Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2015 г. N 15АП-1724/15 (ключевые темы: фактически выполненная работа - акт о приемке выполненных работ - временные здания и сооружения - ремонт дорог - электроснабжение)

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2015 г. N 15АП-1724/15

город Ростов-на-Дону

31 июля 2015 г.

дело N А01-1626/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 июля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Емельянова Д.В.,

судей Н.В. Сулименко, Н.В. Шимбаревой,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Провоторовой В.В.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

конкурсного управляющего ООО "Лабинскагропромстрой" Нагорного И.В. на определение Арбитражного суда Республики Адыгея от 29.12.2014 по делу N А01-1626/2012 об отказе во включении в реестр требований кредиторов должника задолженности по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лабинскагропромстрой" (ИНН 2314012152, ОГРН 1022302347980) о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности по договору генерального подряда от 22.05.2008 в размере 11 682 401, 69 руб. в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества "Агропромышленный комплекс "Еленовское"

(ИНН 0101009627, ОГРН 1100101000383), принятое в составе судьи Шебзухова З.М.,

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества "Агропромышленный комплекс "Еленовское" (далее - должник) общество с ограниченной ответственностью "Лабинскагропромстрой" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника требования в размере 38 532 586 руб. задолженности.

Определением Арбитражного суда Республики Адыгея от 29.12.2014 по делу N А01-1626/2012 в удовлетворении заявления отказано.

Конкурсный управляющий ООО "Лабинскагропромстрой" Нагорный И.В. обжаловал определение Арбитражного суда Республики Адыгея от 29.12.2014 по делу N А01-1626/2012 в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил обжалуемое определение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

Апелляционная жалоба мотивирована несогласием подателя жалобы с выводами проведенной экспертами ООО "Экспертная компания "ФИНЭКА" Изотовым О.М. и Поповым А.А. в рамках дела судебной экспертизы, положенных в основу обжалуемого определения. Заявитель указал, что невозможность для эксперта установить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не свидетельствует о невыполнении работ в целом, и исключении указанных работ из размера общей задолженности. Невозможность определения объема фактически выполненных работ объясняется рядом факторов, в частности временным и скрытым характером работ. По ряду работ выводы эксперта несостоятельны, поскольку объекты возведены и находятся на строительной площадке. Суд первой инстанции не должен был ограничиваться при оценке заявленного требования только выводами эксперта, не дав оценки фактическому объему выполненных работ и их стоимости. При ответе на вопрос экспертизы о завышении стоимости выполненных работ, экспертом не указаны методы, которые применены при разрешении вопроса, сводный экспертный расчет у экспертов отсутствовал. Для дачи пояснений в суд явился только один из экспертов, проводивших экспертизу, однако суд необоснованно отклонил ходатайство заявителя об отложении судебного разбирательства.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Республики Адыгея от 29.12.2014 по делу N А01-1626/2012 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, не явились, о времени и месте проведения судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

От ООО "Экспертная компания "Финэка" через канцелярию суда поступили письменные пояснения, которые приобщены судом к материалам дела.

Судебная коллегия на основании ст. 156 АПК РФ сочла возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в том числе путем размещения информации на официальном сайте Арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

При разрешении ходатайства конкурсного управляющего ООО "Лабинскагропромстрой" о назначении судебной экспертизы, которое заявлено ранее, суд апелляционной инстанции исходит из того обстоятельства, что заявителем не представлены доказательства внесения денежных средств, подлежащих выплате экспертам за проведение экспертизы на депозитный счет суда, хотя судом неоднократно предлагалось заявителю совершить указанные процессуальные действия.

Согласно ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Согласно положениям ст. 108 АПК РФ денежные средства, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом.

Аналогичные положения закреплены в п. 22 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", где, в том числе разъяснено, что в случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 Кодекса, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции заявителю отказывает в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы рамках настоящего дела и рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ЗАО "СоюзЭнергоИндустрия" обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением о признании ООО Агропромышленный комплекс "Еленовское" несостоятельным (банкротом).

