Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2016 г. N 15АП-20002/15

город Ростов-на-Дону

24 февраля 2016 г.

дело N А53-21248/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 февраля 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Емельянова Д.В.,

судей А.Н. Герасименко, А.Н. Стрекачёва,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Баевой А.П.,

при участии:

от ООО "Абсолют Бетон Авто Строй": представитель Гончаров В.П. по доверенности от 22.06.2015,

от МИФНС N 11 по Ростовской области: представители Ирба В.Н. по доверенности от 02.02.2016, Косик Н.М. по доверенности от 02.02.2016, Гайдова М.А. по доверенности от 13.04.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "Абсолют Бетон Авто Строй", МИФНС N 11 по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.10.2015 по делу N А53-21248/2014 по заявлению ООО "Абсолют Бетон Авто Строй"

(ОГРН 1116189000498, ИНН 6102032884)

к заинтересованному лицу МИФНС N 11 по Ростовской области о признании решения недействительным, принятое в составе судьи Ширинской И.Б.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Абсолют Бетон Авто Строй" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным в части решения Межрайонной ИФНС N 11 по Ростовской области (далее - налоговый орган) N 08-15/910 от 29.05.2014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Постановлением Арбитражного Суда Северо-Кавказского округа от 26.05.2015 решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.12.2014 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2015 отменены и дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанцию.

Суд кассационной инстанции указал, какие обстоятельства дела необходимо исследовать при новом рассмотрении. При новом рассмотрении суду надлежит всесторонне и полно исследовать доказательства сторон, дать оценку обстоятельству о взыскании задолженности с заявителя за работы выполненные работы ООО "Контакт-РУ".

Дело рассмотрено судом первой инстанции с учетом указаний суда кассационной инстанции.

Решением суда от 15.10.2015 по делу N А53-21248/2014 признано недействительным решение МИФНС N 11 по Ростовской области N 08-15/910 от 29.05.2014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 7 692 318 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 894 519,26 руб., налоговых санкций в сумме 1 538 463 руб., привлечения к налоговой ответственности по ст. 126 НК РФ сумме 13 200 руб. как не соответствующее НК РФ. В остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда от 15.10.2016 по делу N А53-21248/2014 ООО "Абсолют Бетон Авто Строй" и МИФНС N 11 по Ростовской области обратились в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

ООО "Абсолют Бетон Авто Строй" просит обжалуемое решение отменить в части отказа в удовлетворении требования и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что решение суда в части отказа в признании недействительным решения инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по НДС в сумме 6 923 086 руб., пени по НДС в сумме 1 236 811,92 руб., налоговых санкций по НДС в сумме 1 336 207 руб., является незаконным. Судом не принято во внимание преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора решения Арбитражного суда Ростовской области от 28.07.2014 по делу N А53-12707/2014, которым с общества в пользу предпринимателя Леонова В.В. (на основании договора уступки права требования) взыскано 24 485 198,50 руб. задолженности за выполненные ООО "Контакт-РУ" работы по заключенным с обществом договорам субподряда от 02.03.2012 N СП-37, от 19.03.2012 N СП-41, от 14.05.2012 N СП-49 и поставленные материалы по договору от 15.02.2012 N 45-П. Для признания за налогоплательщиком права на вычет НДС и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров. Налоговым органом при рассмотрении дела в суде не предоставлено доказательств, опровергающих факт несения расходов общества на оплату строительных материалов и оказанных услуг, направленность указанных расходов на достижение деловой цели, а именно повышение объема реализации работ. Поскольку в решении N 08-15/910 от 29.05.2014, Акте N 08-15/647 от 11.04.2014 не отражено о нарушении п. 6 ст. 169 НК РФ, следовательно, доначисление НДС в сумме 6 923 086 руб. за 2012 г. по основанию подписания счетов-фактур неуполномоченным лицом, является незаконным. Протокол N 2632 от 21.05.2014 допроса свидетеля Гладких С.В. получен налоговым органом не в рамках проводимой выездной налоговой проверки ООО "Абсолют Бетон Авто Строй", и не вручался налогоплательщику до вынесения вышестоящим налоговым органом решения, следовательно, является не относимым и не допустимым доказательством по настоящему спору. Налоговым органом не представлено доказательств, что Гладких С.В. отрицает факт взаимоотношений с ООО "Абсолют Бетон Авто Строй", в рамках проведенной налоговой проверки.

МИФНС N 11 по Ростовской области просит обжалуемое решение отменить в части удовлетворения требования и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований в полном объеме.

Мотивируя апелляционную жалобу, налоговый орган указал, что удовлетворяя требования налогоплательщика в части доначисления налога на прибыль, суд не принял во внимания доводы налогового органа о невозможности выполнения спорных СМР и поставки ТМЦ контрагентом общества, которые в свою очередь нашли свое подтверждение при рассмотрении вопроса о доначислении НДС. Налоговым органом доказана нереальность финансово-хозяйственных взаимоотношений между ООО "Абсолют БАС" и ООО "Контакт-Ру", представленные доказательства в материал дела не позволяют сделать вывод об обоснованности отнесения затрат на приобретение ТМЦ и СМР на расходы при исчислении налога на прибыль организаций. ООО "Абсолют Бетон Авто Строй" создана схема по созданию искусственного документооборота с ООО "Контакт - РУ", целью которой является получение необоснованной налоговой выгоды путем завышения вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль. Судом не учтен тот факт, что оплата по спорным договорам по расчетному счету ООО "Контакт-Ру" прошла частично, то есть расходы по приобретению товаров и работ у ООО "Контакт-Ру" налогоплательщиком фактически не понесены в полном объеме. Остальная задолженность не была погашена ООО "Абсолют БАС" до настоящего времени ни перед ООО "Контакт-Ру", ни перед ИП Леоновым В.В. Никаких документов или пояснений в отношении имеющейся кредиторской задолженности и ее состоянии налогоплательщиком в налоговый орган не представлялось. При анализе обстоятельств перехода права требования кредиторской задолженности от ООО "Контакт - Ру" к ИП Леонову В.В., налоговый орган пришел к выводу о том, что действия налогоплательщика по непредставлению сведений о состоянии кредиторской задолженности носили умышленный характер. Действия налогоплательщика исключили возможность налогового органа осуществить мероприятия налогового контроля по установлению всех обстоятельств сделки переуступки прав требования. В то же время, на момент проведения выездной налоговой проверки налогоплательщик обладал документами о заключении договора переуступки прав требования, но данные сведения были заявлены налогоплательщиком только при рассмотрении в суде спорного решения налогового органа. ООО "Абсолют БАС" на сегодняшний день не понесены расходы в полном объеме, что подтверждается движением денежных средств по расчетным счетам, таким образом, доначисление инспекцией налога на прибыль ООО "Абсолют БАС" являться правомерным,

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 15.10.2016 по делу N А53-21248/2014 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 АПК РФ в полном объеме.

