская область, Ленинский район, Картинский С/О д. Апаринки, вл. 1), ООО "Сифуд" (141800, Московская область, Дмитров, ул. Внуковская, вл. 81), ООО "Фландерр" (141100, Щелково, ул. Советсткая, 1), ООО "Ла Маре" (109316, Москва, Волгоградский проспект, 32, к. 3), ООО "Америя Русс" (117218, Москва, ул. Кржижановского, 17, к. 1), ООО "Авиавто-Балтфиш" (125412, Москва, Коровинское шоссе, 35, стр. 12), ООО "Медитеран" (125047, Москва, ул. 4 Тверская-Ямская, дом 2/11, стр. 2), ООО "ТехТоргАльянс" (117638, Москва, Симферопольский, проспект, 6), ООО "Агама" Истра (143581, Московская область, Истринский район, Павло-Слободский со., д. Лешково, 210), ООО "Натко Продукт" (141400, Московская область, Химки, ул. Заводская, 9а), ООО "БалтКо" (109428, Москва, Рязанский проспект, 24, к. 1, эт. 9), ЗАО "ИНКО" (140184, Московская область, Жуковский, а/я 296), ООО "ПБК" (119454, Москва, проспект Вернадского, 24, офис 3), ООО "Эксклюзив" (125252, Москва, ул. Куусинена, 17, к. 3), ЗАО "Камчадал" (117345, Москва, Варшавское шоссе, 125/1), ООО "ФишСервис" (127254, Москва, Огородный проезд, 7, стр. 5), ООО "Рыбная компания Лисий нос" (193149, Санкт-Петербург, Октябрьская набережная, д. 112, к. 2), ООО "Полар Сифуд Раша" (115230, Москва, Варшавское шоссе, д. 42), ИП Лизавин А.В., ООО "Кармановский рыбхоз" (125445, Москва, Ленинградское шоссе, 69), ООО "Торговый Дом Прод-Холод" (129343, Москва, проезд Серебрякова, 6), ЗАО "СН Приват Инвестмент" (115280, Москва - 280, а/я 67), 62) ООО "Сибирский деликатес" (141400, Московская область, Химки, ул. Ленинградская, 29, офис 409), ООО "Бремор" (149912, Московская область, Балашихинский район, ст. Стройка, вл. 1), ООО "Олива-Факел" (141044, Московская область, Мытищинский район, д. Грибки, ул. Ангарская, вл. 36), ООО "Талдом-Рыба" (141900, Московская область, Талдом, Безымянный переулок, 19), ООО "Продко" (109390, Москва, 1-ая улица Текстильщиков, 2/9, офис 2), ООО "Рыбная компания хладпродукт" (125315, Москва, Ленинградский проспект, 74 А), ОАО "Магнат" (117519, Москва, Кировоградская улица, вл. 22 Г), ООО "Альтернатива Фуд" (121552, ул. Крылатская, 5, стр. 1), ОАО "Казачка" (346702, станица Ольгинская, Аксайского района, Ростовской области), ООО "ДМП Сервис XXI" (143900, Московская область, Балашиха, ул. Западная, д. 2), ООО "Фишерис" (115419, Москва, 5-й Верхний Михайловский проезд, 6), ООО "Венсан" (192102, Санкт-Петербург, ул. Стрельбищенская, 18, литер А), ООО "Ангелфиш" (127922, Москва, ул. Милашенкова, 16, офис 4), ООО Си-Фиш (141315, Сергиев-Посад, Московское шоссе, 9), ООО "Русские Осетры-Адыгея" (385200, Республика Адыгея, Адыгейск, пос. Читук-2), ООО "Снейл" (117485, Москва, ул. Академика Волгина, 2, стр. 6), ОАО "Норд-Вест Ф.К." (183039, Мурманск, ул. Рогозерская, 15), ООО "Уренхольт" (117354, Москва, ул. Кировоградская, 23 А, к. 1), ООО "Аквакультура" (115419, Москва, 5-й Верхний, Михайловский проезд, 6), ЗАО "Русское море" (115114, Москва, ул. Летниковская, 10, стр. 5), ООО "СК ТОРГОВЛЯ" (121552, Москва, ул. Островная, 2), ООО "Морская планета" (198035, Санкт-Петербург, ул. Невельская, 7, литер К), ОАО ТД "Меридиан" (125599, Москва, ул. Ижорская, 7)

