Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2015 г. N 08АП-8028/15 (ключевые темы: раздел земельного участка - часть земельного участка - межевой план - договор аренды земельного участка - площадь земельного участка)

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2015 г. N 08АП-8028/15

Требование: о признании частично недействующим договора аренды в отношении земельного участка

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Омск

29 сентября 2015 г.

Дело N А46-1799/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 сентября 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Смольниковой М.В., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ауталиповой А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8028/2015) индивидуального предпринимателя Диденко Сергея Яковлевича на решение Арбитражного суда Омской области от 01 июня 2015 года по делу N А46-1799/2013 (судья В.В.Пермяков), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Торговый центр "Левобережный" (ОГРН 1025501382950, ИНН 5507004971) к индивидуальному предпринимателю Диденко Сергею Яковлевичу, Департаменту имущественных отношений Администрации города Омска о признании недействительным договора аренды земельного участка от 26.07.2007 N ДГУ-К-34-330 в части, об обязании произвести раздел земельного участка с кадастровым номером 55:36:10 09 10:511, а также предоставить в аренду обществу с ограниченной ответственностью "Торговый центр "Левобережный" земельный участок общей площадью 94 кв.м., оставив на праве аренды у индивидуального предпринимателя Диденко Сергея Яковлевича земельный участок общей площадью 1665 кв.м.,

при участии в судебном заседании:

от индивидуального предпринимателя Диденко Сергея Яковлевича - представитель Щекотов Д.Д. по доверенности б/н от 09.06.2015, сроком действия на три года; представитель Диденко А.С. по доверенности б/н от 09.06.2015, сроком действия на три года;

от общества с ограниченной ответственностью "Торговый центр "Левобережный" - директор Саутнер Г.И. по решению единственного учредителя от 15.11.2010; представитель Реморенко Я.А. удостоверение N 350 выдано 01.09.2010, по доверенности б/н от 13.05.2014, сроком действия на три года;

установил:

Индивидуальный предприниматель Диденко Сергей Яковлевич (далее - ИП Диденко С.Я., истец, податель жалобы) обратился в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Торговый центр "Левобережный" (далее - ООО "Торговый центр "Левобережный", ответчик) об обязании освободить часть земельного участка с кадастровым номером 55:36:100910:511, местоположение которого установлено в 43 м западнее 9-этажного жилого дома, имеющего почтовый адрес: Омская область, г. Омск, Кировский административный округ, ул. Дианова, д. 11, площадью 28 кв. м, занятого зданием - торговый центр, имеющий местоположение: г. Омск, проезд Лесной, д. 11, кадастровый номер объекта 55-55-01/116/2010-951.

Определением суда от 03.07.2013 к производству был принят встречный иск ООО "Торговый центр "Левобережный" к ИП Диденко С.Я.,, департаменту имущественных отношений администрации г. Омска с требованиями о признании недействительным (ничтожным) договора аренды земельного участка от 26.07.2007 N ДГУ-К-34-330 в части; обязании произвести раздел земельного участка с кадастровым номером 55:36:10 09 10:511, общей площадью 1 759 кв. м; обязании предоставить в аренду земельный участок общей площадью 293 кв. м (55:36:10 09 10:511:ЗУ1), необходимый для использования объекта недвижимого имущества - здания, общей площадью 6 710,6 кв. м, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Лесной проезд, д. 11, оставив на праве аренды у предпринимателя земельный участок общей площадью 1466 кв. м (55:36:10 09 10:511:ЗУ2).

Решением от 20.09.2013 Арбитражного суда Омской области, оставленным без изменения постановлением от 24.12.2013 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречное исковое заявление удовлетворено частично. Суды признали недействительным договор аренды земельного участка от 26.07.2007 N ДГУ-К-34-330 в части, соответствующей площади земельного участка с кадастровым номером 55:36:100910:511, фактически занимаемого объектом недвижимого имущества, принадлежащим на праве собственности обществу. Данный земельный участок был разделен на два: площадью 28 кв. м, фактически занимаемый объектом недвижимого имущества и оставшийся земельный участок площадью 1 731 кв. м. Суд обязал департамент предоставить обществу в аренду земельный участок общей площадью 28 кв. м, оставив на праве аренды у предпринимателя земельный участок общей площадью 1 731 кв. м. В остальной части встречных исковых требований отказано.

Постановлением суда кассационной инстанции от 30.05.2014 решение от 20.09.2013 Арбитражного суда Омской области и постановление от 24.12.2013 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-1799/2013 в части требований, заявленных ИП Диденко С.Я., оставлено без изменения, а в части встречных требований отменено. Дело в этой части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области.

В своем постановлении судебная коллегия указала, что судами не исследован вопрос о площади испрашиваемого Обществом земельного участка, занятого объектом недвижимости и необходимого для его использования. Отметила, что при новом рассмотрении суду следует устранить отмеченные недостатки и указать уникальные характеристики земельных участков.

Определением суда от 21.11.2014 дело принято к новому рассмотрению.

