Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2015 г. N 13АП-23787/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 января 2016 г. N Ф07-3962/15 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

09 ноября 2015 г.

Дело N А21-46/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 02 ноября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 ноября 2015 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Медведевой И.Г.

судей Копыловой Л.С., Тойвонена И.Ю.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем с/з Тюриной Д.Н.

при участии:

от заявителя: Ильинская Ю.В., представитель по доверенности от 16.04.2015, паспорт,

от конкурсного управляющего: Климов М.С., паспорт,

от иных лиц: не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-23787/2015) АО "РМ Нанотех" на определение Арбитражного суда Калининградской области от 24.08.2015 по делу N А21-46/2014 (судья Емельянова Н.В.), принятое

по заявлению ЗАО "РМ Нанотех"

к должнику ООО СК "Русский Строительный стандарт"

о включении в реестр требований кредиторов

установил:

Определением Арбитражного суда Калининградской области от 24.04.2014 по делу N А21-46/2014 в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Русский строительный стандарт" (далее - должник, Общество, ООО "СК "РСС") введена процедура наблюдения. Временным управляющим утверждена Микулина Наталья Борисовна.

Сведения о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликованы в газете "Коммерсантъ".

В ходе процедуры наблюдения, 10.07.2014 Закрытое акционерное общество "РМ Нанотех" обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о включении требований в сумме 9390000,00 руб. в реестр требований кредиторов ООО "СК "РСС"

В обоснование заявления его податель сослался на нарушение должником условий договора генерального подряда по созданию объекта по производству наноструктурированных мембран в г. Владимир от 19.09.2011:

- 2430000,00 руб. в связи с неустранением замечаний по качеству работ по устройству кровли и устройству навесного вентилируемого фасада;

- 5430000,00 руб. в связи с неустранением недостатков, отраженных в гарантийном письме от 13.05.2013 N 144 (некачественно выполненные работы по устройству фасада).

Также кредитор указал на отсутствие подтверждения приобретения должником материалов, на приобретение которых кредитором перечислялись авансовые платежи: по платежному поручению от 18.04.2013 N 889 (не представлены документы о приобретении материалов на сумму 850000,00 руб.) и по платежному поручению от 12.04.2013 N 843 на сумму 680000,00 руб.

Определением Арбитражного суда Калининградской области от 23.01.2015 требование ЗАО "РМ Нанотех" отнесено к рассмотрению в процедуре, следующей за процедурой наблюдения.

К участию в рассмотрении требования в качестве третьих лиц привлечены Общество с ограниченной ответственностью "Строй-Индустрия", Общество с ограниченной ответственностью "Сантехстрой", Общество с ограниченной ответственностью "Центр Строительного Консультирования" (ООО "ЦСК").

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 19.12.2014 ООО "Строительная компания "Русский строительный стандарт" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена Микулина Наталья Борисовна.

Определением Арбитражного суда Калининградской области от 24.08.2015 признаны обоснованными и включены в реестр требований кредиторов требования в части суммы 1530000,00 руб. по возврату перечисленных авансом денежных средств. В удовлетворении заявления кредитора в остальной части отказано. Отказывая во включении требований кредитора в реестр, суд первой инстанции указал на то, что недостатки и выявленные нарушения носили локальный характер и подлежали устранению силами подрядчика. Большинство актов, представленных в материал дела, были подписаны и составлены в отсутствие представителя ООО "СК "РСС", доказательств вызова ООО "СК "РСС" на актирования не представлено. Суд считает, что без проведения экспертизы, установить размер убытков не представляется возможным. Стоимость проведенного капитального ремонта кровли и фасада не может быть принята как установленный размер понесенных убытков, поскольку доказательств необходимости проведения капитального ремонта для устранения локальных недостатков не представлено. Доводы заявителя, что ООО "Строй-Индустрия" по сути является экспертной организацией судом отклонены, поскольку указанное лицо является заинтересованным лицом.