о признании незаконными постановлений;

при участии:

от заявителя:	Сизов А.В. по доверенности от 25.12.2014; Зайнуллина А.С. по доверенности от 03.06.2015; Ищук И.Н. по доверенности от 27.04.2015;
от заинтересованных лиц:	Урюкина Е.В. по доверенности от 04.06.2015; Кыров Д.Н. по доверенности от 02.12.2014;

от третьих лиц: от ООО СК "Торговля" - Гукасян К.Р. по доверенности от 15.05.2015; остальные - не явились извещены.

Информация о времени и месте судебного заседания размещена на сайте суда http://9aas.arbitr.ru в сети Интернет.

установил: постановлением Арбитражного суда Московского округа от 27.04.2015 постановление суда апелляционной инстанции от 03.09.2014 отменено, дело передано на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела, истребовав у антимонопольного органа и изучив материалы административных дел, признавая незаконными постановления о привлечении ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" к ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.40 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суд апелляционной инстанции исходил из отсутствия возможности проверить соблюдение административным органом порядка при производстве по делам об административном правонарушении, поскольку в материалы дела не представлено достаточных доказательств (копии материалов дел не сформированы, во многих томах отсутствуют необходимые документы, имеются пустые листы; по ряду дел материалы административных производств отсутствуют) и исходил из того, что на момент рассмотрения дела, истек предусмотренный ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок давности привлечения общества к административной ответственности за данные правонарушения.

Отменяя постановление суда апелляционной инстанции от 03.09.2014, суд кассационной инстанции указал на то, что в рамках настоящего дела оспорено 63 постановления об административных правонарушениях, вынесенных в отношении ООО "МЕТРО Кэш энд Керри", проверка материалов дела показала, что выводы суда апелляционной инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам по делу. В связи со значительным объемом материалов административных производств судом первой инстанции запрошены материалы административных производств в электронном виде, которые и были представлены антимонопольным органом. Указанные доказательства не являлись предметом рассмотрения и оценки суда апелляционной инстанции, в связи, с чем нельзя признать обоснованным вывод суда апелляционной инстанции о нарушении процедуры привлечения к ответственности. Судом кассационной инстанции даны суду апелляционной инстанции при новом рассмотрении дела указания, оценить и дать надлежащую оценку всем представленным в материалы дела доказательствам (материалам административных дел, представленных в электронном виде).

При новом рассмотрении дела, судом апелляционной инстанции определена последовательность процессуальных действий.

Во исполнение определения суда от 15.06.2015 антимонопольным органом обеспечена техническая возможность исследования материалов, представленных в электронном виде.

Судом с участием представителей исследованы материалы административных дел, представленных в электронном виде и на бумажных носителях.

1. постановление от 17.09.2012 N 1 244-12 - том 46, л.д. 128, претензий к процедуре у заявителя не имеется;

2. постановление от 08.10.2012 N 1 14.40/227-12 - том 45 л.д. 44, претензий к процедуре не имеется;

3. постановление от 29.11.2012 N 1 14.40/223-12 - материалов дела на бумажном носителе в дело не представлено, протокол в электронной версии сохранен под номером 14.40!223-12 (в связи с наличием ошибки сохранения диск ранее не отрывался) - определение получено обществом 23.11.2012, протокол об административном правонарушении составлен - 22.11.2012;

4. постановление от 29.11.2012 N 1 14.40/279-12 том 35, л.д. 35, определение получено обществом 23.11.2012, протокол об административном правонарушении составлен - 22.11.2012;

5. постановление от 29.11.2012 N 1 14.40/278-12 - том 43, л.д. 35, определение получено обществом 23.11.2012, протокол об административном правонарушении составлен - 22.11.2012;

6. постановление от 29.11.2012 N 1 14.40/238-12 - том 44, л.д. 38, определение получено обществом 23.11.2012, протокол об административном правонарушении составлен - 22.11.2012;

7. постановление от 17.09.2012 N 1 14.40/252-12 - материалов на бумажном носителе не представлено, дополнительно на обозрение суду представлены материалы дела на бумажном носителе, претензий к процедуре у заявителя отсутствуют;