В судебном заседании представитель ООО "Абсолют Бетон Авто Строй" заявил ходатайство о вызове свидетеля - эксперта ООО "Ростовское городское бюро судебной экспертизы" Подскребалина Д.В., проводившего экспертизу по заказу общества.

Представитель МИФНС N 11 по Ростовской области возражал против удовлетворения ходатайства.

Суд оставил открытым ходатайство и счел необходимым его разрешить по итогам судебного заседания.

Представитель ООО "Абсолют Бетон Авто Строй" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в дополнении к апелляционной жалобе, в отзыве на апелляционную жалобу МИФНС N 11 по Ростовской области просил решение суда отменить.

Представитель МИФНС N 11 по Ростовской области поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в отзыве на апелляционную жалобу общества, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Судебной коллегией отказано в вызове свидетеля по ходатайству общества на основании ст. 68 АПК РФ, согласно которой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд счел необходимым рассмотреть заявление по имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 20.06.2013 на основании решения N 08/1016 проведена выездная налоговая проверка ООО "Абсолют Бетон Авто Строй" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты НДС, налог на прибыль, транспортного налога, налога на имущество за период с 28.03.2011 по 31.12.2012, НДФЛ за период с 28.03.2011 по 31.05.2013.

29.05.2014 исполняющий обязанности начальника налогового органа, рассмотрев материалы проверки, принял решение N 08-15/910 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым налогоплательщику доначислен НДС в сумме 6 923 086 руб., пени по НДС в сумме 1 236 811,92 руб., налоговые санкции по НДС в сумме 1 336 207 руб., налог на прибыль в сумме 7 692 318 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 894 519,26 руб., налоговые санкции по налогу на прибыль в сумме 1 538 463 руб., транспортный налог в сумме 4 441 руб., пени по транспортному налогу в сумме 576,42 руб., налог на имущество в сумме 8 947 руб., пени по налогу на имущество в сумме 1 019,71 руб., налоговые санкции по статье 126 НК РФ в сумме 13 200 руб.

Управлением ФНС России по Ростовской области по жалобе налогоплательщика 15.08.2014 принято решение N 15-15/1848, которым решение налоговой инспекции от 29.05.2014 утверждено, решение - оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с решением МИФНС России N 11 по Ростовской области N08-15/890 от 06.03.2014, считая его незаконным в оспариваемой части, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции при вынесении обжалуемого решения проверил соблюдение налоговой инспекцией требований, установленных ст. 101 НК РФ, и не установил процессуальных нарушений принятия оспариваемого решения. Решение суда первой инстанции в этой части соответствует установленным по делу обстоятельствам и ст. 101 НК РФ.

Судом апелляционной инстанции оценен довода налогоплательщика, о нарушении инспекцией ст. 89 НК РФ при проведении выездной налоговой проверки, выразившемся в приостановлении проверки на 6 месяцев и 4 дня.

Как следует из материалов дела, выездная налоговая проверка начата 20.06.2013, окончена 13.02.2014. На основании решения заместителя начальника МИФНС России N 11 по Ростовской области Борзяк Г.Г. от 24.07.2013 N1016/1 выездная проверка была приостановлена с 24.07.2013 (дата вручения - 29.07.2013).

На основании решения заместителя начальника МИФНС России N 11 по Ростовской области Жиляковой Л.А. от 08.10.2013 N 1016/1 выездная проверка была возобновлена с 09.10.2013 (дата вручения - 23.10.2013).

На основании решения заместителя начальника МИФНС России N 11 по Ростовской области Жиляковой Л.А. от 24.10.2013 N 1016/2 выездная проверка была приостановлена с 24.10.2013 (дата вручения - 25.10.2013).

На основании решения и.о. начальника МИФНС России N 11 по Ростовской области Жиляковой Л.А. от 21.01.2014 N 1016/2 выездная проверка была возобновлена с 21.01.2014 (дата вручения - 22.01.2014).

На основании решения заместителя начальника МИФНС России N 11 по Ростовской области Жиляковой Л.А. от 30.01.2014 N 1016/3 выездная проверка приостановлена с 30.01.2014 (дата вручения - 05.02.2014).

На основании решения заместителя начальника МИФНС России N 11 по Ростовской области Жиляковой Л.А. от 05.02.2014 N 1016/3 выездная проверка возобновлена с 05.02.2014 (дата вручения - 05.02.2014).

На основании решения заместителя начальника МИФНС России N 11 по Ростовской области Жиляковой Л.А. от 06.02.2014 N1016/4 выездная проверка приостановлена с 06.02.2014 (дата вручения - 06.02.2014).

На основании решения заместителя начальника МИФНС России N 11 по Ростовской области Жиляковой Л.А. от 13.02.2014 N 1016/4 выездная проверка возобновлена с 13.02.2014 (дата вручения - 18.02.2014).

Итого приостановление проверки составило 179 дней, т.е. общий срок приостановления проверки не превышает 6 месяцев, установленных ст. 89 НК РФ.

Таким образом, довод налогоплательщика о нарушении сроков проведения выездной налоговой проверки безоснователен.

Также необходимо отметить, что при апелляционном обжаловании акта налогового органа ненормативного характера в вышестоящем налоговой органа не заявлялся довод о нарушении инспекцией процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии с п. 68 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2013 N 57, если в поданном в суд заявлении о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налогоплательщик ссылается на нарушение налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки (п. 14 ст. 101 НК РФ), судам надлежит исходить из того, что такого рода доводы могут быть приняты ими во внимание только при условии заявления их в жалобе, направлявшейся в вышестоящий налоговый орган.

Оценивая довод заявителя о том, что налоговым органом нарушены п. 1 и 7 ст. 101 НК РФ, выразившиеся в том, что срок с момента вручения акта и вынесения решения превышает 25 дней, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Пункты 1, 7 ст. 101 НК РФ не содержат указания на то, что временной период с момента составления и, соответственно, вручения акта, и вынесения решения должен составлять 25 дней.

Согласно п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 6 ст. 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение одного месяца со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

Соответственно, названный довод является необоснованным и отклоняется судом.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявление общества в части, исходя из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2006) вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

В силу пункта 1 ст. 172 НК РФ (в редакции, действующей с 01.01.2006) налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

При определении суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, согласно п. 1 ст. 173 НК РФ общая сумма налога, исчисленная в соответствии со ст. 166 Кодекса, уменьшается на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 НК РФ.

Из п. 2 ст. 173 НК РФ следует, в случае превышения суммы налоговых вычетов над общей суммой налога за соответствующий налоговый период образующаяся положительная разница подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, предусмотренных ст. 176 НК РФ.