Определением суда от 11.11.2014 производство по делу приостанавливалось в связи с назначением земелеустроительной экспертизы. После поступления в материалы дела экспертного заключения, судебное разбирательство было продолжено.

В судебном заседании 19.05.2015 от ООО "Торговый центр "Левобережный" поступили уточнения заявленных требований. ООО "Торговый центр "Левобережный" просило:

- признать недействительным договор аренды земельного участка от 26.07.2007 N ДГУ-К-34-330, заключённый между ИП Диденко С.Я. и Главным управлением по земельным ресурсам Омской области, в части соответствующей площади земельного участка с кадастровым номером 55:36:10 09 10:511, необходимой для использования объекта недвижимого имущества, принадлежащего на праве собственности ООО ТЦ "Левобережный" - здание, общей площадью 6710,6 кв.м., расположенного по адресу: г. Омск, ул. Лесной проезд д. 11, а именно: в части земельного участка площадью 94 кв.м. (обозначение - 55:36:10 09 10:511 :ЗУ 1), характеристики которого (площадь, текстовое описание месторасположения границ) указаны в межевом плане, выполненном кадастровым инженерном Гончаровым Александром Викторовичем.

- произвести раздел земельного участка с кадастровым номером 55:36:10 09 10:511, общей площадью 1759 кв.м., местоположение которого установлено в 43 м западнее 9-этажного жилого дома, имеющего почтовый адрес: Омская область, город Омск, Кировский административный округ, улица Дианова, дом 11, на два земельных участка общей площадью 94 кв.м. и общей площадью 1665 кв.м., характеристики которых (площадь, текстовое описание месторасположения границ) указаны в межевом плане, выполненном кадастровым инженерном Гончаровым Александром Викторовичем, предоставив в аренду обществу с ограниченной ответственностью "Торговый центр "Левобережный" земельный участок общей площадью 94 кв.м. (обозначение - 55:36:10 09 10:511 :ЗУ 1), занятый и необходимый для использования объекта недвижимого имущества - здания ООО ТЦ "Левобережный", общей площадью 6710,6 кв.м., расположенного по адресу: г. Омск, ул. Лесной проезд д. 11, оставив на праве аренды у ИП Диденко С.Я. земельный участок общей площадью 1665 кв.м. (обозначение - 55:36:10 09 10:511:ЗУ2).

Уточнения приняты судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В обоснование заявленных требований в уточненной редакции ООО "ТЦ "Левобережный" указало, что предложенные судебным экспертом варианты формирования границ земельного участка при его разделе, свидетельствуют о нарушении баланса интересов спорящих сторон, в то время как межевой план, подготовленный кадастровым инженером Гончаровым Александром Викторовичем, отражает, с одной стороны, площадь части земельного участка, занятую частью объекта недвижимости и коммуникациями, являющуюся минимально необходимой и достаточной для обслуживания здания торгового центра; а, с другой стороны, площадь части земельного участка, занятую будущим объектом недвижимого имущества - здания кафе после ввода его в эксплуатацию в соответствии с проектом, являющуюся достаточной для окончания строительства здания кафе и его дальнейшего обслуживания.

Решением Арбитражного суда Омской области от 01 июня 2015 года по делу N А46-1799/2013 уточненное исковое заявление ООО "Торговый центр "Левобережный" к ИП Диденко С.Я., Департаменту имущественных отношений Администрации г. Омска удовлетворено.

Признан недействительным договор аренды земельного участка от 26.07.2007 N ДГУ-К-34-330, заключённый между ИП Диденко С.Я. и Главным управлением по земельным ресурсам Омской области, в части соответствующей площади земельного участка с кадастровым номером 55:36:10 09 10:511, необходимой для использования объекта недвижимого имущества, принадлежащего на праве собственности ООО ТЦ "Левобережный" - здание, общей площадью 6710,6 кв.м., расположенного по адресу: г. Омск, ул. Лесной проезд д. 11, а именно: в части земельного участка площадью 94 кв.м. (обозначение - 55:36:10 09 10:511 :ЗУ 1), характеристики которого (площадь, текстовое описание месторасположения границ) указаны в межевом плане, выполненном кадастровым инженерном Гончаровым Александром Викторовичем.

Произведен раздел земельного участка с кадастровым номером 55:36:10 09 10:511, общей площадью 1759 кв.м., местоположение которого установлено в 43 м западнее 9-этажного жилого дома, имеющего почтовый адрес: Омская область, город Омск, Кировский административный округ, улица Дианова, дом 11, на два земельных участка общей площадью 94 кв.м. и общей площадью 1665 кв.м., характеристики которых (площадь, текстовое описание месторасположения границ) указаны в межевом плане, выполненном кадастровым инженерном Гончаровым Александром Викторовичем.

