Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2016 г. N 15АП-896/16

город Ростов-на-Дону

22 марта 2016 г.

дело N А53-13784/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 марта 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Герасименко А.Н.

судей Сулименко Н.В., Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ситдиковой Е.А.

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 23 по Ростовской области: представитель Задорожняя Н.Ю. по доверенности от 03.02.2016, Безуглая О.А. по доверенности от 30.11.2015, Мусаутова Э.Д. по доверенности от 20.02.2016,

от общества с ограниченной ответственностью "Промспецстрой": представитель Шевченко Е.А. по доверенности от 21.10.2015 N 24, Федотова Н.В. по доверенности от 26.10.2015 N 30, Федорищевой Е.В. по доверенности от 17.06.2015 N 12, Бунечко Н.С. по доверенности от 03.02.2016 N 06

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 23 по Ростовской области, общества с ограниченной ответственностью "Промспецстрой" на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 30.11.2015 по делу N А53-13784/2015

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Промспецстрой" к заинтересованному лицу - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 23 по Ростовской области

о признании недействительным ненормативного акта в части, принятое в составе судьи Маковкиной И.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Промспецстрой" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области (далее - налоговая инспекция) от 28.01.2015 N 11-288 в части доначисления налога на прибыль в сумме 33 448 296 рублей, пени в сумме 7 819 344 рубля, штрафа в сумме 6 689 660 рублей, НДС в сумме 30 103 465 рублей, пени в сумме 8 129 173 рубля, штрафа в сумме 463 128 рублей (с учетом уточнения заявленных требований, принятых судом первой инстанции в порядке статьи 49 АПК РФ).

Заявитель указывает, что обществом проявлена осмотрительность при выборе контрагента ООО "Энергострой". Работы выполнены и переданы заказчику. Общество документально подтвердило право на вычет НДС и уменьшение расходов по налогу на прибыль.

Заинтересованное лицо требования не признало по основаниям, изложенным в отзыве и дополнении к нему, полагая, что реальность выполнения работ именно ООО "Энергострой" не доказана; общество имело возможность самостоятельно выполнить заявленный объем работ. Доначисление НДС и налога на прибыль соответствует статьям 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 30.11.2015 по настоящему делу признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области от 28.01.2015 N 11-288 в части доначисления налога на прибыль в сумме 33 448 296 рублей, пени в сумме 7 819 344 рублей, штрафа в сумме 6 689 660 рублей как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области обязана устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Промспецстрой" в указанной части. В удовлетворении заявления в остальной части отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 23 по Ростовской области, общества с ограниченной ответственностью "Промспецстрой" обжаловали решение суда первой инстанции от 30.11.2015 в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просили его отменить.

Апелляционная жалоба налогового органа мотивирована тем, что судом неправильно применены и нарушены нормы законодательства о налогах и сборах, регулирующие спорные правоотношения, в результате неполно выяснены и установлены фактические обстоятельства имеющие значение для дела. Выездной налоговой проверкой установлено, что представленные обществом документы содержат недостоверные сведения и не подтверждают факт реального выполнения субподрядных работ именно ООО "Энергострой" и в данном случае налоговый орган не должен применять правовую позицию, содержащуюся в постановлении Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12, и определять реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль по контрагенту ООО "Энергострой" исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам налогоплательщика.

Апелляционная жалоба общества мотивирована тем, что ООО "Энергострой" выполнило все пункты, предусмотренные статьей 169 НК РФ при заявлении налога на добавленную стоимость к вычету. Общество считает необоснованным довод суда первой инстанции о том, что материалами дела не представлено доказательств о заключенных договорах гражданско-правового характера, по которым работали люди в ООО "Энергострой". Общество считает необоснованным довод суда о применении ответственности за действия поставщиков третьего звена. Инспекцией не представлено доказательств того, что общество и ООО "Энергострой" являются аффилированными и взаимозависимыми организациями; не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что налогоплательщик знал или должен был знать о допускаемых контрагентом нарушениях.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы общества.

В отзыве на апелляционную жалобу налогоплательщик просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы налогового органа.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 30.11.2015 по делу N А53-13784/2015 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную проверку общества по вопросам правильности и своевременности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2012 (НДФЛ за период с 01.02.2012 по 30.11.2013), по результатам которой составила акт от 16.12.2014 N 11-288.

Рассмотрев материалы проверки и представленные налогоплательщиком возражения, налоговая инспекция приняла решение от 28.01.2015 N 11-288 о доначислении налогов в сумме 64 063 131 рубль, пеней в сумме 16 083 287 рублей, штрафов в сумме 7 170 567 рублей.

Решением УФНС России по Ростовской области от 31.03.2015 N 15-15/957 решение от 28.01.2015 N 11-288 отменено в части неправомерного доначисления НДС в сумме 511 370 рублей, соответствующих пеней и штрафа; в остальной части решение налоговой инспекции оставлено без изменения.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения налоговой инспекции от 28.01.2015 N 11-288 в части доначисления налога на прибыль в сумме 33 448 296 рублей, пени в сумме 7 819 344 рубля, штрафа в сумме 6 689 660 рублей, НДС в сумме 30 103 465 рублей, пени в сумме 8 129 173 рубля, штрафа в сумме 463 128 рублей (уточненные требования).

При принятии обжалуемого судебного акта суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а также передача имущественных прав.

При этом в ст. 166 НК РФ определено, что сумма налога при определении налоговой базы исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

Общая сумма налога исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 НК РФ, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

Согласно статье 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

На основании пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

На основании п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы данного налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в силу гл. 21 НК РФ, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В ст. 172 НК РФ определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, установленные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав после принятия на учет указанных товаров и при наличии соответствующих первичных документов.

Из пункта 2 статьи 173 Кодекса следует, что в случае превышения суммы налоговых вычетов над общей суммой налога за соответствующий налоговый период образующаяся положительная разница подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, предусмотренных статьей 176 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Сведения, которые должны быть указаны в счете-фактуре, приведены в пункте 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, а порядок заверения данных счета-фактуры предусмотрен в пункте 6 той же статьи.

В пункте 5 статьи 169 НК РФ перечислены все обязательные реквизиты, которые должен содержать правильно оформленный счет-фактура. При этом указанные реквизиты должны не только иметь место, но и содержать достоверные данные.

Правовые последствия несоблюдения требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлены в пункте 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации: счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного указанными пунктами, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 129-ФЗ) предусмотрено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, предусмотренные в пункте 2 статьи 9 названного Закона.

Требования о достоверности учета хозяйственных операций содержатся в законодательстве о бухгалтерском учете и в Налоговом кодексе Российской Федерации, установившем правила ведения налогового учета (статья 1 пункт 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", статья 313 НК РФ).

Так, согласно требованиям статьи 313 НК РФ налоговый учет осуществляется в целях формирования полной и достоверной информации о порядке учета для целей налогообложения хозяйственных операций, осуществленных налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода, а также обеспечения информацией внутренних и внешних пользователей для контроля за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью исчисления и уплаты в бюджет налога.

Действительно, затраты налогоплательщика, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль организаций, должны быть реально понесенными и документально подтвержденными, а оформляемые их документы должны содержать достоверные сведения об участниках и условиях хозяйственных операций.

В силу действующего законодательства обязанность подтверждать правомерность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товара, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. При этом, как указывалось выше, документы, подтверждающие налоговые вычеты должны отражать достоверную информацию.

Налоговое законодательство связывает право налогоплательщика на применение налоговых вычетов не просто с выполнением работ, наличием товара, а с осуществлением конкретных хозяйственных операций по приобретению товаров у конкретных поставщиков, по которым указанная сумма налога заявлена налогоплательщиком и по конкретным хозяйственным операциям, в связи с чем, общество в силу требований НК РФ статьи 65 АПК РФ обязано доказать правомерность своих требований - в данном случае реальных фактов и обстоятельств выполнения конкретного объема работ именно у заявленной обществом организации-поставщика.

Согласно пункту 1 статьи 2 ГК РФ, предпринимательской является самостоятельная деятельность, осуществляемая на свой риск.