8. постановление от 08.10.2012 N 1 14.40/222-12 - материалы административного дела в материалы судебного дела не представлены, протокол от 26.09.2012, на обозрение представлены дополнительные материалы на бумажном носителе, претензий у заявителя не имеется;

9. постановление от 10.10.2012 N 1 14.40/283-12 - материалы административного дела в материалы судебного дела не представлены, протокол от 28.09.2012, на обозрение представлены дополнительные материалы на бумажном носителе, претензий у заявителя не имеется;

10. постановление от 12.11.2012 N 1 14.40/282-12 - том 51, л.д. 18 продолжение протокола с 28 по 39 листы дела, претензий у заявителя не имеется;

11. постановление от 30.11.2012 N 1 14.40/263-12 - том 52 л.д. 35, том 15 материалы дела N 1 14.40/263-12 продублированы, претензий у заявителя не имеется;

12. постановление от 08.10.2012 N 1 14.40/237-12 - том 53, л.д. 35, претензий у заявителя не имеется;

13. постановление от 17.09.2012 N 1 14.40/241-12 - материалы административного дела в материалы судебного дела не представлены, протокол от 29.08.2012, на обозрение представлены дополнительные материалы на бумажном носителе, претензий у заявителя не имеется;

14. постановление от 10.10.2012 N 1 14.40/281-12 материалы административного дела в материалы судебного дела не представлены, протокол от 28.09.2012, на обозрение представлены дополнительные материалы на бумажном носителе, претензий у заявителя не имеется;

15. постановление от 17.09.2012 N 1 14.40/276-12 материалы административного дела в материалы судебного дела не представлены, протокол от 31.08.2012, на обозрение представлены дополнительные материалы на бумажном носителе, претензий у заявителя не имеется;

16. постановление от 30.11.2012 N 1 14.40/254-12 - том 36, л.д. 38, определение получено обществом 23.11.2012, протокол об административном правонарушении составлен - 22.11.2012;

17. постановление от 29.11.2012 N 1 14.40/233-12 - материалы административного дела в материалы судебного дела не представлены, (сохранен под номер через -!- знак), определение получено обществом 23.11.2012, протокол об административном правонарушении составлен - 22.11.2012;

18. постановление от 29.11.2012 N 1 14.40/239-12 - том 34, л.д. 39, определение получено обществом 23.11.2012, протокол об административном правонарушении составлен - 22.11.2012;

19. постановление от 30.11.2012 N 1 14.40/277-12 - том 50, л.д. 32, определение получено обществом 23.11.2012, протокол об административном правонарушении составлен - 22.11.2012;

20. постановление от 30.11.2012 N 1 14.40/265-12 - том 49, л.д. 34, определение получено обществом 23.11.2012, протокол об административном правонарушении составлен - 22.11.2012;

21. постановление от 12.11.2012 N 1 14.40/229-1 - том 55, протокол отсутствует в деле и на диске;

22. постановление от 12.11.2012 N 1 14.40/221-12 - материалы административного дела в материалы судебного дела не представлены, (сохранен под номер через -!- знак), протокол имеется на диске;

23. постановление от 30.11.2012 N 1 14.40/255-12 - материалы административного дела в материалы судебного дела не представлены, определение получено обществом 23.11.2012, протокол об административном правонарушении составлен - 22.11.2012;

24. постановление т 22.05.2012 N 1 14.40/111-12 - протокол от 23.04.2012, в материалах дела материалы административного дела отсутствуют;

25. постановление от 30.11.2012 N 1 14.40/272-12 - том 54, л.д. 36, определение получено обществом 23.11.2012, протокол об административном правонарушении составлен - 22.11.2012;

26. постановление от 30.11.2012 N 14.40/259-12 - том 33. л.д. 38, определение получено обществом 23.11.2012, протокол об административном правонарушении составлен - 22.11.2012;

27. постановление от 08.10.2012 N 1 14.40/250-12 - том 32, л.д. 25, претензий у заявителя не имеется;

28. постановление от 17.09.2012 N 1 14.40/248-12 - том 20, л.д. 27, претензий у заявителя не имеется;

29. постановление от 17.09.2012 N 1 14.40/273-12 - материалы административного дела в материалы судебного дела не представлены, протокол от 30.08.2012 имеется на диске, претензий у заявителя не имеется;

30. постановление от 30.11.2012 N 1 14.40/249-12 - материалы административного дела в материалы судебного дела не представлены, определение получено обществом 23.11.2012, протокол об административном правонарушении составлен - 22.11.2012;

31. постановление от 29.09.2012 N 1 14.40/280-12 - том 18, л.д. 23-34, обществом получено определение 28.09.2012 в пятницу, протокол составлен 29.09.2012 - суббота (выходной день).