В рамках дела о банкротстве ООО "Лабинскагропромстрой" обратилось в суд с заявлением о включении в третью очередь реестра требований кредиторов должника требования в сумме 38 532 586 руб. задолженности по договору генерального подряда от 22.05.2008. Требование основано на решении суда от 13.04.2012 по делу N А01-2289/2011, которым Арбитражный суд Республики Адыгея взыскал с ООО "Агропромышленный комплекс "Еленовское" в пользу ООО "Лабинскагропромстрой" задолженность по договору генерального подряда от 22.05.2008 г. в размере 38 532 586, 11 руб., в том числе основной долг - 36 697 701, 06 руб., неустойку - 1 834 885, 05 руб.

Определением Арбитражного суда Республики Адыгея от 04.12.2012 требование ООО "Лабинскагропромстрой" включено в реестр требований кредиторов должника в размере 11 682 401,69 руб. задолженности по договору генерального подряда от 22.05.2008.

Решением Арбитражного суда Республики Адыгея от 24.04.2013 ООО Агропромышленный комплекс "Еленовское" признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утвержден Хагундоков Р.М.

В связи с тем, что постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.03.2013 решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 13.04.2012 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2012 по делу N А01-2289/2011 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Адыгея конкурсный управляющий ООО "АПК "Еленовское" Хагундоков Р.М. обратился в суд с заявлением о пересмотре определения от 04.12.2012 Арбитражного суда Республики Адыгея о включении в реестр требований кредиторов должника требования ООО "Лабинскагропромстрой" по новым обстоятельствам.

Определением Арбитражного суда Республики Адыгея от 17.12.2013 заявление конкурсного управляющего ООО "АПК "Еленовское" Хагундокова Р.М. о пересмотре определения Арбитражного суда Республики Адыгея от 04.12.2012 по новым обстоятельствам удовлетворено.

Определение Арбитражного суда Республики Адыгея от 04.12.2012 о включении в реестр ООО "АПК "Еленовское" требований ООО "Лабинскагропромстрой" в размере 11 682 401,69 руб. отменено и назначено рассмотрение требования "Лабинскагропромстрой" с учетом новых обстоятельств.

В соответствии со ст. 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Установление требований кредиторов осуществляется арбитражным судом в соответствии с порядком, установленным статьями 71 и 100 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" N 127-ФЗ от 26.10.2002 (далее - Закон о банкротстве), в зависимости от процедуры банкротства, введенной в отношении должника.

В соответствии с частью 1 ст. 71 Закона о банкротстве для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда.

Возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный суд не позднее чем через пятнадцать дней со дня истечения срока для предъявления требований кредиторов должником, временным управляющим, кредиторами, предъявившими требования к должнику, представителем учредителей (участников) должника или представителем собственника имущества должника - унитарного предприятия (часть 2 статьи 71 Закона о банкротстве).

В соответствии с пунктом 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 г. N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

По существу заявленного требования установлено, что между ЗАО "АПК "Еленовское" (заказчик) и ООО "Лабинскагропромстрой" (генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда от 22.05.2008 (далее - договор подряда).

По договору генеральный подрядчик принял на себя обязательство своими силами и средствами в соответствии с техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью договора подряда, и в сроки, определенные в приложении N 1 График производства работ, выполнить весь комплекс строительно-монтажных работ и иных работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта, согласно приложению N 3 к договору подряда, а заказчик обязаля принять результат выполненных работ и произвести оплату выполненных работ по договору подряда в порядки и сроки, указанные в приложении N 2 График финансирования (п. 2.1 договора подряда).

Под объектом стороны определили железобетонную конструкцию свиноводческого комплекса на земельном участке площадью 16,11 га, расположенном по адресу: Республика Адыгея, Красногвардейский район, х. Саратовский (ст. 1 договора подряда).

Стоимость всех работ и обязанностей, выполняемых генеральным подрядчиком по договору подряда, определяется сводным сметным расчетом, являющимся приложением N 4 к договору подряда (п. 3.1 договора подряда).

По условиям договора подряда указанная в п. 3.1 договора подряда стоимость не является фиксированной и подлежит изменениям в случаях указанных в п. 3.2.1-3.2.3 договора подряда.