Следовательно, заключая договоры с контрагентом, не проверив его правоспособность, приняв от него документы, содержащие явно недостоверную информацию, Общество взяло на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащих недостоверную информацию.

Помимо этого, условием для признания задекларированных затрат в составе расходов налогоплательщика является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что затраты фактически понесены именно в заявленной сумме.

Документы, предоставляемые налогоплательщиком в подтверждение факта и размера этих затрат, подлежат правовой оценке в совокупности согласно требованиям законодательства, такие документы должны отвечать установленным законом требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые, в том числе налоговые, последствия.

В налоговых правоотношениях недопустима ситуация, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговых выгод (в том числе через уменьшение налоговых баз включением необоснованных расходов и применением вычетов по НДС).

Если при рассмотрении налогового спора налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности хозяйственные операции контрагентами организации не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам, либо схема взаимодействия данных организаций указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Таким образом, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в целях подтверждения обоснованности налоговой выгоды должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных документов.

Из разъяснений, данных в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" следует, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценка добросовестности налогоплательщика при получении налоговых выгод предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели, то есть возможность получения налоговых выгод предполагает наличие реального осуществления хозяйственных операций.

В соответствии с п. 10 данного постановления факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Таким образом, помимо формальных требований, установленных положениями НК РФ, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

Пунктами 3, 5 названного постановления определено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии, в том числе, следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Согласно п. 6 указанного постановления судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в п. 5 постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с п. 9 данного постановления установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

В п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что в соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, помимо формальных требований, установленных ст. 171, 172, 252 НК РФ, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

Таким образом, возможность учета налоговых вычетов обусловливается наличием реального осуществления хозяйственных операций. Налоговый орган вправе отказать в предоставлении вычетов в случае, если факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика, допущенная при совершении указанных операций.

При этом, из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, следует, что доказательством должной осмотрительности служит не только представление стандартного перечня документов, но и обоснование мотивов выбора контрагента и пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом, при чем последние обстоятельства должны в равной степени устанавливаться в целях установления факта реальности хозяйственной операции.

Кроме того, реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим наличием и движением товара или выполнением работ, но и реальностью исполнения договора именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком, подрядчиком.

При этом обоснование выбора в качестве контрагента, а также доказательства фактических обстоятельств заключения и исполнения спорного договора имеют существенное значение для установления судом факта реальности исполнения договора именно заявленным контрагентом.

Таким образом, в деле о налоговом правонарушении первостепенное значение имеет сбор доказательств о конкретных хозяйственных проявлениях результатов сделок непосредственно в обороте самого налогоплательщика, а также третьих лиц, вовлеченных в движение товарно-материальных ценностей.

Согласно части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также законности принятия оспариваемого решения и обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

Вместе с тем, данные обстоятельства не исключают обязанности налогоплательщика доказать обоснованность предъявляемых расходов по операциям приобретения товаров (работ, услуг).

Более того, поскольку право на вычеты по НДС носит заявительный характер, именно налогоплательщик должен доказать обстоятельства, подтверждающие соблюдение им условий, позволяющих учесть расходы и вычеты для целей налогообложения.

Кроме того в п. 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" предусмотрена возможность определения объема прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции, в случае, если будет установлено, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

В силу названных норм НК РФ и постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Налоговые обязательства, будучи прямым следствием деятельности в экономической сфере, неразрывно с нею связаны. Их возникновению, как правило, предшествует вступление лица в гражданские правоотношения, то есть налоговые обязательства базируются на гражданско-правовых отношениях либо тесно с ними связаны. Предпринимательские отношения хозяйствующих субъектов в гражданском обороте оформляются сделками между ними. Оценка добросовестности налогоплательщика в спорах о получении налоговых выгод предполагает оценку сделок с его участием, по которым им задекларированы и заявлены налоговые доходы, расходы и выгоды, особенно в тех случаях, когда они не имеют деловой цели либо налоговая цель превалирует в них над экономической.

Оценка фактических обстоятельств дела в налоговых спорах, связанных с получением налоговых выгод, предполагает оценку сделок с участием проверяемого налогоплательщика через ракурс поступления оплаченных им товаров (работ, услуг) и сформированных в результате этих сделок денежных потоков.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" в качестве подрядчика и субподрядчика осуществляло выполнение работ для генерального подрядчика ОАО "Нижегородская инжиниринговая компания "Атомэнергопроект" (ОАО "НИАЭП") и подрядчика ООО "Строительно-монтажное управление N 1" (ООО "СМУ-1") на объектах: "Пусковой комплекс энергоблока N3 Ростовской АЭС" и "Пусковой комплекс энергоблока N 4 Калининской АЭС".

Заказчиком строительства объектов, на которых ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" выполняло работы, являлось ОАО "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях" (ОАО "Концерн Росэнергоатом").

Заказчиками-застройщиками выступали филиалы ОАО "Концерн Росэнергоатом" Калининская АЭС, расположенный в г. Удомля Тверской области, и Ростовская АЭС, расположенный в г. Волгодонске Ростовской области.

На объекте "Пусковой комплекс энергоблока N 3 Ростовской АЭС" (г. Волгодонск) ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" выполнило и предъявило генподрядчику ООО "СМУ-1" работы по строительно-монтажным и иным работам в 2011 году на сумму 64 492 410,30 руб. (с НДС).

На объекте "Пусковой комплекс энергоблока N 4 Калининской АЭС" (г. Удомля) ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" выполнило и предъявило генподрядчику ООО "СМУ-1" работы по строительно-монтажным и иным работам в 2011-2012 гг. на сумму 198 666 199,48 руб. (с НДС).

Общество в обоснование права на вычет указывает, что для выполнения работ на вышеуказанных объектах ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" привлекало субподрядчика ООО "Энергострой" ИНН 7703724810, с которым заключены договоры подряда:

-N 20/04-11-СМР/В от 20.04.2011 г., согласно которому Подрядчик (ООО "Энергострой") обязуется выполнить строительно-монтажные работы на объектах энергоблока N3 Ростовской АЭС по адресу: РО, г.Волгодонск, энергоблок N3 Ростовской АЭС;

-N 01/04-11-СМР/К от 01.04.2011 г., согласно которому Подрядчик (ООО "Энергострой") обязуется выполнить строительно-монтажные работы на объектах энергоблока N4 Калининской АЭС по адресу: Тверская область, г. Удомля, энергоблок N4 Калининской АЭС;

* N 01/09-11-СМР/К от 01.09.2011 г., согласно которому Подрядчик (ООО "Энергострой") обязуется выполнить строительно-монтажные работы на объектах Пускового комплекса энергоблока N 4 Калининской АЭС;

* N 31/10-11-КСМР от 31.10.2011 г., согласно которому Подрядчик (ООО "Энергострой") обязуется выполнить строительно-монтажные работы на объектах энергоблока N 4 Калининской АЭС по лоту: N 152/09/2011 "Санитарно-бытовой корпус зоны свободного доступа; система охлаждения ответственных потребителей; подпитка теплосети к ЦМС; пристрой к ЦМС", в соответствии с условиями данного договора, технической документацией;

* N 2812/11-СМР от 28.12.2011 г., согласно которому Подрядчик (ООО "Энергострой") выполняет строительно-монтажные работы по расширению Калининской АЭС, энергоблок N 4, г.Удомля, Тверская область;

* N 3001/11-КСМР от 30.01.2012 г., согласно которому Подрядчик (ООО "Энергострой") обязуется выполнить комплекс строительно-монтажных и иных работ на объектах Пускового комплекса энергоблока N 4 Калининской АЭС "Санитарно-бытовой корпус зоны свободного доступа; система охлаждения ответственных потребителей; подпитка теплосети к ЦМС; пристрой к ЦМС.

Судом установлено, что ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" (Подрядчик) заключен договор подряда N 01/04-11-СМР/К от 01.04.2011 г. с ООО "Энергострой" (Субподрядчик) раньше, чем был заключен договор подряда N25/04-11 СМР от 26.04.2011 г. ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" (Подрядчик") с ООО "СМУ N1" (Заказчик).