На определение суда первой инстанции АО "РМ Нанотех" подана апелляционная жалоба, в которой оно просит отменить обжалуемое определение суда в части отказа во включении в реестр требований кредиторов суммы 7860000,00 руб. и принять новый судебный акт о включении требуемой суммы в реестр требований кредиторов. В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что нарушения по качеству работ по ремонту кровли подтверждено предписанием по результатам обследования качества СМР и соблюдения правил ОТ, ПБ и ООС от 18.09.2015 N 71/13/v1/1, которым зафиксированы протечки, актом осмотра кровли АБК от 12.12.2013 N 57/20-2013, актом осмотра кровли от 14.11.2013 АБК N 1. Нарушение требований по качеству выполнения работ в отношении фасада подтверждено: предписанием по результатам обследования качества СМР и соблюдения правил ОТ, ПБ, и ООС от 03.06.2013 N 67/13/v1/2, актом о нарушении качестве СМР и соблюдения правил ОТ, ПБ и ООС N 4/13v1-смр-1 от 20.09.2013, актом от 14.11.2013 N 2.

В отзыве на апелляционную жалобу конкурсный управляющий возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, ссылаясь на то, что отраженных в представленных заявителем актах и предписании недостатки и замечания носили локальный характер и подлежали устранению непосредственно исполнителем работ. Данные обстоятельства подтверждены представленными в материалы дела гарантийными письмами. Оснований для заключения договоров с ООО "Строй-Индустрия" не имелось. Акты составлены заинтересованными лицами и в присутствии лиц, не обладающих специальными познаниями. Большинство актов составлено в отсутствие представителя должника. Экспертная организация для фиксации недостатков не привлекалась. В актах содержится противоречивая информация. Нарушения были отмечены в работах, которые выполнялись другими организациями, данные работы не были предусмотрены проектной документацией.

Возражений против проверки законности и обоснованности определения суда в переделах доводов апелляционной жалобы не заявлено. Дело рассмотрено в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ.

В судебном заседании представитель кредитора поддержал доводы поданной им апелляционной жалобы. Представитель конкурсного управляющего против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по мотивам, изложенным в отзыве.

Представитель подателя апелляционной жалобы заявил ходатайство об отложении судебного заседания для подготовки ходатайства о назначении экспертизы.

Поскольку о назначении экспертизы в суде первой инстанции не заявлялось, по основаниям части 2 статьи 268 АПК РФ, ходатайство отклонено.

Проверив законность и обоснованность определения суда в обжалуемой части, апелляционный суд не усматривает оснований для его отмены или изменения.

Материалами дела подтверждается, что между ЗАО "РМ Нанотех" (заказчик) и ООО "РК "РСС" (исполнитель) заключен договор генерального подряда от 19.09.2011, по условиям которого исполнитель принял на себя обязательства по выполнению работ по строительству объекта (Объект по производству наноструктурированных пористых полимерных материалов (мембран) и фильтрующих модулей на их основе для процессов разделения жидких сред в различных отраслях промышленности и социальной сфере по адресу - г. Владимир, ул. Добросельская, д. 224, далее - Объект) на основании прошедшей необходимые экспертизы и утвержденной заказчиком проектной документации на строительство объекта и рабочей документации со штампом "В производство работ" в два этапа:

- создание незавершенного строительством объекта не позднее 31.12.2011 с оговоренными в пункте 1.1.1. договора характеристиками;

- создание завершенного строительством объекта, годного к эксплуатации.

Приблизительная цена работ по условиям пункта 2.1 договора составила 288000000,00 руб.

Приемка выполненных работ предусмотрена на основании промежуточных актов по форме КС-2 и справок о стоимости работ по форме КС-3 (пункт 8.1 договора).

Согласно пункту 8.2 договора, заказчик в течение пяти рабочих дней со дня получения акта КС-2 и справки КС-3 осуществляет приемку выполненных работ, рассматривает и подписывает представленные документы.

Пунктом 8.3 договора предусмотрено, что заказчик не позднее чем через пять рабочих дней после получения письменного сообщения исполнителя о готовности к сдаче законченного строительством объекта обязан приступить к организации приемки объекта. По результатам приемки объекта исполнитель оформляет Акт приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 и Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме КС-14 и получает Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию (пункт 8.4 договора).

Пунктом 11.2 договора установлен гарантийный срок на выполненные работы 36 месяцев, а на ответственные строительные конструкции, предусмотренные проектом - 60 месяцев с даты подписания Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию при условии соблюдения правил и норм эксплуатации Объекта, а также инструкций по эксплуатации оборудования, инженерных систем и коммуникаций.