Координаты характерных точек земельного участка 55:36:100910:511:ЗУ1:

X	Y
16810.47	2110.97
16810.37	2112.47
16825.30	2113.70
16829.03	2114.00
16833.29	2114.35
16833.02	2118.74
16828.90	2118.35
16818.77	2114.39
16793.39	2111.74
16793.50	2109.91
16798.50	2110.20
16810.47	2110.97

Площадь земельного участка 55:36:100910:511:ЗУ1 составит 94 кв.м.

Координаты характерных точек земельного участка 55:36:100910:511:ЗУ2:

X	Y
16793.39	2111.74
16818.77	2114.39
16828.90	2118.35
16833.02	2118.74
16830.67	2157.27
16790.75	2154.82
16793.39	2111.74

Площадь земельного участка 55:36:100910:511:ЗУ2 составит 1 665 кв.м.

Суд обязал Департамент имущественных отношений администрации города Омска предоставить в аренду ООО "Торговый центр "Левобережный" земельный участок общей площадью 94 кв.м. (обозначение - 55:36:10 09 10:511 :ЗУ 1), занятый и необходимый для использования объекта недвижимого имущества - здания ООО ТЦ "Левобережный", общей площадью 6710,6 кв.м., расположенного по адресу: г. Омск, ул. Лесной проезд д. 11, оставив на праве аренды у ИП Диденко С.Я. земельный участок общей площадью 1665 кв.м. (обозначение - 55:36:10 09 10:511:ЗУ2).

Судом также распределены судебные расходы по делу.

Возражая против принятого судом первой инстанции решения от 01.06.2015, ИП Диденко С.Я. в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ООО "Торговый центр "Левобережный".

Податель жалобы указывает на то, что решение суда первой инстанции основано на недопустимом доказательстве (межевой план Гончарова А.В.). Межевание было осуществлено без учета технической документации на строящееся здание кафе, что не позволяет расценить межевой план в качестве достоверного доказательства.

В письменных дополнениях к апелляционной жалобе ИП Диденко С.Я. поддерживает позицию, изложенную в апелляционной жалобе.

Податель жалобы ссылается на то, что ранее по рассмотренным делам установлено, что истец согласовал границы земельного участка с кадастровым номером 55:36:10 09 10:511 еще в 2006 году, а на момент заключения договора аренды на данный участок с ООО "Марьям "Плюс" его права никак не затрагивались, а как следствие его правопритязания на часть земельного участка ответчика не имеют под собой правового основания. Кроме того, податель жалобы указывает на то, что суд первой инстанции необоснованно не воспринял выводы эксперта, а также отказал в удовлетворении ходатайства ИП Диденко С.Я. о назначении повторной экспертизы. Помимо изложенного, ИП Диденко С.Я. считает, что применительно к положениям пункта 2 статьи 111 АПК РФ судебные издержки на оплату услуг эксперта должны быть отнесены на истца.

В письменных пояснениях по делу податель жалобы также оспаривает межевой план, исполненный кадастровым инженером Гончаровым А.В., в том числе по причине отсутствия в деле доказательств наличия у Гончарова А.В. достаточной квалификации.

В письменных возражениях на апелляционную жалобу и дополнениях к ним ООО ТЦ "Левобережный" просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ИП Диденко С.Я. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права. Просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ООО "Торговый центр "Левобережный" поддержал доводы, изложенные в возражениях на апелляционную жалобу и дополнениях к ним, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, заявил ходатайство о приобщения дополнительных доказательств к материалам дела (ответ Администрации г. Омска в адрес ООО "Торговый центр "Левобережный" от 18.06.2015 на запрос).

В связи с отсутствием обозначенных документов в материалах дела, представленные доказательства являются дополнительными, которые в соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Представленные истцом с дополнительные доказательства не подлежат приобщению к материалам дела, поскольку ООО "Торговый центр "Левобережный" не обосновало уважительными причинами невозможность представления вышеуказанных документов суду первой инстанции.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 15.09.2015 по 22.09.2015.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет, а также на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации (картотека арбитражных дел).

После перерыва представитель ИП Диденко С.Я. поддержал ранее заявленное ходатайство о назначении экспертизы, а также позицию, изложенную в апелляционной жалобе.

Представитель ООО "Торговый центр "Левобережный" возражал против удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы, поддержал позицию изложенную ранее.

Департамент имущественных отношений Администрации города Омска, Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании статей 156, 266 АПК РФ суд счёл возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся участников процесса.

Рассмотрев заявленное ходатайство ИП Диденко С.Я. о назначении повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении, мотивы отказа изложены ниже в мотивировочной части постановления.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, дополнений и пояснений к ней возражений на апелляционную жалобу и дополнений к ним, заслушав представителей, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "Торговый центр "Левобережный" на праве собственности принадлежат объекты недвижимого имущества, расположенные по адресу: г. Омск, проезд Лесной, д. 11 (4-этажное нежилое строение - торговый центр общей площадью 6 710,6 кв. м, нежилое помещение 1П - подвал общей площадью 672,6 кв. м, нежилое помещение 2П общей площадью 6 038 кв. м), что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права.