В силу ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Сведения, которые должны быть указаны в счете-фактуре, приведены в пункте 5 ст.169 НК РФ, а порядок заверения данных счета-фактуры предусмотрен в п. 6 той же статьи.

Правовые последствия несоблюдения требований п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ установлены в п. 2 ст. 169 НК РФ: счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного указанными пунктами, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 указано, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В Определении от 16.11.2006 N 467-О Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.).

В соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ суд должен рассмотреть юридически значимые для дела факты, доводы и доказательства не в отдельности, а исследовать и оценить их в совокупности, в достаточности и взаимной связи в силу Определений Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-О и от 04.06.2007 N366-О-П.

В пункте 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 определено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

О недобросовестности налогоплательщиков может также свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Согласно постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ООО "Контакт-Ру" и ООО "Абсолют Бетон Авто Строй" в проверяемом периоде заключены договоры субподряда от 14.05.2012 N СП-49, от 02.03.2012 N СП-37, от 19.03.2012 N СП-41.

В соответствии с указанными договорами субподряда ООО "Контакт-Ру" (субподрядчик) принимает на себя обязанности по выполнению работ по расчистке территории от строений и конструкций, находящихся выше уровня земли; выполнение работ по обкапыванию фундаментов на строительной площадке; работы по расчистке территорий в соответствии с заданием генподрядчика - ООО "Абсолют Бетон Авто Строй".

Между ООО "Контакт-Ру" и ООО "Абсолют Бетон Авто Строй" заключен договор N 45-П от 15.02.2012 в котором ООО "Контакт-РУ" выступает "поставщиком", а заявитель - "покупателем". Согласно пункту 1.1. договора продавец - ООО "Контакт-РУ" обязуется поставлять, а покупатель - ООО "Абсолют Бетон Авто Строй" обязуется, своевременно оплатить и принять товар - песок, щебень различных фракций, глину, тырсу и иные строительные материалы.

Заявителем в материалы дела представлены первичные бухгалтерские документы: акты выполненных работ, товарные накладные, справки о стоимости выполненных работ (формы КС-3), товарно-транспортные накладные по хозяйственным операциям, проведенным в рамках указанного договора.

Одновременно обществом в материалы дела представлены счета-фактуры, выставленные ООО "Абсолют Бетон Авто Строй".

В представленных документах субподрядчиком и поставщиком указано ООО "Контакт-РУ" и документы подписаны руководителем данного общества, так как в расшифровке подписи указан Гладких С.В.

Как следует из материалов дела, налоговым органом не приняты расходы общества по договорам субподряда и по договору поставки в сумме 38 461 588,51 руб. В результате выездной налоговой проверки обществу доначислен налог на прибыль в сумме 7 692 318 руб., соответствующие пени и налоговые санкции.

Проверкой установлено, что обществом заявлены налоговые вычеты в сумме 6 923 086 руб., по счетам-фактурам, выставленным ООО "Контакт-РУ" в 1 кв. 2012 в сумме 552 966 руб., во 2 кв. 2012 в сумме 4 245 196 руб., в 3 квартале 2012 в сумме 1 894 200 руб., в 4 кв. 2012 в сумме 230 724 руб.

Налоговым органом по итогам проверки заявленные вычеты также не приняты и доначислен НДС - 6 923 086 руб.

Заинтересованным лицом в обоснование принятого решения материалы дела представлены материалы встречных проверок.

ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону письмом от 25.02.2014 сообщила, что ООО "Контакт -РУ" состояло на налоговом учете с 05.05.2011 по 02.02.2012 и было зарегистрировано по юридическому адресу:

г. Ростов-на-Дону, ул. Города Волос, 6, 24; последняя отчетность представлена за 4 квартал 2011 года (не нулевая).

Налоговым органом в материалы дела представлен протокол осмотра помещения от 18.02.2014 из которого следует, что в офисном помещении по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Города Волос, 6, отсутствует офис с номером 24.

Инспекцией в материалы дела представлено письмо собственника помещения - ООО "Бизнес-Центр "Ростовский" от 18.02.2014 N 13 из которого следует, что ООО "Контакт-РУ" офис не арендует.

ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону письмом от 05.03.2014 сообщила, что ООО "Контакт-РУ" снято с налогового учета 24.05.2012 и фактически не находится по юридическому адресу. Налоговым органом представлено объяснение от 13.01.2014 директора собственника помещения, находящегося по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Тургеневская, 36, из которого следует, что помещение в аренду ООО "Контакт-РУ" не сдавалось.

Письмом от 06.09.2013 ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону сообщила, что ООО "Контакт-РУ" применяло общую систему налогообложения, последняя декларация по НДС представлена за 1 кв. 2012 г., согласно бухгалтерской отчетности основные средства составляют 139 тыс. руб., с момента постановки на налоговый учет сведения о среднесписочной численности работников не подавала.

Межрайонная ИФНС России N 23 по Ростовской области письмом от 15.08.2014 сообщила, что ООО "Контакт-РУ" состоит на налоговом учете с 24.05.2012 по 16.01.2013, последняя декларация по НДС представлена за 4 квартал 2012 г., налог на прибыль и бухгалтерская отчетность за 2012 год, среднесписочная численность на 01.01.2013 - 8 человек, общество не имеет транспортных средств, земельных участков, недвижимого имущества. Общество реорганизовалось в форме присоединения, правопреемником является ООО "Кентавр".

Налоговым органом в материалы дела представлен договор аренды N 11 от 16.08.2012, а также акт приема-передачи необособленного производственного помещения от 16.08.2012 из которого следует, что ООО "Контакт-РУ" арендовало часть помещения площадью 10 кв.м. по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр-т Королева, 5/1 (литер А).

Налоговым органом представлены объяснения директора собственника помещения и главного бухгалтера, из которых следует, что в период аренды общество не вело деятельность, никакие клиенты не приходили, работники не появлялись, договор заключил некто Максим, он и забрал подписанный договор, арендуемое помещение представляет собой одно рабочее место.

ИФНС России по Октябрьскому району г. Владимира письмом от 09.08.2013 сообщила, что ООО "Кентавр" с момента постановки на учет (29.08.2011) представило налоговую декларацию по налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 9 мес. 2012 г., ООО "Кентавр" не имеет недвижимого имущества, земельных участков.

Согласно Информационному ресурсу Федеральной базы данных ЕГРЮЛ справки по форме 2-НДФЛ ООО "Контакт-РУ" за 2012 г. в налоговые органы не представляло, сведения об имуществе и транспортных средствах отсутствуют.

Управление государственного надзора за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники Ростовской области письмом от 25.11.2013 сообщило, что регистрация тракторов, самоходных дорожно-строительных машин и других видов поднадзорной техники за ООО "Контакт-РУ" Управлением "Ростовоблгостехнадзор" по состоянию на 01.10.2013 не осуществлялась.