Из пояснений налогового органа следует что по данным основных сведений о юридическом лице, полученных с использованием информации из удаленного доступа к информационным ресурсам, сопровождаемым МИФНС России по ЦОД в Порядке, утвержденного Приказом ФНС России от 28.12.2004 г. N САЭ-3-13/182@ и ответов из ИФНС России N 21 по г.Москве (вх.N 2040 от 27.01.2014 г., N 033278 от 02.09.2014 г., N 003448дсп от 08.09.2014 г.):

* ООО "Энергострой" зарегистрировано - 21.07.2010 г. в ИФНС России N 3 по г.Москве и состояло на налоговом учете с 21.07.2010 г. по 18.10.2011 г. по юридическому адресу: 123056, г.Москва, ул.Б.Грузинская, 42, пом.1.

* Далее организация состояла на налоговом учете с 18.10.2011 г. по 21.05.2012 г. в ИФНС России N 19 по г.Москве по юридическому адресу: 105037, г.Москва, ул.Прядильная 3-я, 11.

* Далее организация состояла на налоговом учете с 21.05.2012 г. по 11.09.2012 г. в ИФНС России N 21 по г. Москве, была зарегистрирована по юридическому адресу: 19052, г. Москва, ул. Газгольдерная, 8, стр.10, пом.1. ООО "Энергострой" с 11.09.2012 г. прекратило деятельность по причине ликвидации по решению учредителей.

* Последняя отчетность представлена в налоговый орган за 6 мес. 2012 г., декларации по НДС, по налогу на прибыль, бухгалтерская отчетность. По итогам представленных деклараций по НДС за 2011-2012 гг. ООО "Энергострой" имеет высокий уровень налоговых вычетов - 99,98%, расходы по декларации по налогу на прибыль за 2011-2012 гг. максимально приближены к сумме выручки и их доля составляет 99,99% от суммы выручки, налоговая нагрузка за период финансово-хозяйственной деятельности составила 0,1%, минимальный уровень рентабельности.

* Согласно данным ЕГРЮЛ в период с 21.07.2010 г. по 07.08.2011 г. руководителем организации являлся Желнов А.С. (является учредителем/руководителем более 15 организаций) (адрес места жительства: 143987, Московская обл., г Железнодорожный, ул. Пионерская, 7, 14), с 08.08.2011 г. по 16.07.2012 г. руководителем организации являлся Щенков B.C. (адрес места жительства: г.Москва, пр-кт Ленинский, д.78, кв.91), с 17.07.2012 г. по 11.09.2012 г. Щенков B.C. являлся ликвидатором.

Представленные ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" первичные документы (договоры, счета-фактуры, формы КС-2, КС-3) в отношении ООО "Энергострой" подписаны в лице директора организации за период с 01.04.2011 г. по 30.06.2011 г. - Желновым А.С, за период с 29.07.2011 г. по 29.02.2012 г. - Щенковым B.C.

- Вид деятельности: 51.15.3 - Деятельность агентов по оптовой торговле электротоварами и бытовыми электроустановочными изделиями.

* Сведения по форме 2-НДФЛ ООО "Энергострой" в инспекцию предоставлены за 2011-2012 гг. на 1 человека (Щенков B.C.).

* У ООО "Энергострой" отсутствовали производственные и складские помещения, основные средства, оборудование, управленческий, технический персонал, рабочие соответствующих специальностей и квалификаций для реального выполнения строительно-монтажных работ на АЭС.

В Межрайонную ИФНС России N 20 по Московской области было направлено поручение о допросе свидетеля N 2969 от 21.08.2014 г. в отношении Желнова А.С. Свидетель в инспекцию не явился.

Суд исследовал и оценил, что ответ из УМВД России по городскому округу Железнодорожного района Московской области свидетельствует, что по указанному адресу: Московская область, г. Железнодорожный, ул.Пионерская, д.7, кв.14, Желнов А.С. не проживает. Со слов соседей, в квартире никто не проживает. На данный адрес неоднократно выезжал участковый уполномоченный полиции Гулдаев В.К. для установления местонахождения гр. Желнова А.С, соседи от дачи объяснений отказались.

Судом принято во внимание, что на основании ответа ИФНС России N 36 по г.Москве (вх.N 039144 от 08.10.2014 г.) на поручение о допросе N 2970 от 21.08.2014 г. согласно ст.90 НК РФ в отношении Щенкова B.C. сообщается, что по адресу регистрации: г.Москва, Ленинский пр-кт, д.78, кв.91 была направлена повестка о вызове на допрос N 1662 от 27.08.2014 г. Свидетель в инспекцию не явился.

Согласно ответу из ОМВД России по Ломоносовскому району г. Москвы (вх.N 034141 от 08.09.2014 г.) установлено, что осуществить опрос Щенкова B.C., зарегистрированного по адресу: г.Москва, Ленинский пр-кт, д.78, кв.91, не предоставляется возможным, так как при неоднократных выходах по вышеуказанному адресу, дверь в квартиру никто не открывал.

В Межрайонную ИФНС России N 45 по г. Москве был направлен запрос о предоставлении информации в отношении Щенкова B.C. Инспекция предоставила копию объяснения б/н от 17.10.2013 г., полученного от ОЭБ и ПК УВД по СЗАО ГУ МВД России по г. Москве, из которого установлено, что Щенкову B.C. в 2010 г. Желнов А.С. предложил стать директором ООО "Энергострой". Щенков B.C. являлся директором ООО "Энергострой". Также Щенков B.C. пояснил, что фактически в штате ООО "Энергострой" сотрудники не числились, в связи с тем, что работы велись силами привлеченных организаций (субподрядных).

В ходе рассмотрения возражений по акту проверки представитель ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" (правопреемник ООО "Росжилстрой") предоставил копию протокола опроса б/н от 19.01.2015 г. Желнова А.С., в котором указано, что в середине 2010 г. Желнов А.С. основал ООО "Энергострой". Летом 2012 г. он передал свою долю и пост генерального директора своему знакомому Щенкову B.C., при этом помогал ему осуществлять предпринимательскую деятельность, а именно консультировал, знакомил с подрядчиками и заказчиками, в том числе с руководителем ООО "Росжилстрой" Большаковым С.Н. Организация ООО "Росжилстрой" хорошо знакома Желнову А.С, заключал договоры подряда на выполнение различных работ, в том числе на атомных электростанциях. Документы Желнов А.С. передал Щенкову B.C. и их дальнейшая судьба ему неизвестна. Но точно помнит, что предметом договора были работы на атомных электростанциях в Ростовской области. Работы ООО "Энергострой" выполняло с помощью сотрудников, работающих на основании гражданско-правовых договоров. Указанные обстоятельства судом обоснованно отвергнуты как противоречащие иным доказательствам в деле.

Как следует из материалов дела, заявителем заключались договоры с ООО "Энергострой" на выполнение СМР на объектах АЭС и при этом общество выбрало контрагента, который не имел собственной техники, работников, способных выполнять специализированные работы. Кроме того, данное предприятие не имело деловой репутации на выполнение данных работ, вид деятельности на данные работы отсутствовал.

Представленные заявителем счета-фактуры и акты об оказании ООО "Энергострой" услуг по предоставлению рабочей силы (т. 12), договор от 22.06.2010 N 069-1/ПКМ/10, заключенный с ООО "ЖК "Дом" о проживании командированного персонала, счета-фактуры и акты к нему (т. 11) не принимаются судом в качестве доказательств выполнения работ ООО "Энергострой", поскольку сведения по форме 2-НДФЛ на работников ООО "Энергострой" не представлялись (численность 1 человек).

Доводы общества о заключении ООО "Энергострой" гражданско-правовых договоров с работниками не основаны на доказательствах.

Из представленных в материалы дела документов следует, что ООО "Энергострой" фактически создано в 2010 году и в 3 квартале 2012 г. после совершения спорных хозяйственных операций ликвидировано.

ООО "Энергострой" исключено из состава членов Партнерства строителей в связи с отсутствием действующего Свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Факт нахождения работников ООО "Энергострой" на территории АЭС не подтвержден, о чем свидетельствуют материалы мероприятий налогового контроля.