В соответствии с п. 16.1.1 договора подряда сдача генеральным подрядчиком и приемка заказчиком выполненных работ по договору осуществляется после выполнения сторонами всех обязательств, предусмотренных договором подряда.

Платежными поручениями от 05.06.2008 N 209 и от 30.06.2008 N 231 должник перечислил ООО "Лабинскагропромстрой" аванс в размере 30 000 000 руб. Заявитель приступил к выполнению принятых на себя обязательств, в соответствии с условиями графика производства работ и графика финансирования.

Объемы выполненных ООО "Лабинскагропромстрой" работ и их стоимость зафиксированы сторонами в актах сверки взаимных расчетов по состоянию на 25.01.2012, справке о стоимости выполненных работ и затрат N 79 с актом КС-2 от 30.09.2008, реестре актов КС-2 за октябрь 2008 года, справках о стоимости выполненных работ и затрат с актами КС-2, подписанными сторонами.

Сторонами не оспаривается, что работы на объекте не завершены, сдача и приемка выполненных работ в гарантийную эксплуатацию приемочной комиссией не производилась.

В связи с неполной оплатой выполненных ООО "Лабинскагропромстрой" работ у должника перед заявителем согласно подписанному сторонами акта сверки взаимных расчетов от 25.01.2012 образовалось задолженность размере 36 697 701,06 руб.

Неоплата указанной задолженности в установленный договором срок послужила основанием обращения ООО "Лабинскагропромстрой" в Арбитражный суд Республики Адыгея с рассматриваемым заявлением.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований, при этом судебная коллегия руководствуется следующим.

Как следует из материалов дела, определением суда от 23.04.2014 в рамках дела назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Экспертная компания "ФИНЭКА" - Изотову Олегу Михаловичу и Попову Александру Александровичу.

На разрешение судебной строительно-технической экспертизы поставлены следующие вопросы:

- соответствуют ли объемы выполненных работ по договору генерального подряда N 26 от 22.05.2008, заключенного между ООО "Лабинскагропромстрой" и ООО "АПК "Еленовское", сводному сметному расчету и актам о приемке выполненных работ (форма N КС-2)?

- имеет ли место в актах о приемке выполненных работ (форма N КС-2) завышение объемов работ, выполненных по договору генерального подряда N 26 от 22.05.2008, заключенного между ООО "Лабинскагропромстрой" и ООО "АПК "Еленовское"? Какова стоимость завышения?

- какова стоимость работ, фактически выполненных по договору генерального подряда N 26 от 22.05.2008, заключенного между ООО "Лабинскагропромстрой" и ООО "АПК "Еленовское"?

Согласно экспертному заключению, представленному в материалы дел, эксперты пришли к следующим выводам:

- в акте о приемке выполненных работ КС-2 от 30.11.2011 на земляные работы лагуна Зоны Б имеет место завышение объемов работ. Стоимость завышения экспертами определена в размере 14 601 939 руб. (т. 27 л.д. 155);

- суммарная стоимость работ, фактически выполненных по договору подряда, составила 126 551 094 руб., а именно:

зона А: свинарник 1 - 879 756 руб., свинарник 2 - 3 303 417 руб., свинарник 3 - 7 187 984 руб., свинарник 4 - 10 063 907 руб., свинарник 5 -13 099 082 руб., ветпункт - 2 594 578 руб., санпропускник - 1 565 035 руб., лагуны - 11 457 881 руб., водозаборные сооружения - 515 402 руб., переходная галерея 9 - 280 235 руб., переходная галерея 8 - 69 681 руб.;

зона Б: свинарник 1 - 5 904 829 руб., свинарник 2 - 5 058 476 руб., свинарник 3 - 7 749 034 руб., свинарник 4 - 26 089 695 руб., санпропускник -1 937 752 руб., ветпункт - 3 078 524 руб., лагуна - 25 200 424 руб., водозаборные сооружения - 515 402 руб. (т. 27 л.д. 155-156).