Налоговым органом в материалы дела представлена справка по форме 2-НДФЛ из которой следует, что в 2011 года доход получен Гладких С.В. в сумме 13 800 руб.

Инспекцией в материалы дела представлен протокол допроса свидетеля Гладких С.В. от 21.05.2014, из которого следует, что Гладких С.В. являлся номинальным директором, документы не подписывал, деятельность не осуществлял, фирму на свое имя приобрел по просьбе знакомого Николая, фамилию не помнит.

Одновременно, вопреки доводам общества, Гладких С.В. сообщил, что счета-фактуры не подписывал, договоры не заключал, контрагентов фирмы не знает, знакомый Николай сообщил, что фирма должна была заниматься строительством.

Таким образом, установлено, что у контрагента - ООО "Контакт-РУ" отсутствуют собственные трудовые и технические ресурсы, необходимые для осуществления деятельности в сфере строительства.

При анализе движений денежных средств по расчетным счетам ООО "Контакт-РУ" не установлено расходных операций на приобретение и аренду транспортных средств и спецтехники, необходимой для выполнения строительных работ.

По расчетным счетам ООО "Контакт-РУ" не прослеживается списание денежных средств на приобретение ГСМ, на выплату заработной платы иным работникам организации, кроме Гладких С.В., на оплату по договорам гражданского - правового характера.

Из анализа выписок банка по расчетным счетам ООО "Контакт-РУ" следует, что происходит изменение назначения платежа.

Согласно выпискам о движении денежных средств по расчетному счету контрагента ООО "Контакт-РУ" установлено, что за 2012 год на расчетный счет организации производилось зачисление денежных средств в сумме 1356,3 млн.руб. от организаций, из них: 817,3 млн.руб. - с назначением платежа "за строительно-монтажные работы" (77%), 211,6 млн.руб. - с назначением платежа "за сырье" (20%), 19,5 млн.руб. - с назначением платежа "за продтовары" (1,8%;) 11,6 млн.руб. - с назначением платежа "за металл" (1%), 293,6 млн.руб. - покупатели с суммами менее 10 млн.руб. (22%).

Списано денежных средств с расчетного счета 1346,7 млн.руб., из них: основная часть 846,0 млн.руб. - с назначением платежа "за табачные изделия" (70%), 158,6 млн.руб. - с назначением платежа "за мясо свинины и мясную продукцию" (13%), 85,0 млн.руб. - с назначением платежа "за стройматериалы" (7 %) 47,1 млн.руб. - с назначением платежа "за строительно-монтажные работы" (4%), 141,0 млн.руб. - поставщики с суммами менее 10 млн.руб. (10%).

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что по данным бухгалтерского учета, а также при изучении выписок банка о движении денежных средств по расчетным счетам ООО "Абсолют Бетон Авто Строй" и ООО "Контакт-РУ" установлено, что генподрядчиком ООО "Абсолют Бетон Авто Строй" оплачено данному субподрядчику работ на сумму 15 548 766 руб., за товар - 5 350 709 руб.

Вместе с тем, по представленным документам, оформленным от имени ООО "Контакт-РУ", стоимость работ составила 34 193 039 руб., стоимость товара - 11 191 634 руб.

Таким образом, кредиторская задолженность составила - 24 485 198 руб., т.е. обществом расходы по приобретению товаров и работ у ООО "Контакт-РУ" фактически не понесены в полном объеме.

При осуществлении проверки налоговым органом опрошены: бывший директор заявителя - Волошина Н.А., механик Нужненков Г.С., водители - Пономаренко С.В, Килин В.Н., учредитель и действующего директора Литвинова В.В.

Из протокола допроса директора Литвинова В.В. следует, что не может подтвердить, с кем из должностных лиц ООО "Контакт-РУ" происходило согласование условий договоров, кем из должностных лиц ООО "Контакт-РУ" фактически подписаны договоры, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, товарные накладные и товарно-транспортные накладные от имени директора данной организации.

Из протокола допроса Нужненкова Г.С, следует, что о контрагенте ООО "Контакт-РУ" ничего не смог пояснить, отвечая на все вопросы "не знаю" или "не помню".

Бывший директор ООО "Абсолют Бетон Авто Строй" Волошина Н.А. в ходе допроса пояснила, что организация ООО "Контакт-РУ" ей известна, переговоры с данной организацией вел Литвинов В.В., лично с Гладких С.В. не знакома и не встречалась.

Волошина Н.А. не смогла пояснить, какие именно работы выполнялись обществом, а какие ООО "Контакт-РУ", одновременно она сообщила, что привлекались сторонние организации, т.к. собственные работников не хватало. Кроме того, Волошина Н.А. пояснила, что ей не известно, чья еще и какая именно техника, кроме техники ООО "Абсолют Бетон Авто Строй", работала на строительном объекте в г. Новошахтинске, ул. Городская, 1-а. Из протокола допроса Волошиной Н.А. следует, что пунктами погрузки являлись: песка - Донтрансгидромеханизация г. Аксай, щебня - Новошахтинск (Пирамида), тырсы - х. Б. Лог или х. М.Мишкин; разгрузка осуществлялась как по месту нахождения заявителя, так и по адресам организаций - покупателей.

Вместе с тем, Волошина Н.А. затруднилась ответить на вопросы о том, что именно - СМР или товары приобретались у ООО "Контакт-РУ", каким образом товары использовались дальше, какими машинами доставлялись.

По данным представленным заявителем в ходе проверки установлено, что налогоплательщик является собственником следующих транспортных средств и самоходной техники: автомобиль легковой БМВ с июля 2012 г., автомобиль грузовой бортовой с февраля 2012 года, автомобили грузовые ШАНКСИ в количестве 3 штук с июля 2012 года, автобетоносмеситель и бульдозер гусеничный с августа 2012 года, экскаватор Хюндай с апреля 2012 г. Данные сведения подтверждаются информационными ресурсами налоговой инспекции (системы ЭОД), данными Региональной базы TrisMailTerminal.

Кроме того, налоговым органом в ходе проверки установлено, что в соответствии с договором N 49 от 01.02.2012 ИП Сапов И.А. предоставлял ООО "Абсолют Бетон Авто Строй" услуги по перевозке грузов на автомобилях КАМАЗ 55111 грузоподъемностью 10 тонн на объектах заказчика. В соответствии с условиями договора и расчетов работы автотранспорта ежедневно по 8-10 часов за период с 17.02.2012 по 31.05.2012 оказывались услуги перевозки грузовыми автомобилями КАМАЗ в количестве 5 штук.