В соответствии с постановлением Президиума ВАС РФ от 15.11.2010 N 14698/2010 для оценки обоснованности налоговой выгоды существенное значение имеют обстоятельства заключения и исполнения договора, мотивы, по которым был избран тот или иной контрагент, при этом из обстоятельств заключения и исполнения договора должно следовать, что налогоплательщиком приняты все разумные меры к проверке легитимности участия контрагента в гражданском обороте.

Вместе с тем заявитель не обосновал суду выбор контрагента, так ООО "Энергострой" не является специализированной строительной организацией, способной выполнять данные работы в связи с отсутствием техники и квалифицированных кадров, в том числе допущенных к сведениям, составляющим государственную тайну, которым оформлялись справки о допуске в 2011-2012 г. для выполнения работ на АЭС.

Налоговым органом произведен анализ деклараций налогоплательщика-контрагента заявителя и установлено, что деятельность ООО "Энергострой" была направлена на минимизацию налоговых обязательств по уплате налогов в бюджет.

Необходимость заключения договоров с данной организацией заявитель не обосновал и не обосновал мотивы, по которым был избран данный контрагент.

Довод общества о том, что им была проявлена должная осмотрительность и осторожность, поскольку были получены учредительные документы подрядчика (т. 11), судом отклоняется по следующим основаниям.

Свидетельство о государственной регистрации и постановки на учет, в том числе выписка из ЕГРЮЛ, устав общества, свидетельствует лишь о наличии юридического лица в системе государственной регистрации лиц, и не характеризует организацию как добросовестного налогоплательщика, имеющего деловую репутацию, как конкурентоспособное лицо на рынке услуг (товаров, работ), действующее через уполномоченного представителя, обеспечивающего интересы общества. Меры на получение свидетельств и выписок из ЕГРЮЛ, иных документов регистрационного характера, не являются достаточными, полученные налогоплательщиком сведения не позволяют квалифицировать контрагента как добросовестного налогоплательщика, гарантирующего исполнение своих обязательств уполномоченными представителями.

Наличие у общества учредительных документов ООО "Энергострой" в данном случае не свидетельствует о должной осмотрительности, поскольку общество не сообщило суду, на основании каких обстоятельств организация, изменяющая юридические адреса в течение деятельности 2011-2012 г., не имеющая имущества и работников, специальной техники, выбрана им в качестве подрядчика.

С учетом вышеизложенного налогоплательщик, выбрав в качестве подрядчика ООО "Энергострой" и вступая с ними в финансово-хозяйственные правоотношения, должен был проявить такую степень осторожности и осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений с учетом "косвенного" характера налога на добавленную стоимость.

При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу, что общество не привело доводов в обоснование выбора спорного контрагента с учетом его деловой репутации, платежеспособности, возможностей исполнения обязательств без риска, предоставление обеспечения исполнения обязательств, наличия необходимых ресурсов (транспортных средств, квалифицированного персонала, соответствующего опыта).

Учитывая изложенное, суд полагает требования заявителя не подлежат удовлетворению и налоговым органом обоснованно доначислен НДС в сумме 30 103 465 рублей, соответствующие пени и штраф.

В отношении Щенкова B.C. и Желнова А.С. судом установлено следующее.

Согласно данным ЕГРЮЛ в период с 21.07.2010 г. по 07.08.2011 г. руководителем организации являлся Желнов А.С. (является учредителем/руководителем более 15 организаций) (адрес места жительства: 143987, Московская обл., г Железнодорожный, ул. Пионерская, 7, 14), с 08.08.2011 г. по 16.07.2012 г. руководителем организации являлся Щенков B.C. (адрес места жительства: г.Москва, пр-кт Ленинский, д.78, В.91), с 17.07.2012 г. по 11.09.2012 г. Щенков B.C. являлся ликвидатором.

Сведения по форме 2-НДФЛ организация ООО "Энергострой" в Инспекцию предоставила за 2011-2012 гг. на 1 человека (Щенков B.C.).

В отношении Щенкова B.C. Межрайонная ИФНС России N 45 по г.Москве предоставила копию объяснения б/н от 17.10.2013 г., полученного от ОЭБ и ПК УВД по СЗАО ГУ МВД России по г.Москве, из которого установлено, что Щенкову B.C. в 2010 г. Желнов А.С. предложил стать директором ООО "Энергострой". Щенков B.C. являлся директором ООО "Энергострой". Также Щенков B.C. пояснил, что фактически в штате ООО "Энергострой" сотрудники не числились, в связи с тем, что работы велись силами привлеченных организаций (субподрядных).

Для выполнения работ на энергоблоке N 4 Калининской АЭС и на энергоблоке N 3 Ростовской АЭС объекты находились не только в Ростовской области, а именно в г.Волгодонске, но и в Тверской области в г.Удомля.

Суд первой инстанции правомерно отразил в судебном акте, что информация, полученная в ходе опроса, является противоречивой. Протокол опроса б/н от 19.01.2015 г. в отношении Желнова А.С, которого опросил адвокат Радченко В.А., не опровергает выводы, сделанные инспекцией в ходе проверки.

Судом учтено, что в ходе контрольных мероприятий в отношении Заказчика ОАО в "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях" ИНН 7721632827 по выполнению строительно-монтажных работ на АЭС сообщило, что ООО "Энергострой" ИНН 7703724810 в качестве подрядчика отсутствует. Допуски данной организации не выдавались.

На АЭС разработан порядок доступа на ядерно-опасный объект работников сторонних организаций, направленный на усиление режима специальной безопасности. В связи с чем, доступ на территорию АЭС работников сторонних и подрядных организаций осуществляется путем направления списков с данными этих работников на согласование в территориальные органы ФСБ России.

Судом правомерно и обоснованно принято во внимание письмо ООО "Региональный экспертно-аттестационный центр "Эксперт" от 14.10.2014 г. N 300/10 (вх.N040317 от 17.10.2014 г.), из которого следует, что ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" взаимодействует в области защиты государственной тайны в рамках договорных отношений с ООО "РЭАЦ "Эксперт" с 2011 года; сообщены сведения о работниках ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ", допущенных к сведениям, составляющим государственную тайну, которым оформлялись справки о допуске в 2011-2012 г., согласно списку 68 человек.

ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" имеет лицензию ГТ N 0031922 от 19.05.2011 г., выданную УФСБ России по Ростовской области на осуществление работ с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

На основании изложенных фактов инспекцией сделан вывод, что работники ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" имели допуск к работам на территории АЭС и могли выполнить работы собственными силами, доказательств обратного материалы дела не содержат.

Суд сделал вывод, что по запросу о представлении лицензии в Федеральную службу по экономическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор) от 28.08.2014 г. N 02-00-08/4012 в отношении ООО "Энергострой" ИНН 773724810 (вх.N 034488 от 09.09.2014 г.) установлено, что данная организация не обращалась в органы Ростехнадзора с заявлением о предоставлении лицензии.

Как следует из материалов дела, на основании поручения об истребовании документов согласно ст.93.1 НК РФ в ИФНС России N 8 по г.Москве (вх.N 042529 от 06.11.2014 г.) в отношении Некоммерческого партнерства "Объединение профессиональных строителей "РусСтрой" ИНН 7708237200 предоставлены копии следующих документов в отношении ООО "Энергострой": заявление о приеме в члены СРО с приложением, свидетельство о допуске N 0946.00-2011-7703724810-С-068 с приложением от 24.03.2011 г., заявление о внесении изменений в Свидетельство о допуске к работам, Свидетельство о допуске N 0946.01-2011-7703724810-С-068 с приложением от 01.12.2011 г., выписка из протокола N1 заседания Правления Партнерства от 17.01.2013 г. При анализе установлено, что ООО "Энергострой" в заявлении о приеме в члены СРО не отражены пункты: 23.7 "Монтаж оборудования атомных электрических станций", п.32.15 "Строительный контроль при строительстве, реконструкции и капитальном ремонте объектов использовании атомной энергии, п.33.1.12 "Объекты использования атомной энергии".