По ходатайству заявителя в судебное заседание суда первой инстанции вызван эксперт - Попов Александр Александрович, который дал пояснения об объекте исследования и представленных для производства судебной экспертизы материалах, о лицах производивших судебную экспертизу и примененных методах, инструментах и программном обеспечении, использованных при проведении экспертизы. Согласно пояснениям, зафиксированным в протоколе судебного заседания от 23.12.2014 Попов А.А. указал, что 09.06.2014 им произведен выезд на объект, осмотр, обмер спорных объектов, после фиксации данных произведен подсчет объемов выполненных работ вручную. На основании полученных объемов произведен расчет стоимости строительства базисно-индексным методом с использованием программного комплекса - Гранд Смета 6 версии.

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (ч. 1 ст.64 АПК РФ). В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (абз. 1 ч. 2 ст. 64 АПК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд первой инстанции, оценив представленное заключение эксперта, принял его в качестве доказательства, свидетельствующего о выполнении заявителем работ по заказу должника, их объемов и стоимости.

При этом из материалов дела установлено, что ООО "АПК "Еленовское" в счет оплаты работ по договору подряда перечислило на расчетный счет ООО "Лабинскагропромстрой" и расчетные счета третьих лиц в оплату долга заявителя перед указанными лицами - 124 684 348,10 руб.

В подтверждение оплаты в материалы дела представлены платежные поручения: N 209 от 05.06.2008 г. - 20 000 000 руб., N 231 от 30.06.2008 - 10 000 000 руб., N 281 от 24.07.2008 - 3 575 000 руб., N 291 от 31.07.2008 - 4 841 767 руб., N 315 от 06.07.2008 - 10 000 000 руб., N 325 от 22.08.2008 - 8 885 718 руб., N 328 от 29.08.2008 - 9 749 361 руб., N 349 от 05.09.2008 - 6 788 984 руб., N 367 от 25.09.2008 - 20 508 519 руб., N 397 от 15.10.2008 - 2 000 000 руб., N 403 от 17.10.2008 - 3 000 000 руб., N 411 от 22.10.2008 - 2 000 000 руб., N 430 от 21.11.2008 - 1 000 000 руб., N 441 от 02.12.2008 - 1 000 000 руб., N 442 - 1 000 000 руб., N 466 от 19.12.2008 - 4 000 000 руб., N 39 от 13.02.2009 - 2 000 000 руб., N 89 от 17.03.2009 - 500 000 руб., N 93 от 19.03.2009 - 100 000 руб., N 95 от 20.03.2009 - 100 000 руб., N 96 от 23.03.2009 - 100 000 руб., N 102 от - 100 000 руб., N 110 от 27.03.2009 - 520 000 руб., N 150 от 20.04.2009 - 1 395 000 руб., N 151 от 20.04.2009 - 185 000 руб., N 170 от 04.05.2009 - 1 000 000 руб., N 41 от 11.02.2010 - 4 000 000 руб., N 61 от 17.02.2010 - 2 000 000 руб., N 164 - 1 000 000 руб., N 324 от 02.09.2010 - 200 000 руб., N 325 от 02.09.2010 - 51433 руб., N 326 от 02.09.2010 - 34750 руб., N 327 от 02.09.2010 - 78419,23 руб., N 328 от 02.09.2010 - 175 397,77 руб., N 329 - 540 000 руб., N 1 от 11.01.2011 - 100 000 руб., N 2 от 11.01.2011 - 400 000 руб., N 21 от 02.02.2011 - 500 000 руб., N 54 от 24.02.2011 - 50 000 руб., N 60 от 02.03.2011 - 209 906,10 руб., N 61 - 10 093,90 руб., N 62 от 02.03.2011 - 100 000 руб., N 137 от 11.04.2011 - 100 000 руб., N 138 от 11.04.2011 - 50 000 руб., N 139 от 11.04.2011 - 56 000 руб., N 140 от 11.04.2011 - 18 000 руб., N 165 от 06.05.2011 - 150 000 руб., N 54 от 24.02.2011 - 50 000 руб., N 223 от 30.06.2011 - 18 000 руб., N 224 от 30.06.2011 - 20 000 руб., N 225 от 30.06.2011 - 30 000 руб., N 226 от 30.06.2011 - 43 000 руб., N 272 от 03.08.2011 - 50 000 руб., N 306 от 17.08.2011 - 50 000 руб., N 335 от 08.09.2011 - 50 000 руб., N 352 от 26.09.2011 - 50 000 руб., N 420 от 30.11.2011 - 100 000 руб., N 464 от 27.12.2011 - 100 000 руб.