27.06.2006 между Обществом и департаментом недвижимости администрации города Омска заключен договор аренды земельного участка N Д-Кр-14-6-6555, в соответствии с которым Обществу передан в аренду сроком на 10 лет земельный участок, относящийся к категории земель поселений в границах города Омска общей площадью 1 400 кв. м с кадастровым номером 55:36:10 19 10:0033, расположенный по адресу: г. Омск, проезд Лесной, д. 11, для общественно-деловых целей под здание.

Кроме того, 02.06.2009 на основании договора аренды земельного участка N Д-Кр-31-7868 Обществу передан в аренду сроком на 3 года земельный участок с кадастровым номером 55:36:10 09 10:528, местоположение которого установлено в 2 м. севернее относительно нежилого здания, имеющего почтовый адрес: г. Омск, проезд Лесной, д. 11, общей площадью 872 кв. м для строительства пристройки к зданию торгового центра.

На основании распоряжения Главного управления по земельным ресурсам Омской области от 09.06.2007 N 1411-р с обществом с ограниченной ответственностью "Марьям плюс" (далее - ООО "Марьям плюс") заключен договор аренды от 26.07.2007 N ДГУ-К-34-330, в соответствии с которым ООО "Марьям плюс" предоставлен в аренду земельный участок с кадастровым номером 55:36:10 09 10:511 сроком на 3 года для строительства кафе.

В соответствии с условиями договора купли-продажи от 21.08.2008 N 1 ООО "Марьям плюс" передало в собственность Предпринимателя объект незавершенного строительства, расположенный по адресу: г. Омск, проезд Лесной, д. 11, корп. 1, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права.

23.09.2008 между Главным управлением по земельным ресурсам Омской области (арендодатель), ООО "Марьям плюс" (арендатор) и Предпринимателем заключено соглашение к договору аренды земельного участка от 26.07.2007 N ДГУ-К-34-330, в соответствии с которым права арендатора по указанному договору переходят к предпринимателю с 08.09.2008.

На основании распоряжения Главного управления по земельным ресурсам Омской области от 04.12.2008 N 3764-р, договора купли-продажи земельного участка от 04.12.2008 N 3179/5372-2008 (далее - договор купли-продажи) Предпринимателю передан в собственность земельный участок 55:36:10 09 10: 511, площадью 1 759 кв. м (далее - земельный участок), что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права.

Судебными актами по делу N А46-13073/2011 Арбитражного суда Омской области признаны недействительными распоряжение Главного управления по земельным ресурсам Омской области от 04.12.2008 N 3764-р и договор купли-продажи земельного участка. Суды обязали стороны возвратить все полученное по сделке, а также восстановить в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним запись о праве аренды на земельный участок.

Общество, обращаясь с заявленными требованиями, исходило из того, что договором аренды земельного участка от 26.07.2007 N ДГУ-К-34-330 нарушено его право на приобретение части земельного участка, необходимой для использования и эксплуатации объекта недвижимого имущества, принадлежащего ему на праве собственности.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с изложенными в решении выводами, считает, что иск Общества с учетом уточнения подлежит удовлетворению.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.07.2005 N 15524/04, от 06.09.2011 N 4275/11, от 06.09.2011 N 3771/11, от 03.04.2012 N 12955/11, в соответствии с пунктом 1 статьи 36 ЗК РФ собственники зданий, строений, сооружений имеют исключительное право на оформление своего права на земельный участок (собственность или право аренды), реализация которого не может быть ограничена в частности тем, что такой земельный участок был передан иному лицу на ином праве.

В силу абзаца второго пункта 7 статьи 36 Земельного кодекса РФ (в редакции, действующей на момент заключения оспариваемого договора) площадь земельных участков, занятых объектами недвижимости и необходимых для их использования, определяется с учетом фактического землепользования в соответствии с требованиями земельного и градостроительного законодательства. Местоположение границ земельного участка определяется с учетом красных линий, местоположения границ смежных земельных участков (при их наличии), естественных границ земельного участка.

Необходимость исследования данного вопроса указана в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.04.2012 N 12955/11.

Таким образом, действующее законодательство исходит из того, что собственник объекта недвижимости имеет исключительное право на приватизацию земельного участка не только под объектом недвижимости, но и части земельного участка, необходимого для эксплуатации этой недвижимости.

Как указал суд кассационной инстанции, направляя дело на новое рассмотрение, суду необходимо исследовать вопрос о площади испрашиваемого Обществом земельного участка, занятого объектом недвижимости и необходимого для его использования.

Как следует из материалов дела, в процессе судебного разбирательства от ООО "Торговый центр "Левобережный" в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств по делу поступило письменное ходатайство о назначении экспертизы.

Определением суда от 11 ноября 2014 года судом была назначена землеустроительная экспертиза, проведение которой поручено Государственному предприятию Омской области "Омский центр технической инвентаризации и землеустройства". На разрешение эксперта были поставлены вопросы:

1) Определить фактический порядок пользования земельным участком, общей площадью 1759 кв.м., с кадастровым номером 55:36:10 09 10:511, обществом с ограниченной ответственностью "ТЦ Левобережный" и ИП Диденко Сергеем Яковлевичем, указать - какую площадь занимает каждый из них, отразить на плане.