Работы, выполненные должником по договору, были приняты заказчиком без замечаний по актам формы КС-2, также оформлены справки о стоимости работ по форме КС-3, подписанные без возражений обеими сторонами договора.

В частности, работы по устройству кровли принимались по акту сдачи-приемки КС-2 в январе 2013 года, работы по устройству вентилируемого фасада - в апреле 2013 года.

Как указано в статье 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Таким образом, подписание сторонами актов сдачи-приемки выполненных работ в данном случае исключает предъявление заказчиком претензий относительно недостатков выполненных работ, которые могли быть установлены при обычном способе приемки. Претензии по выполненным работам, в том числе в пределах гарантийного срока, установленного согласно статьям 722, 755 ГК РФ, могли быть заявлены исключительно относительно скрытых недостатков выполненных работ.

По условиям пункта 1 статьи 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В рамках правоотношений из договора строительного подряда, согласно статье 754 ГК РФ, подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Таким образом, заказчик не вправе требовать от исполнителя договора соответствия выполненных работ условиям, которые не были бы оговорены в договоре или проектной (технической) документации или в действующих нормативных актах.

Последствия выполнения работ ненадлежащего качества предусмотрены статьей 723 ГК РФ, по условиям которой в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

На наличие неустранимых недостатков кредитор, в данном случае, не ссылался, тем не менее, фактически заявил требование к должнику о возмещении убытков.

Как верно указано судом первой инстанции, в материалах дела отсутствуют доказательства своевременного уведомления должника об обнаружении каких-либо скрытых дефектов.

По условиям пункта 11.5 договора, при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, заказчик должен не позднее 10 рабочих дней со дня их обнаружения в письменном виде заявить о них исполнителю.

Пунктом 11.6 предусмотрено, что в течение пяти рабочих дней после получения исполнителем уведомления об обнаруженных недостатка объекта стороны составляют акт, в котором фиксируются обнаруженные недостатки (дефекты) и причины их возникновения. В случае, если исполнитель в установленный срок не являлся для составления акта либо не подписал его и дал в тот же срок письменный мотивированный и обоснованный отказ от его подписания, заказчик будет вправе подписать акт в одностороннем порядке.

В указанном порядке недостатки, расходы на устранение которых заявлены в рамках данного требования ко включению в реестр, не зафиксированы. При обнаружении недостатков заказчиком условия договора и приведенных выше положений ГК РФ о порядке уведомления исполнителя о допущенных при выполнении работ недостатках, не выполнены, что является основанием для возложения негативных последствий возникшей в связи с указанными обстоятельствами невозможности подтверждения факта наличия недостатков в работе, на заявителя.

Само по себе наличие протечек в кровле или иных недостатков в объекте строительства, принимая во внимание, что, в период с момента сдачи его заказчику, осуществлялась эксплуатация объекта, а также, в отношении него производились строительные работы иными лицами, не может свидетельствовать об том, что исполнителем при возвещении здания допущены какие-либо отступления от условий договора, технической документации и нарушение обязательных норм, регулирующих порядок выполнения строительных работ.

Вопреки положений пункта 5 статьи 720 ГК РФ, также условиям пункта 11.7 договора, заказчиком, как лицом, утверждающим о наличии недостатков, экспертная организация для разрешения споров относительно качества выполненных работ не привлечена, в суде первой инстанции заявитель правом на заявление ходатайства о назначении судебной экспертизы не воспользовался. В силу части 2 статьи 9 АПК РФ, лица, участвующие в арбитражном процессе, должны добросовестно пользоваться предоставленными им процессуальными правами, и негативные последствия неиспользования этих прав относятся на соответствующего участника дела.

Условиями пункта 11.10 договора, в качестве последствия обнаружения недостатков по качеству выполненных работ, является обязанность исполнителя по их устранению своими силами. То есть, обращение к третьим лицам об устранении дефектов в выполненных строительных работах могло иметь место лишь в случае уклонения должника от обязанности по устранению допущенных им недостатков. При отсутствии надлежащего извещения исполнителя о претензиях заказчика и несоблюдения последним порядка фиксации недостатков и согласования сроков их устранения, у заказчика не имелось права осуществлять поручение работ по устранению недостатков на объекте третьему лицу.