С учетом изложенных обстоятельств суд первой инстанции счел доказанным наличие задолженности ООО "АПК "Еленовское" перед ООО "Лабинскагропромстрой" по состоянию на 28.12.2011 в размере 1 866 745,90 руб., которая составляет разницу между стоимостью работ, определенных на основании заключения судебной экспертизы и фактически уплаченной должником заявителю суммы по договору согласно вышеуказанным платежным поручениям (126 551 094 руб. - 124 684 348,10 руб.).

Вместе с тем, с учетом возражений заявителя, указанных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции, сделанными исходя из экспертного заключения Изотова О.М. и Попова А.А., в части определения стоимости выполненных работ и завышения их объемов; в частности судебная коллегия считает неразрешенным вопрос о стоимости скрытых и временных работ, выполнение которых также было предусмотрено договором подряда, перечень которых представлен заявителем (т. 26).

Судебной коллегией установлено, что в соответствии с информацией, содержащейся в заключении комиссии экспертов, изложенной в разделе 4 "Выводы" заключения (т. 27, экспертиза т. 2, л.д. 150-155), экспертами делаются, в частности, следующие выводы:

- временные здания и сооружения. Установка вагончиков - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- ремонт дороги от карьера до МТС - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным:

- ремонт дороги от асфальтовой до въезда на территорию МТС - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- ремонт дороги от въезда на территорию МТС до развилки на зоны А и Б -проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- ремонт дороги от развилки на зоны А и Б до начала зоны Б по существующей дороге - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- дополнительный ремонт дороги от развилки на зоны А и Б до поворота на зону а по существующей дороге - проверить соответствие объема фактически выполненных забот, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- площадка бетонного завода - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- организация рельефа вся площадка благоустройство территории зона А - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- временная подъездная дорога к зоне А - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- организация рельефа зоны хранения и обеззараживания навоза зона Б -проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- устройство жилого городка - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- временные здания и сооружения столовая зона А - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- внутриплощадочные электрические сети - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- ограждение территории водозаборных сооружений зона А - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, казанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- ограждение территории водозаборных сооружений зона Б - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, казанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- временные здания и сооружения столовая, душевая - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- полевая дорога от карьера до зоны Б - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- временные здания и сооружения туалет, мусоросборник - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- строительство дороги от существующей до концевой опоры ВЛ-10 кВ до зоны А - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- ремонт дороги от развилки на зоны А и Б до начала зоны Б по существующей дороге - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- благоустройство площадки зона А - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- водоснабжение зоны Б - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- временный городок в районе МТС - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- временное электроснабжение строительных площадок зоны А и Б - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным. Электроснабжение площадки Зона А - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- организация рельефа площадки ЗАО АПК "Еленовское" - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, энных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- организация рельефа зона Б - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- организация рельефа вся площадка - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- электроснабжение строительной площадки бетонного завода - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, энных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- временное электроснабжение строительных площадок зона А и Б - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, энных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- строительство дороги к зоне А - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- электромонтажные работы склада зерна - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- монтаж бетонного завода - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- устройство площадок для складирования материалов - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в немке выполненных работ, не представляется возможным;

- пожарный резервуар Зона А - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- водопровод - 1 - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- водопровод - 2 - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- организация рельефа вся площадка. Организация рельефа - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- водопровод 2 - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- пожарный резервуар N 2 - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- пожарный резервуар зона Б - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- пожарный резервуар N 2 зона Б - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- электроснабжение вагончика - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- организация рельефа зона Б - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- организация рельефа зона хранения и обеззараживания навоза - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- благоустройство зона Б - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- наружные сети водопровода и канализации - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- благоустройство ограждение зона В - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- насосная станция противопожарного водопровода зона А - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- благоустройства зоны отдыха - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- утепление столовой зона А - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- электромонтажные работы временные здания и сооружения - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- навозонакопитель - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- пожарный резервуар зона А - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- навозонакопитель зона хранения и обеззараживания зона Б - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- наружные сети водоснабжения В-2 зона Б - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- обвязка водонапорной башни - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- технологическое оборудование - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- организация рельефа зона А - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- электромонтажные работы здания и сооружения - проверить соответствие фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- водозабор зона В - проверить соответствие объема фактически выполненных объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- организация рельефа зона В - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- навозонакопитель зона Б - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- противопожарный резервуар - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным;