2) Определить площадь земельного участка с кадастровым номером 55:36:10 09 10:511, необходимую для эксплуатации принадлежащего обществу с ограниченной ответственностью "Торговый центр "Левобережный" - здания, общей площадью 6710,6 кв.м.

3) Определить варианты раздела земельного участка с кадастровым номером 55:36:10 09 10:511, на два земельных участка:

- земельный участок 1, площадь которого включает в себя территорию, фактически занимаемую объектом недвижимого имущества, принадлежащим на праве собственности обществу с ограниченной ответственностью "Торговый центр "Левобережный" - зданием, общей площадью 6710,6 кв.м., а также необходимую для его использования,

- оставшийся земельный участок 2.

4) Определить, возможен ли раздел земельного участка с кадастровым номером 55:36:10 09 10:511, на два земельных участка: земельный участок 1, площадью 293 кв.м., и земельный участок 2, площадью 1 466 кв.м., согласно межевого плана, выполненного кадастровым инженером Грязновым Николаем Алексеевичем? Затрагивает ли в указанном случае земельный участок 1 территорию, расположенную под объектом недвижимости незавершенного строительством нежилого четырехэтажного строения кафе?

5) В какой части земельный участок площадью 293 кв.м. расположен под объектом недвижимости незавершенного строительством нежилого четырехэтажного строения кафе?

6) В какой части земельный участок с кадастровым номером 55:36:10 09 10:511 необходим предпринимателю Диденко С.Я. для завершения строительства четырехэтажного строения кафе в соответствием с утвержденным проектом его постройки?

7) В какой части земельный участок с кадастровым номером 55:36:10 09 10:511 необходим предпринимателю Диденко С.Я. для фактической эксплуатации здания кафе после ввода его в эксплуатацию в соответствии с проектом, в том числе с учетом благоустройства территории и подключения инженерных сетей объекта к муниципальным инженерным сетям?

8) В случае наложения земельного участка, необходимого обществу с ограниченной ответственностью "Торговый центр "Левобережный" для использования здания, общей площадью 6710,6 кв.м. на земельный участок, необходимый предпринимателю Диденко С.Я. для завершения строительства четырехэтажного строения кафе в соответствием с утвержденным проектом его постройки, определить иные варианты раздела земельного участка с кадастровым номером 55:36:10 09 10:511 без указанного наложения.

По результатам проведенной землеустроительной экспертизы в материалы дела было представлено заключение эксперта - Десятниковой Екатерины Ивановны.

В представленном экспертном заключении Десятниковой Е.И были определены 2 варианта отображения границ земельного участка, необходимого для эксплуатации принадлежащего ООО "ТЦ "Левобережный" здания. Согласно первому варианту (рис.2) площадь участка была сформирована с учетом проезда 3,5-м, необходимого для эксплуатации принадлежащего Торговому центру здания, и составила 99 кв.м. В соответствии со вторым вариантом (рис.3) экспертом были учтены нормы свода правил СП 4.13130.2013, вследствие чего площадь участка увеличилась до 220 кв.м.

Исходя из означенных выше вариантов отображения границ земельного участка, необходимого для эксплуатации принадлежащего ООО "ТЦ "Левобережный" здания, экспертом определены варианты раздела земельного участка с кадастровым номером 55:36:10 09 10:511, на два земельных участка:

1) земельный участок 1 площадью 99 кв.м. и оставшийся земельный участок площадью 1660 кв.м. (рис.4);

2) земельный участок 1 площадью 220 кв.м. и оставшийся земельный участок 1539 кв.м. (рис.5).

Помимо указанного, экспертом отмечено, что границы земельного участка 1, как в первом, так и во втором вариантах, накладываются на границы участка, необходимого для завершения строительства четырехэтажного строения кафе. Десятниковой Е.И. предложен вариант раздела земельного участка с кадастровым номером 55:36:100910:511 без учета такого пересечения: площадь земельного участка, необходимого для эксплуатации принадлежащего ООО "ТЦ "Левобережный" здания, составила 61 кв.м., площадь участка, сформированного с учетом фактической эксплуатации кафе - 1 698 кв.м. (рис.8).

После поступления экспертного заключения в материалы дела, сторонами были высказаны возражения относительно изложенных в нем выводов эксперта и предложенных вариантов раздела земельного участка. В частности указано, что часть здания принадлежащего ООО "ТЦ "Левобережный" торгового центра, фактически расположенная на земельном участке с кадастровым номером 55:36:100910:511, оказалась за границами раздела земельного участка по предложенным вариантам; не обозначен доступ на сформированные экспертом в результате раздела земельные участки с мест общего пользования; и т.д.