Представитель антимонопольного органа по данному вопросу пояснил, что в связи со значительным объемом работы антимонопольный орган работает и в выходные дни, общество извещено о рассмотрении дела в субботу, в связи с чем, считает, что процессуальных нарушений в данном случае административным органом не допущено.

32. постановление от 17.09.2012 N 1 14.40/270-12 - том 23, л.д. 29, претензий у заявителя не имеется.

33. постановление от 08.10.2012 N 1 14.40/232-12 - том 24, л.д. 27, претензий не имеется;

34. постановление от 08.10.2012 N 1 14.40/275-12 - том 22, л.д. 31, претензий не имеется;

35. постановление от 08.10.2012 N 1 14.40/260-12 - материалы административного дела в материалы судебного дела не представлены, претензий у заявителя не имеется;

36. постановление от 29.11.2012 N 1 14.40/231-12 - том 31, л.д. 46, том 35, определение получено обществом 23.11.2012, протокол об административном правонарушении составлен - 22.11.2012;

37. постановление от 17.09.2012 N 1 14.40/256-12 - материалы административного дела в материалы судебного дела не представлены, претензий у заявителя не имеется;

38. постановление от 29.11.2012 N 1 14.40/234-12 - том 30, л.д. 35, определение получено обществом 23.11.2012, протокол об административном правонарушении составлен - 22.11.2012;

39. постановление от 17.09.2012 N 1 14.40/245-12 - том 29, л.д. 27, том 29, л.д. 241, тома 34 и 29, дело N 1 14.40/245-12 сформировано и представлено антимонопольным органом по разным томам;

40. постановление от 08.10.2012 N 1 14.40/242-12 - том 28, л.д. 37, претензий у заявителя не имеется;

41. постановление от 08.10.2012 N 1 14.40/240-12 - том 23, л.д. 29, протокол в томе 27;

42. постановление от 17.09.2012 N 1 14.40/220-12 - том 48, л.д. 26, претензий у заявителя не имеется;

43. постановление от 29.11.2012 N 1 14.40/225-12 - материалы административного дела в материалы судебного дела не представлены, определение получено обществом 23.11.2012, протокол об административном правонарушении составлен - 22.11.2012;

44. постановление от 29.11.2012 N 1 14.40/228-12 - том 26, л.д. 39, определение получено обществом 23.11.2012, протокол об административном правонарушении составлен - 22.11.2012;

45. постановление от 08.10.2012 N 1 14.40/226-12 - том 39, л.д. 38, претензий у заявителя не имеется;

46. постановление от 08.10.2012 N 1 14.40/262-12 - на диске дело сохранено с ошибкой под номером 1 14.40/229-12, том 40, л.д. 31, протокол от 27.09.2012, претензий у заявителя не имеется;

47. постановление от 30.11.2012 N 1 14.40/271-12 - материалы административного дела в материалы судебного дела не представлены, диск открыт, определение получено обществом 23.11.2012, протокол об административном правонарушении составлен - 22.11.2012;

48. постановление от 08.10.2012 N 1 14.40/251-12 - том 41, л.д. 38, претензий у заявителя не имеется;

49. постановление от 08.10.2012 N 1 14.40/253-12 - том 47, л.д. 68, претензий у заявителя не имеется;

50. постановление от 17.09.2012 N 1 14.40/274-12 - том 38, л.д. 27, претензий у заявителя не имеется;

51. постановление от 17.09.2012 N 1 14.40/257-12 - материалы административного дела не представлены, протокол от 30.08.2012, претензий у заявителя не имеется;

52. постановление от 08.10.2012 N 1 14.40/261-12 - том 42, л.д. 20, претензий у заявителя не имеется;