- хозяйственной питьевой водопровод - проверить соответствие объема фактически выполненных работ, объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным.

С учетом указанных неразрешенных по результатам экспертизы вопросов, судом апелляционной инстанции вызваны в судебное заседание эксперты Изотов О.М. и Попов А.А. для дачи пояснений по заключению судебной строительно-технической экспертизы от 14.10.2014, проведенной в рамках настоящего дела.

Из пояснений представителя ООО "Экспертная компания "ФИНЭКА", данных в судебном заседании, и письменных пояснений эксперта Попова А.А.следует, что проверить соответствие объема фактически выполненных работ объемам выполненных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ, не представляется возможным в связи со следующим:

* давностью проведения работ, утраты результата работ;

* временностью существования результата работ;

* результат работ является скрытым;

- отсутствием временных зданий и сооружений, наличие которых можно установить только из актов выполненных работ;

- невозможностью определения точных объемов проведённых работ ввиду отсутствия фактов, подтверждающих их проведение.

Эксперт указал, что в заключении даны ответы на четко поставленные судом вопросы, т.е. "Соответствуют ли объемы работ (экспертом понимается - фактически выполненных и которые возможно реально замерить и рассчитать), выполненных по договору генерального подряда N 26 от 22.05.2008, заключенному между ООО "Лабинскагропромстрой" и ООО "АПК "Еленовское", сводному сметному расчету и актам о приемке выполненных работ (форма КС -2)", в связи с чем устанавливал соответствие "реального", т.е. фактического, объема работ с объемами, указанными в актах.

При этом суд отмечает, что эксперт неоднократно указывал, что не отрицал факт проведения работ, указанных в актах и которые невозможно определить, в связи с причинами, изложенными в пояснении. Эксперт указал, что принятие во внимание работ, указанных в актах, следует отнести на усмотрение суда.

По второму вопросу: о невозможности определения объемов работ, таких как: ограждение, пожарные резервуары, внутриплощадочные электрические сети и т.д., пояснено, что при назначении экспертного осмотра все стороны по делу оповещались соответствующими телеграммами о проведении экспертного осмотра, присутствие сторон предполагает нахождение сторон на объекте с целью пояснения обстоятельств спора. При осмотре 09.06.2014 на объекте находился и сопровождал экспертов представитель со стороны ООО "АПК "Еленовское", который в свою очередь указал на спорные объекты и дал пояснения по ним; представитель ООО "Лабинскагропромстрой" отсутствовал при осмотре, в связи с чем не дал пояснений по данным объектам.

По третьему вопросу указано, что при составлении заключения эксперт производил расчет с помощью программного комплекса ГрандСМЕТА с применением индексов по соответствующей дате. Заключение состоит из сметных расчетов, основанных на натуральных обмерах, т.е. метод исследования объекта - эмпирический, основанный на количественных и геометрических характеристиках объекта. Данное замечание незначительно и на выводы не влияет. Основанием для выводов служат сметные расчеты.

В связи с тем, что экспертом не отрицалось проведение работ, указанных в актах, но которые невозможно определить (временные, скрытые работы) и решение вопроса о стоимости указанных работ отнесено на усмотрение суда, судебной коллегией повторно запрошены пояснения эксперта об определении четкого перечня указанных работ.