Как следует из материалов дела, эксперт Десятникова Е.А. была вызвана в судебное заседание для дачи пояснений по возникшим у суда и сторон вопросам. Ответы эксперта на поставленные перед ней вопросы изложены Десятниковой Е.А. в письменном виде и приложены в материалы дела.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ заключение эксперта Десятниковой Е.И., суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что предложенные экспертом варианты раздела земельного участка: на ЗУ 1 площадью 99 кв.м. и ЗУ2 площадью 1660 кв.м., на ЗУ1 площадью 220 кв.м. и ЗУ2 площадью 1539 кв.м. и на ЗУ 1 площадью 61 кв.м. и ЗУ 2 площадью 1698 кв.м., не могут быть приняты за основу решения вопроса о границах рассматриваемого участка при его разделе в силу наличия в ответах эксперта существенных противоречий, ставящих под сомнение выводы судебной экспертизы.

В частности, вариант раздела земельного участка ответчика по встречному иску на ЗУ 1 площадью 61 кв.м. и ЗУ 2 площадью 1698 кв.м., на котором настаивал Диденко С.Я., не мог быть принять во внимание судом первой инстанции по следующим причинам:

При формировании в результате раздела земельного участка площадью 61 кв.м. в его границах расположена только часть здания ООО "ТЦ "Левобережный" площадью 12 кв.м., а не 28 кв. м наложения самого здания.

То есть данный вариант раздела земельного участка по заключению эксперта отражает исключительно интересы Предпринимателя, и не определяет площадь участка, необходимого для эксплуатации здания торгового центра, поскольку часть земельного участка площадью 61 кв.м. сформирована с учетом оставшейся площади земельного участка после формирования границ земельного участка с учетом предполагаемой эксплуатации здания кафе после ввода его в эксплуатацию в соответствии с проектом, в том числе с учетом благоустройства территории и подключения инженерных сетей объекта к муниципальным инженерным сетям. При указанном варианте раздела участка, коммуникации в виде канализационной трубы, обслуживающие здание торгового центра, входят лишь частично в часть земельного участка с кадастровым номером 55:36:100910:511:ЗУ2 площадью 61 кв.м. - основная часть канализационной трубы, включая непосредственно врезку в канализационный коллектор, принадлежащий ОАО "ОмскВодоканал", оказалась за сформированной границей.

С учетом данных обстоятельств суд первой инстанции правомерно отклонил варианты раздела, предложенные в заключении судебного эксперта.

Суд первой инстанции также правомерно отказал в проведении повторной экспертизы с целью определения вариантов раздела по следующим причинам:

Суд принял во внимание позицию ИП Диденко С.Я., изложенную в представленных в материалы дела письменных пояснениях, согласно которой единственным возможным вариантом раздела земельного участка с кадастровым номером 55:36:10 09 10:511 является отображенный на рис.8 экспертного заключения: ЗУ 1 площадью 61 кв.м. и ЗУ 2 площадью 1698 кв.м.

ИП Диденко С.Я. указал, что требования истца на предоставление ему земельного участка площадью более 61 кв.м. не основано на законе, а направлено исключительно на причинение вреда, поскольку повлечет необходимость перепроектировки здания кафе, и, как следствие, несение им существенных затрат.

Иных вариантов раздела рассматриваемого объекта недвижимого имущества, с площадью более 61 кв.м., ИП Диденко С.Я. не приемлет.

Между тем, даже включение в состав выделяемого в пользу истца по встречному иску земельного участка самого здания ответчика (без учета площади, необходимой для его использования) ответчика требует как минимум еще 16 кв. м. (28-12), так как сам судебный эксперт подтвердил, что в состав земельного участка ЗУ1 площадью 61 кв. м вошло только 12 кв. м самого здания, тогда как на земельный участок ответчика по встречному иску налагается часть здания площадью 28 кв.м.

Соответственно, любая иная экспертиза не может предложить вариант раздела, который бы устроил предпринимателя и который бы обеспечил права истца по встречному иску.

Любая иная экспертиза повлечет необходимость внесения изменения в проект строительства кафе.

С учетом недостоверных и противоречивых результатов судебной экспертизы по заказу ООО "ТЦ "Левобережный" были проведены дополнительные кадастровые работы, по результатам которых подготовлен межевой план, составленный кадастровым инженером Гончаровым А.В.