В ходе проверки заявителем также представлен договор N 3 AT от 01.02.2012, заключенный с ИП Капиковым Р.В., который предоставлял ООО "Абсолют Бетон Авто Строй" услуги по перевозке грузов. В соответствии с условиями договора и расчетов работы автотранспорта, акта выполненных работ ежедневно по 10 часов, за период с 17.02.2012 по 31.05.2012 оказывались услуги перевозки грузовыми автомобилями КАМАЗ 55111, 65115 в количестве 2 штук. Одновременно установлено, что ИП Капиковым Р.В. оказаны услуги по доставке бульдозеров, экскаваторов, бытовки из п. Опытный в г. Новошахтинск и обратно.

Проверкой установлено, что в соответствии с договором N 1 от 01.01.2012, заключенным между ИП Литвиновым В.В. и заявителем, обществу предоставлены в аренду автомобили КАМАЗ 55111 в количестве 6 шт., а также согласно договору аренды N 01-03 от 01.03.2012 предоставлен экскаватор ЕК-14.

С учетом изложенных обстоятельств налоговый орган пришел к выводу о том, что заявитель имел достаточное количество производственных ресурсов, обладал достаточным количеством собственных и арендованных грузовых автомобилей и самоходной техники, необходимых для производства работ на строительном объекте по адресу: г. Новошахтинск, ул. Городская, 1-а собственными силами.

В ходе выездной налоговой проверки в соответствии со ст. 95 НК РФ инспекцией 05.02.2014 вынесено Постановление N 08-15/27 о назначении почерковедческой экспертизы.

На разрешение эксперту поставлены следующие вопросы:

- кем выполнена подпись: самим Гладких Сергеем Владимировичем или другим лицом от его имени в документах, для исследования представлены следующие документы: счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, товарные накладные.

Согласно заключению эксперта N 521/04-4 от 21.02.2014 ФБУ Южный РЦСЭ Минюста России Шульженко И.А. подписи от имени Гладких С.В., расположенные:

- в строках "Руководитель организации или иное уполномоченное лицо" счетов-фактур: N 394 от 30.03.2012, N 485 от 24.04.2012, N 184 от 24.04.2012, N483 от 24.04.2012, N502 от 02.05.2012, N501 от 02.05.2012, N576 от 25.05.2012, N629 от 13.06.2012, N628 от 13.06.2012, N733 от 09.07.2012, N734 от 09.07.2012, N735 от 09.07.2012, N415 от 05.04.2012, N498 от 27.04.2012, N658 от 15.06.2012, N546 от 18.05.2012, N596 от 31.05.2012, N697 от 30.06.2012, N728 от 06.07.2012, N755 от 10.07.2012, N764 от 13.07.2012, N771 от 17.07.2012, N783 от 23.07.2012;

- в строках "Сдал директор" актов о приемке выполненных работ N 1 от 30.03.2012, N 1 от 24.04.2012, N 1 от 24.04.2012, N 2 от 24.04.2012, N 2 от 02.05.2012, N 2 от 02.05.2012, N 3 от 25.05.2012, N 1 от 13.06.2012, N 1 от 13.06.2012, N 1 от 09.07.2012, N 1 от 09.07.2012, N 1 от 09.07.2012;

- в строках "Отпуск груза разрешил директор" товарных накладных N 415 от 05.04.2012, N 658 от 15.06.2012, N 498 от 27.04.2012, N 546 от 18.05.2012, N596 от 31.05.2012, N697 от 30.06.2012, N728 от 06.07.2012, N755 от 10.07.2012, N758 от 12.07.2012, N764 от 13.07.2012, N771 от 17.07.2012, N783 от 13.07.2012 - выполнены одним лицом, но не самим Гладких Сергеем Владимировичем, а другим лицом.

Подписи от имени Гладких С.В., расположенные:

* в строках "Руководитель организации или иное уполномоченное лицо" счетов-фактур N 1320 от 20.11.2012, N 1444 от 24.12.2012, N 1362 от 30.11.2012;

* в строках "Отпуск груза разрешил Директор" товарных накладных N 1320 от 20.11.2012, N 1444 от 24.12.2012, N 1362 от 30.11.2012 - выполнены одним лицом, но не самим Гладких Сергеем Владимировичем, а другим лицом.

Таким образом, представленные к проверке первичные документы (товарные накладные, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ), оформленные от имени ООО "Контакт - РУ", подписаны неустановленным и неуполномоченным лицом.

Заявителем в материалы дела представлена справка об исследовании от 06.10.2014, которая оценена судом первой инстанции, вопреки доводам жалобы.

Суд обоснованно отнесся критически к представленной обществом справке об исследовании от 06.10.2014 ООО "Ростовского городского бюро экспертизы", в котором по данным исследования установлено, что часть счетов-фактур подписана Гладких С.В.

Суд правомерно исходил из того, что в протоколе допроса сам Гладких С.В. отказался от подписания первичных документов от имени контрагента, в том числе и счетов-фактур.

Вывод эксперта ООО "Ростовского городского бюро экспертизы" о том, что на часть документов, вероятно, нанесена одна печать, судом принят, так как Гладких С.В. пояснил, что фактически руководство фирмы передал знакомому Николаю. Вместе с тем, при проведении экспертизы по заказу общества, не проводилось сравнение с банковскими документами, а сравнение производилось между первичными документами, при этом с достоверностью не установлено, где имеется подлинная подпись Гладких С.В.

Кроме того, несудебная экспертиза (исследование) по форме и содержанию отличается от заключения эксперта отсутствием подписи эксперта об ответственности по ст. 307 УК РФ за дачу заведомого ложного заключения.

Более того, при проведении почерковедческой экспертизы налоговым органом предоставлялись не только первичные бухгалтерские документы по взаимоотношениям налогоплательщика с контрагентом, но и документы из внешних источников - банковское досье ООО "Контакт-Ру" (т. 6 л.д. 67-127).

Судом, при анализе представленной налогоплательщиком справки об исследовании экспертом установлено, что экспертом сравнивались подписи в договорах с первичными бухгалтерскими документами (счета-фактуры, товарные накладные и акты выполненных работ), с иными документами, а именно банковским досье ООО "Контакт-Ру" не сравнивались (т. 12 л.д. 1-33).

Вместе с тем, налоговым органом эксперту для проведения почерковедческой экспертизы представлены документы, полученные от ООО "Абсолют Бетон Авто Строй" и документы, поступившие из внешних источников.

Следовательно, вне зависимости от показаний Гладких С.В., проведенное налогоплательщиком исследование не может являться доказательством, подтверждающим реальность подписание первичных бухгалтерских документах руководителем ООО "Контакт-Ру" Гладких С.В., в связи с узким перечнем свободных образцов подписи Гладких С.В.

Таким образом, суд пришел к выводу, что справка эксперта не подтверждает, что остальные счета-фактуры подписаны Гладких С.В.

Следовательно, счета-фактуры, выставленные ООО "Контакт-РУ" и заявленные к налоговому вычету, не соответствуют ст. 169 НК РФ, так как подписаны неустановленным лицом.