Как указано в пункте 11.11 договора, лишь в случае получения письменного отказа исполнителя от устранения недостатков и дефектов, отраженных в совместном акте или если исполнитель в согласованный сторонами срок не притупил к устранению признанных им недостатков и дефектов, заказчик будет вправе устранить недостатки и дефекты своими силками или привлечь в этих целях третье лицо с возмещением понесенных затрат за счет исполнителя.

Доказательства, на которые ссылается податель апелляционной жалобы, надлежащим образом оценены судом первой инстанции, и соответствующие доводы заявителя правомерно отклонены. Как верно указал суд первой инстанции, большая часть актов составлена в отсутствие представителей ООО "СК РСС", без вызова их на Объект.

В тех случаях, когда представитель ООО "СК РСС" согласился с наличием недостатков в выполненных работах, был оговорен срок устранения недостатков и заявитель в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не представил доказательств, что такие недостатки не были устранены. Часть представленных доказательств не касается той части работ, в связи с недостатками которой заявлены рассматриваемые требования, либо работ, выполненных в рамках договора.

В частности, из Акта осмотра кровли АБК на объекте ООО "СтройИндустрия" от 12.11.2013 невозможно заключить, что обнаруженные недостатки явились следствием каких-либо отступлений от условий договора должником.

Из Предписания по результатам обследования качества СМР и соблюдения правил ОТ, ПБ, ОСС N 71/13/v1/1 от 18.09.2013 руководителем РПО ООО "ЦСК" в городе Владимире следует, что протечки кровли явились следствием установки воздуховодов системы вентиляции, а не каких-либо недостатков в работах по устройству кровли, выполненных должником. То же отражено и в Акте о выявленном нарушении качества СМР от 17.07.2013 N 1/13v1-смр-1. Устранение нарушений возложено на проектную организацию. Также в указанном акте отражено, что работы по полной замене фасадных элементов производились иным лицом.

Иные акты, как указано выше, составлены либо с отсутствием представителя должника, либо не указывают на какие-либо отступления от требований, предъявляемых к работам, предусмотренным договором, заключенным между кредитором и должником.

Судом первой инстанции также верно указано и на то, что заявленные суммы не могут быть квалифицированы как убытки в связи с нарушением договора должником, поскольку в договорах от 01.11.2013 N RU/5/040/2013 и от 01.11.2013 N RU/5/039/2013, заключенных кредитором с ООО "Строй-Индустрия", были предусмотрены комплексы работ по капитальному ремонту навесного вентилируемого фасада на Объекте (стоимость работ по условиям пункта 3.1 договора 5430000,00 руб.) и по капитальному ремонту кровли на Объекте (по условиям пункта 3.1 договора стоимость работ составила 2430000,00 руб.), между тем, из материалов дела не следует, что устранения недостатков, указанных заявителем, требовалось проведение капитальных работ в таком объеме. В договорах сведений, позволяющих идентифицировать предусмотренные ими работы с работами, в которых, согласно позиции заказчика имеются недостатки, не имеется.

Таким образом, и в той части, в которой в актах отражены недостатки в выполненных работ, и которые подписаны с участием ответчика, и в отношении недостатков, отраженных в Предписании от 03.06.2013 N 67/13/v1/2, не имеется оснований для вывода о возникновении у кредитора в связи с отмеченными недостатками права денежного требования к должнику в заявленной сумме. Указанные недостатки являлись незначительными, не препятствовали эксплуатации объекта и явно не требовали проведения капитального ремонта.

Таким образом, податель апелляционной жалобы не опровергнул выводы суда первой инстанции относительно отсутствия оснований для заявления денежного требования к должнику о компенсации убытков.

В судебном заседании апелляционного суда податель апелляционной жалобы не смог пояснить, какие именно отступления от условий договора, проектной, технической документации или требований нормативных актов допущены подрядчиком и требовали поручения выполнения работ по их устранению третьему лицу. Между тем, факт нарушения условий договора является обязательным в силу положений статьи 393 ГК РФ для обоснования требования о взыскании убытков.

При таких обстоятельствах, определение суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, частью 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Калининградской области от 24.08.2015 по делу N А21-46/2014 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу АО "РМ Нанотех" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Председательствующий

И.Г. Медведева

Судьи

Л.С. Копылова И.Ю. Тойвонен