Судом установлено, что данное Некоммерческое партнерство не выдает СРО на работы на объектах использования атомной энергии. ООО "Энергострой" было исключено из НП "ОПС "РусСтрой" 17.01.2013 г. согласно выписке из протокола N 1 заседания Правления Партнерства, так как у ООО "Энергострой" отсутствует действующее Свидетельство о допуске хотя бы к одному виду работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Формальная регистрация юридического лица в Едином реестре без получения сведений о хозяйственной деятельности этой организации не может свидетельствовать о добросовестности такой организации, ее способности выполнить работы и не является доказательством должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Сам по себе факт получения обществом документов о государственной регистрации организации-контрагента, сведений о наличии свидетельства о допуске к определенному виду работ или видам работ СРО, лицензий не может рассматриваться как проявление обществом достаточной степени осмотрительности при выборе контрагентов, поскольку информация о регистрации контрагентов в качестве юридических лиц и постановке их на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

Судом сделан правомерный вывод, что факт принятия заказчиком работ от общества не может свидетельствовать о том, что работы фактически выполнены силами субподрядной организации ООО "Энергострой", а не самим ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" или иными привлеченными им лицами.

Суд учел, что по сведениям Федеральной базы удаленного доступа, содержащимся в информационных ресурсах, сопровождаемым МИФНС России по ЦОД в Порядке, утвержденном Приказом DHC России от 28.12.2004 г. N САЭ-3-13/182@, у ООО "Энергострой" филиалы и обособленные подразделения в других регионах, а именно в г.Волгодонске, г.Удомля (по месту выполнения работ) не зарегистрированы.

Инспекцией в ходе анализа банковской выписки по р/с 40702810000560017572, полученной из ЗАО "М БАНК", установлено следующее: на счет ООО "Энергострой" поступали денежные средства от ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ", затем в течении 1-3 банковских дней эти денежные средства переводились на счета 2-м организациям, ООО "Оптима" ИНН 7724773671 и ООО "ДИАС-СТРОЙ" ИНН 7715865929, далее со счетов ООО "Оптима" и ООО "ДИАС-СТРОЙ" перечислялись на счета ООО "АртКомпакт", ООО "Экспострой", ООО "СтройТехПроект" и др., а затем перечислялись на банковские карты ИП. Также на счета ООО "ДИАС-СТРОЙ" перечислялись денежные средства от ООО "Оптима", на счета которого денежные средства за 1-3 банковских дня до этого поступали от ООО "Энергострой". Инспекцией сделан вывод, что движение денежных средств по расчетному счету ООО "Энергострой" носит "транзитный" характер.

Расчетный счет в ЗАО "М БАНК" закрыт - 16.07.2012 г.

В ходе анализа банковской выписки по р/с 40702810400000000036, полученной из АКБ "ВЕК" (ЗАО) (в банке р/с был открыт 15.05.2012 г.), установлено следующее: на счет ООО "Энергострой" поступали денежные средства от ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ", затем в течении 1-3 банковских дней эти денежные средства также переводились на счета 2-м организациям, ООО "Оптима" ИНН 7724773671 и ООО "ДИАС-СТРОЙ" ИНН 7715865929, далее со счетов ООО "Оптима" и ООО "ДИАС-СТРОЙ" перечислялись на счета ООО "ЕВРО Транзит", ООО "АргоЦентр", ООО "КОНТЕК" и др., а затем перечислялись на банковские карты ИП. Также на счета ООО "ДИАС-СТРОЙ" перечислялись денежные средства от ООО "Оптима", на счета которого денежные средства за 1-3 банковских дня до этого поступали от ООО "Энергострой". Таким образом, движение денежных средств по расчетному счету ООО "Энергострой" носит "транзитный" характер.

Далее 100% сумма списывалась со счета ООО "Энергострой" с назначением платежа "аванс по договору за строительно-монтажные работы следующим организациям":

* ООО "Оптима" ИНН 7724773671, которое в свою очередь по данным выписки банка не осуществляло перечисление субподрядным организациям за выполнение работ (все денежные средства, перечисленные организациям, в т.ч. и ООО "Энергострой" за СМР, в 1 -3 банковских дня переводились на счет организациям с назначением платежа за ламинат, за напольное покрытие, за ГСМ, за спецодежду);

* ООО "ДИАС-СТРОЙ" ИНН 7715865929 (2012 г.), которое в свою очередь по данным выписки банка не осуществляло перечисление организациям за выполнение работ (все денежные средства, перечисленные организациями, в т.ч. и ООО "Энергострой" за строительные материалы, в один и тот же период переводились на счет организациям с назначением платежа за бытовую технику).

Судом правомерно приняты во внимание и контрольные мероприятия по второму звену.

ООО "Энергострой" в адрес ООО "Оптима" ИНН 772477367 Перечислено в сумме 257 310 134 руб., в том числе НДС, с формулировкой "за аванс по договору 04/04-2011 от 01.04.2011 г. за строительно-монтажные работы".

ООО "Оптима" ИНН 7724773671 зарегистрировано 29.10.2010 г. в ИФНС России N 24 по г. Москве, состояло на налоговом учете с 29.12.2010 г. по 06.11.2012 г. по юридическому адресу: 115682, г.Москва, ул. Шипиловская,64,1.

С 06.11.2012 г. состоит на налоговом учете в ИФНС России N 23 по г. Москве, зарегистрировано по адресу: 109369, г.Москва, ул.Перерва, 52, стр.1. Вид деятельности: оптовая торговля станками.

Руководителем являлись: в период с 29.12.2010 г. по 06.11.2012 г. Кушнир Леонид Владимирович (является руководителем/учередителем 8 организаций) (адрес места жительства: Воронежская область, Таловский район, поселок сельского типа Солонцовка, улица Школьная,4,3), в период с 07.11.2012 г. по настоящее время Кусраев Лев Борисович (адрес места жительства: 109462, г. Москва, Бульвар Волжский,31,1,54).

Данная организация передана в розыск в УВД исх.N 24-11/023968 от 25.06.2013 г. Из УВД получен ответ N0-3/4-1983ифнс от 08.08.2013 г. о том, что по вышеуказанному адресу организация не располагается.

Суд надлежаще оценил, что ООО "Оптима" не имело необходимых условий для достижения результатов деятельности: у предприятия отсутствуют складские помещения (собственные, арендованные), технический персонал, рабочие соответствующих специальностей и квалификаций для реального выполнения строительно-монтажных работ на АЭС, отсутствуют основные средства для осуществления фактического вида деятельности (производство общестроительных работ), численность сотрудников 1 человек в лице директора Кушнир В.Л.

Сведения по форме 2-НДФЛ ООО "Оптима" в инспекцию предоставлены за 2011 г., за 2012 г. на 1 чел. -Кушнир В.Л., который на опрос в инспекцию не явился.

Согласно запросу о представлении лицензии в Федеральную службу по экономическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор) от 25.08.2014 г. N 11-18/018036 в отношении ООО "Оптима" ИНН 7724773671 - получен ответ (вх.N 034893 от 11.09.2014 г.), что в реестре лицензий, выданных Ростехнадзором, отсутствуют сведения о предоставлении ООО "Оптима" ИНН 7724773671 каких-либо лицензий. Вышеуказанная организация не обращалась в органы Ростехнадзора с заявлением о предоставлении лицензии.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что физическая возможность у ООО "Оптима" выполнять какие-либо работы на объектах АЭС отсутствует.

Суд исследовал, что полученные денежные средства со счета ООО "Оптима" перечислялись на счета организациям (3-е звено) за ламинат, за напольное покрытие, за спецодежду, за бытовую технику.

Также у организаций отсутствовали управленческий, технический персонал, рабочие соответствующих специальностей и квалификаций для реального выполнения работ по строительно-монтажным работам на объектах АЭС.

Учитывая результаты проведенных контрольных мероприятий, судом установлено, что все документы, представленные налогоплательщиком в совокупности, не подтверждают реальность хозяйственных операций, с которыми НК РФ связывает право налогоплательщика на уменьшение полученных доходов на сумму произведенных расходов и вычеты по НДС.