Предложенный вариант раздела земельного участка согласно указанному межевому плану учитывает расположение наружных сетей инженерно-технического обеспечения здания: вентиляционные трубопроводы выступают на 0,5 метра от здания, их протяженность вдоль стены 3,6 м; газопровод подземный, диаметр 100 мм длиной 6,5 м., проходит в 1,5 метре от здания, затем поворачивает под прямым углом и подходит к стене здания, наружная часть газопровода диаметром - 76 мм, длиной 34 м. поднимается на крышу и проходит вдоль смежной стены, поворачивает под прямым углом, затем опускается вниз на 1 этаж и входит в здание; канализационный коллектор состоит из 2-х трубопроводов, 1-й коллектор имеет диаметр 100 мм, протяженность 5,8 м, 2-й коллектор имеет диаметр 160 мм, протяженность 4,3 м, врезан в канализационный колодец железобетонного самотечного коллектора диаметром 600 мм. Граница раздела спорного земельного участка в точках н1-нЗ расположена на минимально допустимом расстоянии, равном 1,0 м от коммуникаций торгового центра. Далее граница раздела земельного участка с кадастровым номером 55:36:100910:511 в точках нЗ-н4 пролегает на расстоянии 0,6 метра восточнее оси N 9 здания торгового центра и 0,6 метра западнее оси N 8 (ближайшей к зданию торгового центра) объекта незавершенного строительства, т.е. по центру конструкционно- технологического разрыва между зданиями, равному 1.2-м согласно проектной документации и Генеральному плану, зарегистрированного Департаментом архитектуры и градостроительства Администрации г. Омска 29.06.2006 г. N 27.

Согласно этому варианту раздела, собственнику здания ООО "ТЦ Левобережный" надлежит предоставить земельный участок с кадастровым номером 55:36:100910:511 :ЗУ 1 площадью 94 кв.м., занятый частью объекта недвижимости и коммуникациями, являющийся минимально необходимым и достаточным для обслуживания здания торгового центра, а собственнику объекта незавершенного строительства - земельный участок с кадастровым номером 55:36:100910:511:ЗУ2 площадью 1665 кв.м., занятый объектом недвижимого имущества площадью 401.4 кв.м., являющийся достаточным для окончания строительства здания кафе согласно проекта и его обслуживания после ввода в эксплуатацию.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно отказал в назначении повторной землеустроительной экспертизы, признав изложенный в межевом плане инженера Гончарова А.В. вариант раздела наиболее оптимальным, выполненным с учетом расположения здания торгового центра и коммуникаций - газопровод, вентиляция и канализация, являющихся неотделимой частью здания и необходимых для его жизнеобеспечения, а также с учетом размещенного на земельном участке объекта незавершенного строительства здания кафе площадью 401,4 кв.м.

Из имеющихся в материалах дела, такой вариант является единственно приемлемым и не противоречащим действующему законодательству. Заложенный в нем подход в определении площади участков отвечает принципам разумности и справедливости, позволяет в сложившейся ситуации, как сохранить баланс интересов сторон, так и обеспечить сторонам наиболее полноценную хозяйственную деятельность и обслуживание объектов недвижимости на принадлежащих им земельных участках.

К тому же предприниматель не вправе настаивать на параметрах земельного участка, необходимого для эксплуатации здания кафе, которое не построено, в ущерб интересам собственника возведенного объекта недвижимости, о чем будет указано далее.

Квалификация кадастрового инженера Гончарова А.В. суду апелляционной инстанции подтверждена документально.

Документы, подтверждающие его квалификацию, приобщены к материалам дела судом апелляционной инстанции, поскольку суд первой инстанции в нарушение положений частей 1 статей 133 и 134 АПК РФ не предложил истцу по встречному иску подтвердить суду обстоятельства наличия данной квалификации, а отчет кадастрового инженера к материалам дела приобщил в качестве надлежащего и относимого доказательства.

Поэтому суд апелляционной инстанции был обязан обеспечить установление обстоятельств наличия или отсутствия указанной квалификации, то есть восполнить пробел в установлении обстоятельств, допущенный судом первой инстанции.

В связи с чем, оснований для удовлетворения заявленного ответчиком ходатайства о назначении повторной экспертизы суд апелляционной инстанции не усматривает.

При этом, отклоняя доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В соответствии со статьей 130 Гражданского кодекса Российской Федерации к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

Пунктом 1 статьи 36 Земельного кодекса Российской Федерации исключительное право на выкуп таких земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, предоставлено юридическим лицам, имеющим в собственности на этих участках здания, строения, сооружения.

Хотя в данной статье не названы объекты незавершенного строительства, применение порядка выкупа земельных участков под названными объектами возможно в случаях, прямо указанных в законе. К таким случаям, в частности, относится приватизация объектов незавершенного строительства в силу положений пункта 3 статьи 28 Федерального закона от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества", переоформления права постоянного (бессрочного) пользования земельными участками в силу положений пункта 2 статьи 3 Федерального закона от 25.10.2001 N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации".

К настоящему делу данные случаи не относятся.

При предоставлении земельного участка в аренду для целей строительства применение положений статьи 36 Земельного кодекса Российской Федерации к объектам незавершенного строительства исключается в связи с тем, что в отличие от зданий, строений или сооружений они не могут быть использованы в соответствии с их назначением до завершения строительства и ввода их в эксплуатацию.

Правовой режим земель в период строительства имеет особенности, установленные земельным законодательством, которые, в частности, заключаются в возложении на арендатора определенных обязанностей на период строительства, определении ставок арендной платы и установлении в законе специальных оснований для прекращения договора аренды.

Так, статьей 42 Земельного кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность лиц, которым предоставлен земельный участок, своевременно приступать к его использованию в случае, если срок освоения земельного участка предусмотрен договором.