53. постановление от 08.10.2012 N 1 14.40/247-12 - материалы административного дела в материалы судебного дела не представлены, дополнительно представлены материалы на обозрение суду на бумажном носителе, протокол от 26.09.2012, претензий у заявителя не имеется;

54. постановление от 30.11.2012 N 1 14.40/258-12 - том 37, л.д. 42, определение получено обществом 23.11.2012, протокол об административном правонарушении составлен - 22.11.2012;

55. постановление от 12.11.2012 N 1 14.40/267-12 - тома 13 и 14, л.д. 30, протокол от 25.10.2012, дополнительно на обозрение представлены материалы, претензий у заявителя не имеется;

56. постановление от 29.11.2012 N 1 14.40/246-12 - материалы административного дела в материалы судебного дела не представлены, определение получено обществом 23.11.2012, протокол об административном правонарушении составлен - 22.11.2012;

57. постановление от 30.11.2012 N 1 14.40/264-12 - том 25, л.д. 41, определение получено обществом 23.11.2012, протокол об административном правонарушении составлен - 22.11.2012;

58. постановление от 29.11.2012 N 1 14.40/235-12 - материалы административного дела в материалы судебного дела не представлены, определение получено обществом 23.11.2012, протокол об административном правонарушении составлен - 22.11.2012;

59. постановление от 12.11.2012 N 1 14.40/224-12 - том 19, л.д. 35, претензий у заявителя не имеется;

60. постановление от 12.11.2012 N 1 14.40/268-12 - том 21, протокол об административном правонарушении отсутствует в деле, дополнительно представлены материалы на бумажном носителе на обозрение;

61. постановление от 12.11.2012 N 1 14.40/269-12 - протокол об административном правонарушении отсутствует в деле, дополнительно представлены материалы на бумажном носителе на обозрение, протокол от 25.09.2012, претензий у заявителя не имеется;

62. постановление от 29.11.2012 N 1 14.40/236-12 - том 17, л.д. 34, определение получено обществом 23.11.2012, протокол об административном правонарушении составлен - 22.11.2012; в материалах дела (том 17) отсутствуют первые листы (с 1 по 5) постановления от 29.11.2012 N 1 14.40/236-12

63. постановление от 08.10.2012 N 1 14.40/230-12 - том 16, л.д. 36, претензии у заявителя отсутствуют.

Статьями 64, 65, 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, представляя суду соответствующие доказательства, в качеств которых допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии с ч. ч. 8, 9 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Подлинные документы представляются в арбитражный суд в случае, если обстоятельства дела согласно Федеральному закону или иному нормативному правовому акту подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда.

В соответствии с положениями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (ч. ч. 1, 2 ст. 26.2 КоАП РФ).

Согласно ч. 6 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Согласно ч. 8 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Довод антимонопольного органа о том, что электронная версия представлена в связи со значительным объемом (1.400 томов) административных дел, не является соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства по представлению надлежащих доказательств по делу.

В ходе исследования материалов административных дел, представленных в электронной версии, судом установлено, что ряд дисков могут быть открыты по специальной программе, о чем ранее антимонопольным органом не было сообщено суду апелляционной инстанции, равно как и суду первой инстанции, некоторые материалы дел сохранены некорректно, по ряду административных дел процедура привлечения общества к ответственности, антимонопольным органом не соблюдена.

Судом с участием представителей исследуется вопрос относительно исчисления сроков привлечения к ответственности и установлено, что мероприятия по проверке проведены антимонопольным органом ранее, в ходе которой ООО "Метро Кэш энд Керри" установлен срок для устранения нарушений до 31.08.2010, акт проверки не составлялся, заявление первоначально от Некоммерческой организации "Ассоциация производственных и торговых предприятий рыбного рынка" в антимонопольный орган поступило 09.08.2010, мероприятия по проверке начались с августа 2010, от аппарата Правительства 12.03.2011 поступило заявление по вопросу проведения проверки нарушения обществом антимонопольного законодательства.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.40 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, создание хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, дискриминационных условий, в том числе создание препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, предусмотренных ст. ст. 14.31, 14.31.1 названного Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от 2.000.000 до 5.000.000 руб.

При рассмотрении настоящего спора судом апелляционной инстанции установлено и антимонопольным органом не оспаривается, что вмененное обществу правонарушение является длящимся.