Инспекция, ссылалась на проведенные в соответствии со ст. 90 НК РФ допросы работников и должностных лиц ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" (протокол допроса свидетеля N 2 от 08.10.2014 г, Шевченко Е.А., протокол от 15.10.2014 г. Ивахненко Н.С., протокол от 18.09.2014 г. Малейко А.А., протокол N 101 от 11.11.2014 г. Синявцев С.Н., протокол N 92 от 14.10.2014 г. Волков Е.А., протокол N 2 от 28.08.2014 г. Самойленко А.С, протокол N 98 от 23.10.2014 г., Услугин В.А. протокол N 93 от 13.10.2014 г., Очкась Е.И., протокол N 3а от 31.10.2014 г. Тимошпольского В.А.), которые показали, что организации ООО "Энергострой", ООО "Оптима" и физические лица Желнов А.С., Щенков B.C., Кушнир В.Л., Очкась Е.И. не известны. Субподрядные организации не привлекались на объекты Ростовской АЭС в г.Волгодонске и Калининской АЭС в г.Удомля.

В результате, инспекцией установлено на основании показаний свидетелей, что субподрядные организации: ООО "Энергострой", ООО "Оптима" не производили работы на объектах Калининской АЭС и Ростовской АЭС.

По штатному расписанию в ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" состоят: монтажники, инженеры ПТО, маляры, прорабы, газоэлектросварщики, монтажники стальных и ж/б конструкций. Заработная плата в период выполнения работ начислялась ежемесячно, в соответствии с постановлением прожиточного минимума, устанавливаемого Постановлениями Правительства "Об установлении величины прожиточного минимума на душу населения и по основным социально-демографическим группам населения в целом по Российской Федерации.

Проверкой установлено, что для осуществления выполнения работ по месту нахождения объекта в г.Удомля ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" командировало своих сотрудников.

ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" (Заказчик) заключило договор возмездного оказания услуг N 069-1/ПКМ/10 от 22.06.2010 г. с ООО Жилищный Комплекс "Дом" ИНН 6916012284.

В "Актах прожитых персоналом Заказчика койко-дней" за 2011-2012 гг. и по сведениям по форме 2-НДФЛ, указанные физические лица получали доход от ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" и от ООО "СМУ-N 1".

В протоколе допроса свидетеля N 3а от 31.10.2014 г. Тимошпольского В.А., указано, что ООО "СМУ N 1" распределяло работы, вело контроль на объектах Калининской АЭС.

Также ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" (Исполнитель) заключен договор на безвозмездное оказание услуг N 01-У от 01.04.2011 г. с ООО "Энергострой" (Заказчик) в лице генерального директора Щенкова B.C. о нижеследующем.

Исполнитель обязуется по договоренности сторон безвозмездно оказать услуги по предоставлению койко-места в жилом помещении для проживания сотрудников Заказчика, выполняющих работы при строительстве энергоблока N 4 Калининской АЭС. Срок оказания услуг с 01.04.2011 г. по 30.04.2012 г.

Организация ООО "Энергострой" в Инспекцию не предоставила сведения по форме 2-НДФЛ за 2011 г. и за 2012 г. на физических лиц, указанных в актах прожитых персоналом Заказчика койко-дней. За 2011 г. представлены сведения по форме 2-НДФЛ только на 1 человека - Щенкова B.C., за 2012 г. сведения по форме 2-НДФЛ организация не предоставляла.

При этом физические лица, указанные в "Актах прожитых персоналом Заказчика койко-дней" за 2011-2012 гг. являются работниками ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" и ООО "СМУ-N 1", на которых подавались Справки о выплаченных доходах по форме 2-НДФЛ, указанных организаций.

Физическая возможность у субподрядчика ООО "Энергострой" отсутствует, выполнять какие-либо работы на объектах АЭС организация не могла.

Данные факты свидетельствуют о том, что ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" имело все возможности выполнить работы собственными силами.

При сопоставлении актов формы КС-2, выставленных ООО "Энергострой", с актами формы КС-2 ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ", представленных ООО "СМУ N 1", установлено, что виды и стоимость работ полностью совпадают, то есть перевыставлены заказчику.

Коэффициенты, указанные в актах о приемке выполненных работ от ООО "Энергострой" в адрес ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" и в актах от ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" в адрес ООО "СМУ-N 1", идентичны: накладные расходы 8,6%; плановые накопления 8%; в цены 1991 г. СК 1,61*0,95; на повышение заработной платы К 1,04; индексы перерасчета в текущие цены.

Вышеперечисленные обстоятельства свидетельствуют о направленности действий ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" по оформлению документооборота по взаимоотношениям с ООО "Энергострой", с организацией, не имеющей физической возможности осуществлять данный вид работ, для получения налоговой выгоды в виде предъявления в целях налогообложения прибыли расходов по указанной сделке и к вычету НДС.

Таким образом, инспекцией в ходе проверки сделан обоснованный вывод о неправомерности предъявления к вычету сумм НДС по счетам-фактурам субподрядчика ООО "Энергострой" за 2011-2012 гг. на сумму 30 103 467 руб. в нарушение ст. 169.171,172 НК РФ и о неправомерности отнесения расходов в целях налогообложения размере 167 414 482 руб. в нарушение ст.252 НК РФ, о неполной уплате в бюджет налога на прибыль организаций за 2011-2012 гг. в размере 33 448 296 руб.

Суд правомерно отклонил доводы заявителя о том, что на момент заключения договоров ООО "Энергострой" являлось действующим юридическим лицом, сведения о котором содержались в ЕГРЮЛ.

Суд учел, что ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" действовало без должной осмотрительности, реальность хозяйственных операций не подтверждена.

Суд правомерно отклонил доводы налогоплательщика о том, что все работы ООО "Энергострой" выполнены в установленные сроки и полном объеме, что подтверждается отсутствием каких-либо претензий со стороны заказчика ОАО "Концерн Росэнергоатом".

Факт принятия заказчиком ОАО "Концерн Росэнергоатом" выполненных работ от ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" не может свидетельствовать о том, что работы фактически выполнены силами субподрядной организации ООО "Энергострой", а не самим ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" или иными привлеченными им лицами.

Из пояснений налогового органа следует, что согласно сведениям Федеральной базы удаленного доступа, содержащимся в информационных ресурсах, сопровождаемым МИФНС России по ЦОД в Порядке, утвержденном Приказом ФНС России от 28.12.2004 г. N САЭ-3-13/182@, у ООО "Энергострой" филиалы и обособленные подразделения в других регионах, а именно в г. Волгодонске, г.Удомля (по месту выполнения работ) не зарегистрированы. При этом, у ООО "ПРОМСПЕЦСТРОЙ" зарегистрированы обособленные подразделения по месту осуществления ремонтно-строительных работ по следующим адресам:

1) 347360, Волгодонск г., 28,поз N 104, 99п/99; 171841 (дата регистрации 11.01.2011);

2)Удомельский р-н, Удомля г, Калининская АЭС (дата регистрации 15.04.2011, дата снятия с учета 05.10.2012 г).

Проведенными мероприятиями налогового контроля в отношении ООО "Энергострой" установлено, что у субподрядчика ООО "Энергострой" отсутствовали производственные и складские помещения, основные средства, оборудование, управленческий, технический персонал, рабочие соответствующих специальностей и квалификаций для реального выполнения работ по строительно-монтажным работам на объектах АЭС, отсутствуют лицензии и допуск на выполнение работ, анализом расчетных счетов организации установлено, что платежи несут транзитный характер.

Из совокупности собранных по делу доказательств следует, что в оформленных документальных отношениях с вышеназванным обществом усматривается направленность заявителя на прикрытие фактического выполнения субподрядных работ им либо иными лицами.

По смыслу главы 21 НК РФ документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и получение возмещения НДС из бюджета.

Налогоплательщик, заключая сделку с поставщиками товара (работ, услуг), должен был исходить из того, что гражданско-правовые сделки влекут для него и налоговые последствия. Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 25.07.2001 N 138-0 указал, что по смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, единственной целью всех вышеуказанных сделок являлось уменьшение суммы налога на добавленную стоимость, которую предприятие должно было уплатить в бюджет, при этом, вступая в договорные отношения, он не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

Налоговый вычет по НДС предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат на уплату налога поставщикам товаров (работ, услуг) и связан с необходимостью подтверждения надлежащими документами факта приобретения и оплаты товаров (работ, услуг).