В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 46 этого Кодекса основанием для прекращения договора аренды земельного участка, предназначенного для строительства, является его неиспользование в указанных целях в течение трех лет, если более длительный срок не установлен федеральным законом или договором аренды земельного участка.

При этом в силу положений статьи 35 Земельного кодекса Российской Федерации не допускается необоснованный отказ в предоставлении земельного участка в аренду для целей строительства или в продлении договора аренды в случае, если строительство не завершено в течение первоначального срока аренды земельного участка.

Указанная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 23.12.2008 N 8985/08.

Применительно к настоящему делу это означает, что риск последствий незавершения строительства, несет предприниматель и он не вправе требовать для себя льготы, основанной на исключительном праве на землю под объектом недвижимости, завершенным строительством.

При этом, как следует из материалов дела, разрешение на строительство кафе на земельном участке площадью 1759 кв.м выдано сроком до 10.03.2009. (т. 10 л.д. 7).

Указанное разрешение предпринимателем не продлялось.

Доказательств, свидетельствующих о том, что ИП Диденко С.Я. обращался за продлением срока разрешения на строительство, а ему в этом было необоснованно отказано, в деле нет.

Как следует из заключения судебной экспертизы однозначно определить фактический порядок пользования земельным участок с кадастровым номером 55:36:100910:511 ИП Диденко С.Я. не представляется возможным, т.к на момент проведения землеустроительной экспертизы на земельном участке находились только котлован и свайное поле. Котлован огорожен металлическим забором, но со слов ответчика данные границы не являются границами фактического использования данного земельного участка. Других следов использования участка нет, что отражено на фотографии N 1, приложенной к экспертному заключению.

Из представленных в дело фотографий (том 12 лист дела 51) установить степень сохранности свайного поля возможным не представляется.

Земельный участок заброшен, никакого строительства фактически не ведется.

Как указал судебный эксперт, поскольку на местности фактические границы пользования земельного участка с кадастровым номером 55:36:100910:511 ИП Диденко С.Я. - это котлован, внутри которого расположено свайное поле, то в экспертном заключении сделан вывод о том, что фактические границы пользования земельного участка - это границы котлована. Площадь фактического порядка пользования по данным геодезической съемки составила 759 кв.м. Эта площадь укладывается в земельный участок, который оставлен за предпринимателем по результатам раздела.

Риск внесения изменений в проектную документацию (даже если допустить, что котлован вырыт в точном соответствии с проектом), по вышеизложенным причинам несет сам предприниматель.

Податель жалобы ссылается на то, что ранее по рассмотренным делам установлено, что истец согласовал границы земельного участка с кадастровым номером 55:36:10 09 10:511 еще в 2006 году, а на момент заключения договора аренды на данный участок с ООО "Марьям "Плюс" его права никак не затрагивались, а как следствие его правопритязания на часть земельного участка ответчика не имеют под собой правового основания.

Данные доводы не имеют правового значения, поскольку в иске предпринимателю о сносе здания ответчика (о частичном сносе) было отказано, подтверждена законность возведения здания, следовательно, истец по встречному иску обладает всей полнотой исключительного права на приватизацию земельного участка, необходимого для использования его объекта недвижимости. Это право, по существу имеет вещный, то есть универсальный характер и подлежит защите от притязаний любых третьих лиц, а не только собственника земельного участка.

Что касается предпринимателя, то он таким исключительным правом не обладает, а состоит в обязательственных отношениях по аренде земельного участка с арендодателем.

Поэтому у предпринимателя отсутствует право требовать чего-либо от истца по встречному иску, предприниматель может предъявлять претензии из обязательственных отношений только к стороне в обязательстве.

Поэтому оснований для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется.

Ссылка подателя жалобы на то, что в связи с отклонением судом заключения судебной экспертизы как недостоверного доказательства, на ответчика не могут быть возложены расходы на ее проведение, судом апелляционной инстанции также отклоняется.

Из положений статей 109 - 110 АПК РФ следует, что выплата вознаграждения не ставится в зависимость от соответствия или несоответствия экспертного заключения требованиям, предъявленным судом, в том числе требованиям достоверности.

Такой подход соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Высшего Арбитражного Суда РФ от 05.04.2011 N 15659/2010 по делу N А08-8887/2009-30.

Судебные расходы на проведение экспертизы распределены судом правомерно в соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ.

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что, удовлетворив исковые требования ООО "Торговый центр "Левобережный" в полном объеме, суд первой инстанции принял правомерное решение.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются по основаниям, указанным выше.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при разрешении спора нарушений норм процессуального закона. Принятое по делу решение суда не подлежит отмене или изменению, апелляционная жалоба ответчика оставлена без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 01 июня 2015 года по делу N А46-1799/2013 (судья В.В.Пермяков) оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8028/2015) индивидуального предпринимателя Диденко Сергея Яковлевича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

М.В. Смольникова Н.А. Шарова