В соответствии с ч. 2 ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные ч. 1 статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

При применении данной нормы необходимо исходить из того, что длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении, предусмотренных законом обязанностей.

Днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

В соответствии с п. 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Возражения антимонопольного органа об исчислении срока привлечения общества к административной ответственности со дня принятия решения от 02.12.2011 по делу N 4 13/80-11 подлежат отклонению.

Суд апелляционной инстанции с учетом характера административного правонарушения, обстоятельств его совершения и выявления, приходит к выводу о том, что срок совершения административного правонарушения начинает исчисляться с даты издания приказа от 19.04.2011, согласно которому возбуждено дело N 4 13/80-11 о нарушении ООО "Метро Кэш энд Керри" п. 1 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", поскольку основаниями издания приказа явилось выявление правонарушения, указывающие на несоблюдение ООО "Метро Кэш энд Керри" законодательства, за неисполнение которого предусмотрена административная ответственность, что зафиксировано в приказе от 19.04.2011.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2013 по делу N А40-55495/12 о признании незаконными и отмене постановлений Федеральной антимонопольной службы России от 17.09.2012 N 1 14.40/244-12, от 08.10.2012 N 1 14.40/227-12, от 29.11.2012 N 1 14.40/223-12, от 30.11.2012 N 1 14.40/279-12, от 29.11.2012 N 1 14.40/278-12, от 29.11.2012 N 1 14.40/238-12, от 17.09.2012 N 1 14.40/252-12, от 08.10.2012 N 1 14.40/222-12, от 08.10.2012 N 1 14.40/283-12, от 12.11.2012 N 1 14.40/282-12, от 30.11.2012 N 1 14.40/263-12, от 08.10.2012 N 1 14.40/237-12, от 17.09.2012 N 1 14.40/241-12, от 08.10.2012 N 1 14.40/281-12, от 17.09.2012 N 1 14.40/276-12, от 30.11.2012 N 1 14.40/254-12, от 29.11.2012 N 1 14.40/233-12, от 29.11.2012 N 1 14.40/239-12, от 30.11.2012 N 1 14.40/277-12 от 30.11.2012 N 1 14.40/265-12, от 12.11.2012 N 1 14.40/229-12, от 12.11.2012 N 1 14.40/221-12, от 30.11.2012 N 1 14.40/255-12, от 22.05.2012 N 1 14.40/111-12, от 30.11.2012 N 1 14.40/272-12, от 30.11.2012 N 1 14.40/259-12, от 08.10.2012 N 1 14.40/250-12, от 17.09.2012 N 1 14.40/248-12, от 17.09.2012 N 1 14.40/273-12, от 30.11.2012 N 1 14.40/249-12, от 29.09.2012 N 1 14.40/280-12, от 17.09.2012 N 1 14.40/270-12, от 08.10.2012 N 1 14.40/232-12, от 08.10.2012 N 1 14.40/275-12, от 08.10.2012 N 1 14.40/260-12, от 29.11.2012 N 1 14.40/231-12, от 17.09.2012 N 1 14.40/256-12, от 29.11.2012 N 1 14.40/234-12, от 17.09.2012 N 1 14.40/245-12, от 08.10.2012 N 1 14.40/242-12, от 08.10.2012 N 1 14.40/240-12, от 17.09.2012 N 1 14.40/220-12, от 29.11.2012 N 1 14.40/225-12, от 29.11.2012 N 1 14.40/228-12, от 08.10.2012 N 1 14.40/226-12, от 08.10.2012 N 1 14.40/262-12, от 30.11.2012 N 1 14.40/271-12, от 08.10.2012 N 1 14.40/251-12, от 08.10.2012 N 1 14.40/253-12, от 17.09.2012 N 1 14.40/274-12, от 17.09.2012 N 1 14.40/257-12, от 08.10.2012 N 1 14.40/261-12, от 08.10.2012 N 1 14.40/247-12, от 30.11.2012 N 1 14.40/258-12, от 12.11.2012 N 1 14.40/267-12, от 29.11.2012 N 1 14.40/246-12, от 30.11.2012 N 1 14.40/264-12, от 29.11.2012 N 1 14.40/235-12, от 12.11.2012 N 1 14.40/224-12, от 12.11.2012 N 1 14.40/268-12, от 12.11.2012 N 1 14.40/269-12, от 29.11.2012 N 1 14.40/236-12, от 08.10.2012 N 1 14.40/230-12, в соответствии с которыми заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.40 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отменить.