Экспертом Поповым А.А. суду даны пояснения, из которых установлено, что к временным зданиям и сооружениям экспертом отнесены:

* Временные здания и сооружения. Установка вагончиков;

* Площадка бетонного завода;

* Временная подъездная дорога к зоне А;

* Устройство жилого городка;

* Временные здания и сооружения столовая зона А;

* Внутриплощадочные электрические сети;

* Временные здания и сооружения столовая, душевая;

* Полевая дорога от карьера до зоны Б;

* Временные здания и сооружения туалет, мусоросборник;

* Временный городок в районе МТС;

* Временное электроснабжение строительных площадок зоны А и Б;

* Электроснабжение строительной площадки бетонного завода;

* Временное электроснабжение строительных площадок зоны А и Б;

* Монтаж бетонного завода;

* Устройство площадок для складирования материалов;

* Электроснабжение вагончика;

* Благоустройство зоны отдыха;

* Утепление столовой зоны А;

* Электромонтажные работы временные здания и сооружения;

Вышеперечисленные работы отнесены экспертом к временным, поскольку, они выполняются только на время строительства объекта и после окончания строительства демонтируются.

Проверить факт выполнения вышеуказанных работ и определить объем выполненных работ не представляется возможным, поскольку на момент осмотра объекта экспертизы в рамках производства экспертизы по делу N А01-1626/2012 не установлено их фактическое наличие.

Так же экспертом не установлено фактическое наличие следующих объектов:

* Ремонт дороги от карьера до МТС;

* Ремонт дороги асфальтовой до въезда на территорию МТС;

* Ремонт дороги от въезда на территорию МТС до развилки на зоны А и Б;

* Ремонт дороги от развилки на зоны А и Б до начала зоны Б по существующей дороге;

* Организация рельефа вся площадка благоустройство территории зона А;

* Организация рельефа зоны хранения и обеззараживания навоза зона Б;

* Ограждение территории водозаборных сооружений зона А;

* Ограждение территории водозаборных сооружений зона Б;

* Полевая дорога от карьера до зоны Б;

* Строительство дороги от существующей до концевой опоры ВЛ-10 кВ до зоны А;

* Ремонт дороги от развилки на зоны А и Б до начала зоны Б по существующей дороге;

* Благоустройство площадки зона А;

* Водоснабжение зоны Б;

* Организация рельефа площадки ЗАО АПК "Еленовское";

* Организация рельефа зоны Б;

* Организация рельефа вся площадка;

* Строительство дороги к зоне А;

* Электромонтажные работы склада зерна;

* Пожарные резервуар Зона а;

* Водопровод-1;

* Водопровод-2;

* Организация рельефа вся площадка. Организация рельефа;

* Водопровод 2;

* Пожарный резервуар N 2;

* Пожарный резервуар зона Б;

* Пожарный резервуар N 2 зона Б;

* Организация рельефа зона Б;

* Организация рельефа зона хранения и обеззараживания навоза;

* Благоустройство зона Б;

* Наружные сети водопровода и канализации;

* Благоустройство ограждение зона В;

* Насосная станция противопожарного водопровода зона А;

* Благоустройство зоны отдыха;

* Навозонакопитель;

* Пожарный резервуар зона А;

* Навозонакопитель зона хранения и обеззараживания зона Б;

* Наружные сети водоснабжения В-2 зона Б;

* Обвязка водонапорной башни;

* Технологическое оборудование;

* Организация рельефа зона А;

* Электромонтажные работы здания и сооружения;

* Водозабор зона В;

* Организация рельефа зона В;

* Навозонакопитель зона Б;

* Противопожарные резервуар;

* Хозяйственной питьевой водопровод.

При этом экспертом Поповым А.А. повторно указано суду, что им не отрицается проведения работ, указанных в актах и которые невозможно определить, в связи с причинами, изложенными в пояснении. Эксперт указал, что принятие во внимание таких работ, расчет их стоимости следует отнести на усмотрение суда.

Заключение эксперта, являясь одним из предусмотренных ст. 64 АПК РФ доказательств, в силу ст. 86 АПК РФ исследуется и оценивается наряду с другими доказательствами по делу. Правовой статус заключения экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу ст. 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Оценив в совокупности выводы экспертов, изложенных в заключении судебной экспертизы от 14.10.2014 по настоящему делу, пояснения эксперта по результатам экспертизы, возражения заявителя, а также учитывая непринятие мер заявителем для организации проведения повторной экспертизы, о назначении которой заявлено в ходе рассмотрения апелляционной жалобы и не поддержано в дальнейшем, судом апелляционной инстанции произведен расчет стоимости временных работ, указанных в актах формы КС-2 и подписанных сторонами договора.