Исходя из пунктов 1, 3 и 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, для применения налогового вычета по НДС налогоплательщик обязан доказать правомерность этого вычета, при этом документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия. Требования к порядку составления первичных документов относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Если при рассмотрении налогового спора налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности хозяйственные операции контрагентами организации не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам, либо схема взаимодействия данных организаций указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Следовательно, при отрицании руководителями и учредителем контрагента своей причастности к организации и деятельности данной фирмы, наряду с иными доказательствами в совокупности, указанные обстоятельства исключают учет спорных расходов в целях налогообложения и применения налоговых вычетов по НДС, поскольку недостоверные доказательства, независимо от реальности осуществленных операций, не подтверждают ни объем, ни фактическую цену работ, и не подтверждают, что они выполнены именно тем контрагентом, от которого исходят недостоверные документы.

В рассматриваемом случае указание на то обстоятельство, что руководитель (учредитель) отрицает какое-либо отношение к деятельности указанного контрагента, имеет значение не в рамках документального подтверждения конкретных хозяйственных операций, а в связи с совокупной оценкой контрагента Общества, как недобросовестного юридического лица.

В соответствии с пунктом 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, и, прежде всего, через директора как единоличного исполнительного органа юридического лица.

Аналогичная позиция, согласно которым подписание первичных документов от имени лица, отрицающего свою причастность к организации и подписание этих документов, препятствует применению налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС, содержится в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.10.2005 N 4553/05. от 11.11.2008 N 9299/08.

Кроме того, отсутствие лица, идентифицируемого в качестве единоличного исполнительного органа, в порядке, предусмотренном статьей 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", как одного из признаков юридического лица, свидетельствует о том, что общество не вступало в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия, с указанным контрагентом.

Ввиду отсутствия лица, идентифицируемого в качестве единоличного исполнительного органа названного общества, у суда не имеется оснований считать, что эта организация вступала в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия. Аналогичная позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.10.2007 N 3355/07.

То обстоятельство, что заявитель не знал или не мог знать о том, что его контрагент по сделке учрежден с нарушением закона, на данный вывод не влияет.

Любая деятельность юридического лица, не имеющего законного учредителя и, как следствие, легитимно назначенных органов управления, заведомо противна основам правопорядка, так как подрывает основы хозяйственного оборота и предпринимательской деятельности. С учетом позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 10.04.2008 N 22 (абзац 3 пункта 2), все сделки, совершенные таким лицом, являются ничтожными.

Из материалов дела (отчетных и регистрационных данных налоговых органов) видно, что в штате контрагента Общества отсутствовали работники за исключением лица, исполняющего обязанности его руководителя, в их собственности отсутствовали основные и транспортные средства.

При таких обстоятельствах доводы налогового органа о том, что указанный контрагент общества в силу отсутствия трудовых и материально-технических ресурсов не располагал возможностью по выполнению субподрядных работ, суд правомерно посчитал обоснованными, что, в соответствии с пунктом 5 вышеуказанного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", свидетельствует о необоснованности налоговой выгоды, полученной в результате взаимоотношений с указанным лицом, а также о нереальности хозяйственных операций.

Ссылка заявителя на то, что недобросовестность контрагента Общества не свидетельствует о недобросовестности самого Общества, является несостоятельной и противоречит правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении. В соответствии с пунктом 6 Постановления каждое из перечисленных обстоятельств в отдельности не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, однако в совокупности и взаимосвязи между собой и с иными обстоятельствами, они могут быть признаны доказательствами получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Доводы заявителя о том, что операции по взаимоотношениям со спорным контрагентом были надлежаще оформлены в бухгалтерском учете общества, а это якобы свидетельствует о реальности сделок, является несостоятельной. Оформление сделок в бухгалтерском учете организации-налогоплательщика ни при каких обстоятельствах не свидетельствует об их реальности, а подтверждает лишь выполнение обязанностей по формальному учету хозяйственных операций.

Выводы налогового органа о нереальности хозяйственных операций по представленным документам ввиду отсутствия основных средств, оборудования транспорта, работников не могут быть опровергнуты общей ссылкой заявителя на допустимость многообразия взаимоотношений между хозяйствующими субъектами в гражданском обороте, поскольку, в данном случае, принимая решение по делу, суд должен исходить не из предполагаемых, а конкретных взаимоотношений участвующих в них сторон.

В данном случае налоговым органом представлено достаточно доказательств, свидетельствующих о невозможности реального осуществления предпринимательской деятельности контрагентом налогоплательщика.

В соответствии с частью 1 статьи 65, частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Но нормы статьи 65 АПК РФ не освобождают налогоплательщика от обязанности доказывания, поскольку каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Таким образом, оценив доказательства и доводы сторон в их совокупности с учетом требований статей 71, 162, 168 АПК РФ, разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, исходя из доказанности налоговым органом наличия в представленных обществом в налоговый орган первичных бухгалтерских документах, выставленных в адрес налогоплательщика его контрагентом недостоверных сведений, а также, принимая во внимание, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений и транспортных средств, что в совокупности свидетельствует об отсутствии реальной финансово-хозяйственной деятельности указанного выше контрагента, суд пришел к правомерному выводу о не подтверждении обществом заявленных налоговых вычетов, что привело к необоснованному получению налоговой выгоды в виде уменьшения сумм НДС, подлежащих уплате в бюджет, путем неправомерного включения в налоговые декларации налоговых вычетов.

Согласно Закону "О бухгалтерском учете", одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, необходимой внутренним пользователям бухгалтерской отчетности - руководителям, учредителям, участникам и собственникам имущества организаций, а также внешним - инвесторам, кредиторам и другим пользователям бухгалтерской отчетности, поскольку гражданским законодательством не установлено иное, налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору доказательства, подтверждающих достоверность сведений, изложенных в представленных документах.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности.

При этом общество не представило доказательств, свидетельствующих о том, что, запросив учредительные документы и документы, подтверждающие государственную регистрацию контрагента, заявителем осуществлены действия по проверке реальности существования указанного контрагента, как субъекта предпринимательской деятельности, а равно доказательств, указывающих на обстоятельства сотрудничества, в частности с директором, полномочия лица, представляющего интересы спорного контрагента, не проверялись, что в совокупности свидетельствует о не проявлении обществом должной осмотрительности при выборе данного контрагента и не осуществлении необходимых действий, направленных на максимальное уменьшение рисков при осуществлении хозяйственной деятельности с ним и не доказывает отсутствие вины со стороны налогоплательщика, так как само по себе наличие у заявителя регистрационных документов с учетом изложенных выше обстоятельств, таким доказательством не является. Общество не доказало, что им были предприняты все зависящие от него меры по проверке правоспособности и порядочности спорного контрагента.

Материалы налоговой проверки свидетельствуют о том, что должностные лица общества не убедились в наличии полномочий у должностных лиц ООО "Энергострой" при вступлении в хозяйственные взаимоотношения с ними.

Между тем, сложившиеся обычаи делового оборота подразумевают проверку правоспособности контрагента путем ознакомления с его учредительными документами, наличии у него специальных разрешений и лицензий (при их необходимости), полномочий лиц, осуществляющих юридически значимые действия.

Доказательств того, что спорные документы, на основании которых заявлены налоговые вычеты, подписаны надлежащими лицами, заявитель в материалы дела также не представил.

Также обществом не представлено доказательств и того, что им предпринимались какие-либо действия для установления личности лиц, подписавших спорные документы, подтверждающие заявленные вычеты по НДС.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-0, возмещение НДС из бюджета возможно при условии, что налогоплательщик действовал добросовестно.

При оценке решения инспекции в части доначисления налога на прибыль в сумме 33 448 296 рублей, соответствующих пеней и штрафа суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса объектом обложения налогом на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с законодательством.

На основании пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом в пункте 7 названного Постановления указано, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Из названных норм Кодекса и Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что определение размера налоговых обязательств, при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды, должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Указанный правовой подход определен в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2341/12 от 03.07.2012.