Суд исследовал пояснения специалиста Плешакова В.А., из которых следует, что действительно, имея в наличии экскаватор HYUNDAI R 330 L9S, общество самостоятельно не могло осуществить весь объем работ. Более того, данный экскаватор не приспособлен для разрушения бетонных конструкций (т. 8 л.д. 100-112).

Вместе с тем, наряду с установленными обстоятельствами подписания первичных документов неустановленным лицом, судом учтено, что контрагент заявителя не являлся фирмой которая профессионально осуществляло деятельность на рынке строительных работ, не имело собственной базы, квалифицированных работников, строительной техники.

Из представленных в материалы дела документов следует, что контрагент заявителя фактически по юридическому адресу не находился, клиентов не имел, реальной деятельностью не вел, что в большей степени ставит под сомнение реальность осуществления работ с учетом их специфики.

При этом представитель заявителя не смог пояснить суду выбор в качестве контрагента ООО "Контакт-РУ", с учетом, в том числе того обстоятельства, что данная организации зарегистрирована в ЕГРЮЛ - 05.05.2011 незадолго до совершения заявленных хозяйственных операций и прекратила деятельность при реорганизации путем присоединения 16.01.2013.

Противоречия относительно подписи на документах уполномоченного лица отсутствуют, так как на документах имеется расшифровка подписи с указанием фамилии Гладких С.В.

Довод общества о том, что им проявлена должная осмотрительность и осторожность в выборе контрагента, поскольку были получены учредительные документы поставщиков, обоснованно отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставления обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

При избрании в качестве подрядчика спорного контрагента, исключительно имеющего признаки "фирмы-однодневки" (скрывающих от налоговых органов место своего нахождения, не имеющих необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности) воля общества была направлена на получение положительного результата от совершения сделок в виде получения необоснованной налоговой выгоды.

Осторожность и осмотрительность не может заключаться только в формальной проверке наличия государственной регистрации юридического лица и истребовании учредительных документов, а подтверждение факта несения затрат не может служить единственным критерием признания расходов обоснованными.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 определения Конституционного Суда РФ от 15.02.2005 N 93-О название ст. 172 НК РФ "Порядок применения налоговых вычетов", так и буквальный смысл абзаца второго ее пункта 1 позволяют сделать однозначный вывод: обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, налогоплательщики обязаны предпринять все меры, установленные законодательством, для предоставления достоверных первичных бухгалтерских документов, на основании которых происходит исчисление и уплата налогов.

Нормы законодательства о налогах и сборах Российской Федерации прямо не возлагают на налогоплательщика обязанности по проверке правоспособности контрагентов по договорам и не связывают ответственность налогоплательщика с фактами непредставления его контрагентами бухгалтерской и налоговой отчетности в налоговые органы по месту постановки на учет, неуплаты ими налогов, невозможности проведения встречной проверки контрагентов в связи с их отсутствием по месту постановки на налоговый учет и представлением ими "нулевой" отчетности.

Однако предъявляемые в целях подтверждения уплаты НДС документы в своей совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность произведенной операции.

Согласно постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Наличие таких признаков как: отсутствие личных контактов руководства организации-поставщика услуг (товаров) и руководства организации (покупателя) при обсуждении условий поставки, качества товара и подписании договоров; отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя организации-контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность; отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента свидетельствуют о высокой степени риска квалификации подобного контрагента налоговым органом как проблемного (или "однодневки", а сделок, совершенных с таким контрагентом, сомнительными).

Представленные заявителем документы в подтверждение взаимоотношений с контрагентом в совокупности с представленными налоговым органом документами содержат противоречивые сведения и не свидетельствуют о реальности совершенных операций.

Боле того, наличие у заявителя учредительных документов поставщиков в данном случае не свидетельствует о должной осмотрительности, поскольку реальность сделки не подтверждена, напротив, наличие указанных документов у общества при нереальности сделки может свидетельствовать о наличии "схемы" необоснованного получения налоговой выгоды.

Таким образом, исследовав представленные доводы и доказательства, суд пришел к выводу, что налогоплательщик не обосновал выбор данного контрагента, так как фактически данное общество не имело работников, основных средств, по юридическому адресу находился офис в виде стола, работники в офисе не находились. Сведения формы 2 НДФЛ на работников не подавались. Денежные средства по расчетному счету фактически перечислялись далее с изменением назначения платежа.

Довод заявителя, о том, что в бухгалтерском учете общества были отражены основные средства и указана среднесписочная численность 8 человек, судом отклоняется как необоснованный, так как фактически имущество у общества отсутствовало, основных средств не имелось. Работников также не имелось.

Вместе с тем, заявитель не знал о данных обстоятельствах, указанных в бухгалтерском учете контрагента и эти обстоятельства не могли повлиять на выбор данного контрагента.

В силу правовой позиции, изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 02.10.2007 N 3355/07 по делу N А19-9947/06-18, Президиума ВАС РФ от 27.01.2009 N 9833/08 по делу N А56-43903/2006, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а обязан оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В соответствии с постановлением Президиума ВАС РФ от 15.11.2010 N 14698/2010 для оценки обоснованности налоговой выгоды существенное значение имеют обстоятельства заключения и исполнения договора, мотивы, по которым был избран тот или иной контрагент, при этом из обстоятельств заключения и исполнения договора должно следовать, что налогоплательщиком приняты все разумные меры к проверке легитимности участия контрагента в гражданском обороте.

Суд, исследовав представленные документы и доказательства, пришел к выводу, что общество не привело доводов в обоснование выбора спорного контрагента с учетом его деловой репутации, платежеспособности, возможностей исполнения обязательств, без риска, предоставление обеспечения исполнения обязательств, наличия у контрагентов необходимых ресурсов (автотранспортных средств, квалифицированного персонала, соответствующего опыта).

Заявителем не представлено каких-либо доказательств, каким образом его контрагент выполнял для него работы (услуги) и поставляли ему продукцию, что входило в его обязанности.

Налоговым органом в материалы дела представлены материалы встречных проверок из которых следует, что указанный поставщик не уплачивал налоги, в необходимом размере исходя из средств которые перечислялись ему на расчетный счет.

Довод заявителя о том, что в период приостановления проверки с 24.10.2014 по 21.01.2014 осуществлялся допрос свидетелей: Килина В.Н., Волошиной Н.А. обоснованно отклонен судом.

Как разъяснено в пункте 26 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового Кодекса Российской Федерации", согласно п. 6 ст. 89 НК РФ на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, которому в этом случае возвращаются все подлинники, истребованные при проведении проверки, за исключением документов, полученных в ходе проведения выемки, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Таким образом, по смыслу приведенной нормы в период приостановления выездной налоговой проверки не допускается также получение объяснений налогоплательщика и допрос его сотрудников.