Признать незаконными и отменить постановление Федеральной антимонопольной службы России о привлечении к административной ответственности от 17.09.2012 N 1 14.40/244-12; постановление от 08.10.2012 N 1 14.40/227-12; постановление от 29.11.2012 N 1 14.40/223-12; постановление от 29.11.2012 N 1 14.40/279-12; постановление от 29.11.2012 N 1 14.40/278-12; постановление от 29.11.2012 N 1 14.40/238-12; постановление от 17.09.2012 N 1 14.40/252-12; постановление от 08.10.2012 N 1 14.40/222-12; постановление от 10.10.2012 N 1 14.40/283-12; постановление от 12.11.2012 N 1 14.40/282-12; постановление от 30.11.2012 N 1 14.40/263-12; постановление от 08.10.2012 N 1 14.40/237-12; постановление от 17.09.2012 N 1 14.40/241-12; постановление от 10.10.2012 N 1 14.40/281-12; постановление от 17.09.2012 N 1 14.40/276-12; постановление от 30.11.2012 N 1 14.40/254-12; постановление от 29.11.2012 N 1 14.40/233-12; постановление от 29.11.2012 N 1 14.40/239-12; постановление от 30.11.2012 N 1 14.40/277-12; постановление от 30.11.2012 N 1 14.40/265-12; постановление от 12.11.2012 N 1 14.40/229-12; постановление от 12.11.2012 N 1 14.40/221-12; постановление от 30.11.2012 N 1 14.40/255-12; постановление т 22.05.2012 N 1 14.40/111-12; постановление от 30.11.2012 N 1 14.40/272-12; постановление от 30.11.2012 N 14.40/259-12; постановление от 08.10.2012 N 1 14.40/250-12; постановление от 17.09.2012 N 1 14.40/248-12;постановление от 17.09.2012 N 1 14.40/273-12; постановление от 30.11.2012 N 1 14.40/249-12; постановление от 29.09.2012 N 1 4 40/280-12; постановление от 17.09.2012 N 1 14.40/270-12; постановление от 08.10.2012 N 1 14.40/232-12; постановление от 08.10.2012 N 1 14.40/275-12; постановление от 08.10.2012 N 1 14.40/260-12; постановление от 29.11.2012 N 1 14.40/231-12; постановление от 17.09.2012 N 1 14.40/256-12; постановление от 29.11.2012 N 1 14.40/234-12; постановление от 17.09.2012 N 1 14.40/245-12; постановление от 08.10.2012 N 1 14.40/242-12; постановление от 08.10.2012 N 1 14.40/240-12; постановление от 17.09.2012 N 1 14.40/220-1 постановление от 29.11.2012 N 1 14.40/225-12; постановление от 29.11.2012 N 1 14.40/228-12; постановление от 08.10.2012 N 1 14.40/226-12; постановление от 08.10.2012 N 1 14.40/262-12; постановление от 30.11.2012 N 1 14.40/271-12; постановление от 08.10.2012 N 1 14.40/251-12; постановление от 08.10.2012 N 1 14.40/253-12; постановление от 17.09.2012 N 1 14.40/274-12; постановление от 17.09.2012 N 1 14.40/257-12; постановление от 08.10.2012 N 1 14.40/261-12; постановление от 08.10.2012 N 1 14.40/247-12; постановление от 30.11.2012 N 1 14.40/258-12; постановление от 12.11.2012 N 1 14.40/267-12; постановление от 29.11.2012 N 1 14.40/246-12; постановление от 30.11.2012 N 1 14.40/264-12; постановление от 29.11.2012 N 1 14.40/235-12; постановление от 12.11.2012 N 1 14.40/224-12; постановление от 12.11.2012 N 1 14.40/268-12 постановление от 12.11.2012 N 1 14.40/269-12; постановление от 29.11.2012 N 1 14.40/236-12; постановление от 08.10.2012 N 1 14.40/230-12 о привлечении ООО "Метро Кэш энд Керри" к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.40 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

П.В. Румянцев Н.Н. Кольцова