Пунктом 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" (далее также - Постановление N 57) установлены следующие правовые позиции.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации расчетным путем, на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

В случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам указанного подпункта с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

Определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производится с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Таким образом, сам факт недостоверности первичных документов при исчислении налога на прибыль не исключает обязанности налогового органа определить экономически обоснованную налогооблагаемую базу с учетом необходимых затрат которые должен был понести налогоплательщик.

Иной подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

Как следует, из материалов дела заявитель осуществлял работы территории АЭС в качестве подрядчика. Выполненные работы были приняты, что не оспаривается налоговым органом.

При принятии решения в указанной части суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что ООО "Промспецстрой" представило надлежащие доказательства того, что в 2011-2012 г. не имело возможности собственными силами выполнить объем работ по договорам, заключенным им в качестве подрядчика с ООО "СМУ-1".

Исследовав в совокупности штатное расписание ООО "Росжилстрой" (т. 12), выписки общества из штатного расписания за 01.04.2011, 29.02.2012 (т. 11), список работников, имеющих (имевших) допуск по третьей форме секретности (т. 19), суд пришел к выводу о том, утверждение налоговой инспекции о выполнении работ от имени ООО "Энергострой" работниками ООО "Промспецстрой" не основано на доказательствах. Какие конкретно работники ООО "Промспецстрой" выполняли работы за ООО "Энергострой" налоговым органом не установлено.

Налоговая инспекция не учитывает, что в спорные периоды работники ООО "Промспецстрой" распределялись по различным объектам, структурным подразделениям АУП Волгодонск, АУП Ростов, строительный участок Ростов (на 01.04.2011 всего 33 человека, включая руководящий состав); на 29.02.2012 - АУП Волгодонск, СМР Волгодонск, АУП Омск, АУП Ростов, АУП Ростов ОП, строительный участок Ростов, АУП Удомля, АУП Уссурийск (всего 62 человека, включая руководящий состав). При этом на Ростовской АЭС, г. Волгодонск на 01.04.2011 работали 5 работников, на 29.02.2012 - 23 работника на Ростовской АЭС, 2 работника на Калининской АЭС.

Налоговая инспекция, ссылаясь на полную штатную численность сотрудников общества в качестве доказательства способности организации самостоятельно выполнить заявленный объем работ, не принимает во внимание должности, квалификацию работников, а также периоды их приема на работу и увольнения. Общество представило таблицу сопоставления сотрудников по подразделениям и периодам работы, согласно которой общее количество сотрудников, работавших в подразделении в г. Волгодонске с 2010 по 2013 год составило 54 человека, в подразделении в г. Ростове с 2009 по 2012 г - 9 человек, в подразделении в г. Удомля с 2011 по 2012 - 10 человек. Налоговая инспекция данные сведения не опровергла.

Налоговая инспекция не оспаривает, что результат работ передан обществом заказчику ООО "СМУ-1".

Доказательств содержания в представленных обществом сведениях недостоверной информации об объемах сданных заказчику работ суду не представлено. При этом установлено, что обществом одновременно велись СМР на ряде объектов, собственной рабочей силы в необходимых объемах у общества не имелось. Из содержания данных таблицы видно, что общество не имело возможности сдать тот объем работ заказчику, который учтен в актах, без привлечения субподрядчика.

Факт приобретения материалов для осуществления работ подтвержден оборотно-сальдовой ведомостью и карточкой балансового счета 10.07 "Давальческие материалы, переданные в работу на сторону".

Согласно протоколу допроса Шевченко Е.А. (финансовый директор ООО "Промспецстрой") в каждом подразделении формировался штат работников, работников приглашали из других фирм.

Также судом установлено, что не оспаривается налоговым органом, оплата за выполненные работы перечислена налогоплательщиком спорному контрагенту.

Судом при анализе банковских выписок ООО "Энергострой" не установлено признаков "обналичивания" денежных средств.

Согласно банковским выпискам денежные средства, поступившие на счет ООО "Энергострой" перечислялись ООО "Оптима", ООО "Диас-Строй" с назначением платежа за выполнение работ по договорам подряда, за выполнение СМР. Перевод денежных средств без правового основания судом не установлен и налоговой инспекцией не доказан.

В решении налоговая инспекция указывает дальнейших получателей денежных средств третьего звена, делая не основанный на доказательствах вывод о переводе денежных средств индивидуальными предпринимателями с назначением платежа "пополнение собственных средств". Фактическое отсутствие взаимоотношений между получателями денежных средств второго и третьего звена не доказано.

Налоговая инспекция не доказала факт участия общества в финансовых "схемах", направленных на безосновательный вывод денежных средств из оборота.

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.06.2007 N 320-О-П обоснованность налоговых платежей, расчета налоговой базы, полученной выручки для целей налогообложения, а также расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата, поскольку в силу принципа свободы экономической деятельности налогоплательщик осуществляет хозяйственную деятельность самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Налоговый кодекс Российской Федерации не наделяет налоговые органы полномочиями оценивать целесообразность действий налогоплательщика и определять, какие действия в рамках своей хозяйственной деятельности вправе производить налогоплательщик. В полномочия налоговых органов входит лишь контроль за соблюдением налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах.

Экономическая обоснованность тех или иных расходов является оценочной категорией и самостоятельно определяется налогоплательщиком в каждом конкретном случае исходя из фактических обстоятельств и особенностей его финансово- хозяйственной деятельности.

Налоговым органом при рассмотрении дела в суд не предоставлено доказательств, опровергающих как факт несения расходов обществом на оплату строительных материалов и работ, так и направленность указанных расходов на достижение деловой цели, а именно повышение объема реализации работ. Налоговая инспекция указывает, что экономическая составляющая сделки общества с ООО "Энергострой" отсутствует, поскольку работы (по видам и стоимости) перевыставлены в адрес заказчика ООО "СМУ-1". В опровержение данного довода обществом произведен расчет прибыльности сделок, согласно которому заинтересованным лицом при расчете не учтены коэффициенты перерасчета, зимнего удорожения, накладные расходы.

Налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль по рассматриваемым хозяйственным операциям, не лишен возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов.

В рассматриваемом деле инспекцией не представлено доказательств того, что общество приобрело товар по нерыночным ценам и завысило тем самым расходы, подлежащие учету при исчислении налога на прибыль.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о достаточности представленных доказательств о том, что у налогового органа отсутствовали правовые основания для доначисления налога на прибыль в сумме 33 448 296 рублей, пени в сумме 7 819 344 рублей, штрафа в сумме 6 689 660 рублей.

В силу правовой позиции, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.10.2007 N 3355/07, от 27.01.2009 N 9833/08 суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а обязан оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Поэтому в том случае, если налоговый орган представил доказательства, что изложенные в представленных документах сведения являются недостоверными (например - подписи должностных лиц контрагентов), обязанность по доказыванию того обстоятельства, что, несмотря на не соответствие подписи указанным в документах лицам документ подписан уполномоченным лицом, возлагается на налогоплательщика, так же как и опровержение доводов и доказательств налогового органа относительно объективной невозможности поставить товар (выполнить работы, оказать услуги) указанными налогоплательщиком контрагентами.

При таких обстоятельствах суд полагает, что налоговая инспекция в нарушение статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказала законность принятого ненормативного акта в указанной части.

Во исполнение пункта 82 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" суд, установив, что оспариваемый ненормативный акт не соответствует закону или иному ненормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя, в резолютивной части решения указывает, в том числе, на обязанность налогового органа устранить допущенные нарушения.

Таким образом, суд обязывает налоговую инспекцию устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества в указанной части.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции правомерно отказал.

Оценив обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что начисленный решением от 28.01.2015 N 11-288 штраф по НДС в сумме 463 128 рублей соответствует тяжести совершенного деяния, не подлежит снижению в порядке статьи 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации. Общество документально наличие смягчающий ответственность обстоятельств не подтвердило.

Доводы апелляционных жалоб, сводящиеся к иной, чем у суда, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражного суда и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

На основании изложенного, арбитражный апелляционный суд считает, что доводы апелляционных жалоб не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.11.2015 по делу N А53-13784/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Герасименко

Судьи

Н.В. Сулименко Н.В. Шимбарева