В то же время налоговый орган не лишен права осуществлять действия вне территории (помещения) налогоплательщика, если они не связаны с истребованием у налогоплательщика документов.

При этом ст. 89 НК РФ не запрещает допрос свидетелей (не являющихся сотрудниками налогоплательщика, направления встречных проверок в отношении контрагентов общества) в период приостановления налоговой проверки.

Из представленных протоколов допроса следует, что Килин В.Н. в период допроса нигде не работал, следовательно, не являлся работником заявителя, Волошина Н.А. являлась работником ООО "Консультативный центр Шевченко" и у налогоплательщика не работала.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении ФАС ЗападноСибирского округа от 12.11.2013 по делу N А27-22169/2012.

В отношении довода общества о том, что инспекцией допущены нарушения п. 9 ст. 89 НК РФ, выразившиеся в допросе свидетелей - сотрудника заявителя Нужненкова Г.С. в период приостановления выездной налоговой проверки установлено следующее.

Допрос сотрудника Нужненкова Г.С. действительно производился 19.11.2013 в период приостановления выездной налоговой проверки, что является нарушением п. 9 ст. 89 Кодекса.

Вместе с тем, в соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ основанием для отмены решения налогового органа является наличие нарушений существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. Указанное нарушение п. 9 ст. 89 НК РФ таким не является.

Довод заявителя о том, что не мог принять участие в проведении экспертизы, также обоснованно отклонен судом, так как 05.02.2014 представитель общества был ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы. Кроме того, получение обществом уведомления о дате и месте проведения экспертизы в день проведения экспертизы не является безусловным нарушением прав налогоплательщика, оказывающим влияние на законность выводов эксперта, поскольку налогоплательщик не конкретизировал дополнительные вопросы эксперту, которые намерен был задать, не обосновал, каким образом его отсутствие при производстве экспертизы могло повлиять на выводы эксперта.

В равной степени не принимается во внимание довод заявителя о том, что ему выдан налоговым органом не полный текст заключения эксперта, так как действительно, по техническим причинам налоговым органом представлен неполный текст экспертного заключении. Вместе с тем, после сообщения налогоплательщика ему представлен полный текст заключения эксперта -07.05.2014. При этом рассмотрение возражений налогоплательщика состоялось -21.05.2014 и указанные обстоятельства не нарушили права общества.

Совокупность указанных фактов, а также подписание счетов-фактур неустановленным лицом, свидетельствует о недобросовестном поведении заявителя с целью незаконного возмещения НДС через искусственный документооборот с использованием ООО "Контакт-РУ".

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом представлены достаточные доказательства того, что заявителем не проявлена достаточная степень осмотрительности в выборе контрагента.

Неуплата НДС контрагентом в полном объеме, а также учитывая косвенную природу данного налога, налоговые обязательства заявителя не могут быть переложены на бюджет.

В постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" указано, что представление налогоплательщиком документов в обоснование расходов по налогу на прибыль организаций не является само по себе достаточным основанием для получения соответствующей налоговой выгоды, если налоговым органом доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

С учетом изложенного требования заявителя в части доначисления НДС в сумме 6 923 086 руб., пени по НДС в сумме 1 236 811,92 руб., налоговых санкций по НДС в сумме 1 336 207 руб. несостоятельны и правомерно отклонены судом первой инстанции.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с законодательством.

На основании п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пленум ВАС РФ в п. 3 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом в п. 7 названного Постановления указано, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Из названных норм Кодекса и постановления Пленума ВАС РФ следует, что определение размера налоговых обязательств, при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды, должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Указанный правовой подход определен в постановлении Президиума ВАС РФ N 2341/12 от 03.07.2012.

Пунктом 8 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" (далее также - Постановление N 57) установлены следующие правовые позиции.

В соответствии с подпунктом 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации расчетным путем, на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

В случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам указанного подпункта с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика

Определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производится с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Таким образом, сам факт недостоверности первичных документов при исчислении налога на прибыль не исключает обязанности налогового органа определить экономически обоснованную налогооблагаемую базу с учетом необходимых затрат которые должен был понести налогоплательщик.

Иной подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

Как следует, из материалов дела заявитель осуществлял работы на территории ЗАО "Корпорация "Глория Джинс", что подтверждено актами о приемке выполненных работ. Выполненные работы приняты, что не оспаривается налоговым органом. Поставка глины, тырсы 2 категории, песка строительного также подтверждается документами, товарными накладными, которые приняты к учету заявителем.

Заявитель оприходовал выполненные работы и поставленные материалы, произвел расчет и понес затраты.

Также судом установлено, что не оспаривается налоговым органом, оплата за оказанные выполненные работы и за поставленные строительные материалы перечислена налогоплательщиком спорному контрагенту, что нашло отражение в оспариваемом решении налогового органа.

При этом, инспекция при анализе банковских выписок контрагента не установила признаков обналичивания денежных средств, доказательств участия ООО "Абсолют Бетон Авто Строй" в финансовых схемах, не исследовала дальнейшее движение денежных средств.

Кроме того, судом первой инстанции учтено решение Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-12707/2014 от 28.07.2014, которым установлено, что ООО "Контакт-РУ" выполняло принятые на себя обязательства по договорам субподряда N СП-37 от 02.03.2012, N СП-41 от 19.03.2012, N СП-49 от 14.05.2012. Судом, установлено, что данные работы приняты и частично оплачены в сумме 19 070 430,50 руб.

Вступившим в силу судебным актом подтверждена поставка продукции и ее частичная оплата.

Судом также учтено, что налоговым органом не доказано, что данные работы были выполнены самостоятельно заявителем. Представленные в материалы дела документы, не подтверждают данных выводов.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 04.06.2007 N 320-О-П обоснованность налоговых платежей, расчета налоговой базы, полученной выручки для целей налогообложения, а также расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата, поскольку в силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет хозяйственную деятельность самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Налоговый кодекс Российской Федерации не наделяет налоговые органы полномочиями оценивать целесообразность действий налогоплательщика и определять, какие действия в рамках своей хозяйственной деятельности вправе производить налогоплательщик. В полномочия налоговых органов входит лишь контроль за соблюдением налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах.

Экономическая обоснованность тех или иных расходов является оценочной категорией и самостоятельно определяется налогоплательщиком в каждом конкретном случае исходя из фактических обстоятельств и особенностей его финансово-хозяйственной деятельности.

Налоговым органом при рассмотрении дела в суд не предоставлено доказательств, опровергающих как факт несения расходов общества на оплату строительных материалов и оказанных услуг, так и направленность указанных расходов на достижение деловой цели, а именно повышение объема реализации работ.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции налоговым органом было заявлено о противоречивости сведений в части работ, выполненных субподрядчиком, и предъявленных налогоплательщиком заказчику, что, по мнению налогового органа, свидетельствует о нереальности хозяйственных операций по выполнению строительных работ.