Согласно произведенному расчету указанных экспертом в пояснении (скрытых, временных) работ, судом определена их стоимость равная 6 718 209 руб.

Коллегия судей полагает, что суд первой инстанции ошибочно посчитал недоказанным факт выполнения ООО "Лабинскагропромстрой" временных работ исходя из указанного экспертного заключения, поскольку вывода о невыполнении данных работ эксперты не делали. При наличии подписанных актов по форме КС-2 и КС-3 в отношении указанных работ и исходя из сущности подобных работ, предполагающих вспомогательный характер и непродолжительность результатов их существования, и отсутствия бесспорных доказательств их невыполнения оснований для вывода об их отсутствии у суда первой инстанции не имелось.

При этом в остальной части необнаруженных работ, исходя из пояснений эксперта Попова А.А. и характера данных работ, коллегия судей не усматривает оснований для выводов об их фактическом выполнении, поскольку данные работы временными не являются и, следовательно, материальный результат их выполнения должен был быть обнаружен экспертами. Эксперты факт выполнения данных работ не установили, в связи с чем выводы суда первой инстанции в этой части являются обоснованными.

Таким образом, суд апелляционной инстанции счел доказанным наличие задолженности ООО "АПК "Еленовское" перед ООО "Лабинскагропромстрой" по состоянию на 28.12.2011 в размере 8 584 954,9 руб., которая составляет разницу между стоимостью работ, определенных на основании заключения судебной экспертизы вместе со стоимостью (скрытых, временных работ), определенной судом апелляционной инстанции и фактически уплаченной должником заявителю суммы по договору согласно вышеуказанным платежным поручениям (126 551 094 руб. + 6 718 209 - 124 684 348,10 руб.).

Вместе с тем рассматривая заявление ООО "Лабинскагропромстрой" о включении в реестр требований ООО "АПК "Еленовское", суд проверил факт сохранения за заявителем права имущественного требования к должнику и установил следующее.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 06.07.2009 по делу N А32-10610/2009 с ООО "Лабинскагропромстрой" в пользу ООО "Эвокс-39" взыскано 5 774 848 руб. 94 коп. основного долга.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.05.2012 по делу N А32-10610/2009-18/216 произведена процессуальная замена взыскателя с ООО "Эвокс-39" на индивидуального предпринимателя Адияна Гайка Георгиевича.

15.08.2012 постановлением судебного пристава-исполнителя Лабинского городского отдела службы приставов Бородаева С.С. в рамках исполнительного производства N 11224/12/49/23 возбужденного 14.03.2012 г., имущественное право требования (кредиторская задолженность ООО "АПК "Еленовское"), подтвержденное договором генерального подряда от 22.05.2008, на сумму 26 850 184,42 руб. передано от ООО "Лабинскагропромстрой" индивидуальному предпринимателю Адияну Г.Г.

Заявитель в нарушение ст. 65 АПК РФ доказательств отмены указанных судебных актов и постановления судебного пристава-исполнителя не представил, должник требования не признал, подтвердил отсутствие у него перед заявителем кредиторской задолженности, в связи с чем, оснований для удовлетворения требований не имеется, несмотря на произведенный судом перерасчет суммы требований, подлежащих удовлетворению, поскольку право требования к должнику за заявителем не сохранено и принадлежит предпринимателю Адияну Г.Г.

Иные выводы о размере задолженности, к которым пришел суд апелляционной инстанции, факт отсутствия у ООО "Лабинскагропромстрой" права требования к должнику не опровергают.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявления ООО "Лабинскагропромстрой" о включении в реестр требований кредиторов ООО "Агропромышленный комплекс "Еленовское".

В силу разъяснений, содержащихся в пункте 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Республики Адыгея от 29.12.2014 по делу N А01-1626/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьёй 188 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Емельянов

Судьи

Н.В. Сулименко Н.В. Шимбарева