В свою очередь налогоплательщиком представлено заключение о результатах исследования от 02.02.2016 N 2016/14, в котором специалистом был сделан вывод о соответствии видов работ выполненных субподрядчиком и предъявленных заказчику налогоплательщику.

Таким образом, понесенные обществом при работе с контрагентом ООО "Контакт-РУ" расходы соответствуют требованиям статей 252 и 264 НК РФ, являются экономически обоснованными, поскольку направлены на выполнение работ, и, как следствие, на увеличение объема доходов организации.

Обществом представлены в материалы проверки документы, подтверждающие фактически произведенные расходы и их размер, поэтому у инспекции отсутствуют основания для признания необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой базы при исчислении налога на прибыль, подлежащего уплате в бюджет.

В свою очередь налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль по рассматриваемым хозяйственным операциям, не лишен возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов.

В рассматриваемом деле инспекцией не представлено доказательств того, что общество приобрело товар по нерыночным ценам и завысило тем самым расходы, подлежащие учету при исчислении налога на прибыль.

В силу правовой позиции, изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 02.10.2007 N 3355/07 по делу N А19-9947/06-18, от 27.01.2009 N 9833/08 по делу N А56-43903/2006 суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а обязан оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними

Оценив доказательства по делу в совокупности суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение налогового органа N 08-15/910 от 29.05.2014 о привлечении к налоговой ответственности в части доначисления налога на прибыль в сумме 7 692 318 руб., соответствующих пени в сумме 894 519,26 руб., налоговых санкций в сумме 1 538 463 руб. является незаконным, а требования заявителя в данной части - подлежащими удовлетворению.

Как следует из материалов дела, налогоплательщик также оспаривает привлечение к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ в виде налоговых санкций в сумме 13 200 руб.

Исследовав представленные документы и доказательства, суд пришел к обоснованному выводу о том, что требования заявителя в указанной части подлежат удовлетворению.

В пунктах 1 и 4 ст. 93 НК РФ предусмотрено, что должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов. Отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 126 Кодекса непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 200 руб. за каждый непредставленный документ.

При этом мера ответственности за правонарушение, предусмотренное в п. 1 ст. 126 НК РФ, может быть применена только в том случае, если запрашиваемые документы имелись у налогоплательщика.

В силу ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность.

Лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу решением суда (п. 6 ст. 108 Кодекса).

Согласно п. 2 ст. 109 Налогового кодекса Российской Федерации лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии вины лица в совершении налогового правонарушения.

Суд установили, что в ходе проверки инспекция направила обществу требование от 19.07.2013; требование получено налогоплательщиком - 19.07.2013, и исполнено частично - не представлено 5 документов: акт о зачете взаимных требований, сводный сметный расчет стоимости строительства (капитального ремонта), акт о зачете взаимных требований, заказ или заявка на строительные материалы у указанным договорам, сертификат соответствия на все виды и марки выпускаемого продукции. Кроме того, не представлено 12 товарно-транспортных накладных.

Вместе с тем налоговым органом не представлено доказательств, что данные документы были у налогоплательщика. В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель налогоплательщика пояснил, что непредставленные документы у Общества фактически отсутствуют.

Кроме того, положения статьей 88, 172 Налогового кодекса Российской Федерации и ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" предусматривают возможность истребования налоговым органом закрытого перечня документов, прямо указанных в п. 1 ст. 172 Кодекса и подтверждающих налоговые вычеты (счет-фактура и первичный документ, подтверждающий совершение хозяйственной операции).

Истребование в порядке, предусмотренном ст. 93 Налогового кодекса Российской Федерации иных, дополнительных документов, включая договоров и регистров бухгалтерского учета, не предусмотрено Налоговым кодексом РФ, является незаконным, в связи с чем, непредставление таких документов (договоров и регистров бухгалтерского учета) или отказ в их представлении является правомерным, поэтому за такой отказ налогоплательщик не может быть привлечен к ответственности, предусмотренной ст. 126 НК РФ.

Представитель общества в суде первой инстанции сообщил, что проверяющим в ходе проверки представлены все подлинные документы, имеющиеся у общества.

В соответствии с требованием от 22.07.2013 N 08-15/13741 налогоплательщиком не представлено 2 документа: доверенность и акт о зачете взаимных требований.

При этом налоговым органом не конкретизированы данные документы, невозможно установить какая доверенность и какой акт.

Как следует из материалов дела по требованию от 05.02.2014 N 08-15/16063 не представлено 4 документа: путевой лист, доверенность, сводный сметный расчет стоимости строительства, путевой лист или любой документ, подтверждающий списание ГСМ.

Вместе с тем судом также установлено, что из требования невозможно установить, какие конкретно документы истребованы и имелись ли они у заявителя.

По требованию от 22.10.2013 N 08-15/14876 не представлено 41 документ, при этом налоговым органом не представлено доказательств наличия данных документов у заявителя, а также необходимость истребования данных документов.

В судебном заседании суда первой инстанции представитель общества пояснил, что все подлинные документы представлены проверяющим на территории общества.

Кроме того, налоговым органом при расчете штрафа по ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации общество ошибочно привлечено еще за 2 документа, которые не поименованы в требовании от 22.10.2013.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговый орган необоснованно привлек общество к ответственности по указанной норме, поскольку объективной стороной этого нарушения является непредставление документов, имеющихся у налогоплательщика.

Доказательств того, что указанные истребованные документы имелись у налогоплательщика, суду не представлено.

Кроме того, из анализа перечисленных требований невозможно установить какие именно документы истребовались налоговым органом.

Следовательно, привлечение налоговым органом общества к ответственности по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 13 200 руб. (66 x 200 руб.) за непредставление документов, неправомерно.

Таким образом, решение инспекции является незаконным в части привлечения к ответственности по ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации и требования заявителя в указанной части обоснованно удовлетворены.

С учетом изложенного решение Межрайонной ИФНС N 11 по Ростовской области N 08-15/910 от 29.05.2014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 7 692 318 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 894 519,26 руб., налоговых санкций в сумме 1 538 463 руб., привлечения к налоговой ответственности по ст. 126 Налогового кодекса Российской Федерации сумме 13 200 руб. недействительно как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, оснований для удовлетворения требований общества в остальной части, у суда первой инстанции, не имелось.

Расходы заявителя по госпошлине за рассмотрение заявления в сумме 2 000 руб. в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации обоснованно отнесены на налоговый орган.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт, оснований для переоценки выводов и доказательств, не имеется

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.10.2015 по делу N А53-21248/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Емельянов

Судьи

А.Н. Герасименко А.Н. Стрекачёв