Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2016 г. N 09АП-11046/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29 июля 2016 г. N Ф05-9842/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г.Москва

06 апреля 2016 г.

Дело N А40-196583/15

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 апреля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Чепик О.Б., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "МСМ-5" на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.01.2016 по делу N А40-196583/15, принятое судьей Чернухиным В.А. (8-1606)

по иску ООО "ПРАЙМ" (125459, Москва, ул.Туристская, д.1, ОГРН 1077762006123)

к АО "МСМ-5" (129090, Москва, ул.Мещанская, д.22, ОГРН 1027700092090)

о взыскании задолженности в размере 801 764 руб. 22 коп., неустойки в сумме 585 881 руб. 63 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Лушпаев В.Г. по доверенности от 11.01.2016 г.,

от ответчика: Решетников А.А. по доверенности от 17.07.2015 г.,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 29.01.2016 требования ООО "ПРАЙМ" (далее - истец, подрядчик) уточненные в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) о взыскании с АО "МСМ-5" (далее - ответчик, генподрядчик) задолженности в размере 801.764,22 рублей по оплате фактически выполненных и принятых генподрядчиком работ по договору 19.12.2012 N 257 (далее - договор), неустойки в размере 670.274,88 рублей за их несвоевременную оплату, судебных расходов в размере 60.000,00 рублей - удовлетворены частично, а именно с генподрядчика в пользу подрядчика взыскан долг, 594.909,05 неустойки, расходы на оплату услуг представителя в размере 56.928,10 рублей, а также расходы по госпошлине в размере 26.300,78 рублей, в остальной части иска отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что подрядчик выполнил работы, предусмотренные договором, которые генподрядчик принял, но полностью и своевременно не оплатил.

Не согласившись с принятым решением, генподрядчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в обосновании доводов жалобы сослался на то, что: "В Решении по делу N А40-196583/15 от 29 января 2016 года не дана оценка ни одному из доводов АО "МСМ-5".

Судом не применены нормы подлежащие применению, а именно ст.ст. 328, 726 ГК РФ, ст.55 ГрКРФ.

Согласно пункту 1.1. Договор N 257 от 19 декабря 2012 года, Далее по тексту "Договор", ООО "Прайм" принял на себя обязанность выполнить комплекс работ с поставкой и монтажом оборудования:

- поставка и установка оконных блоков и балконных дверей, элементов лоджий с заделкой стыков, установкой подоконных досок, отливов и нащельников в подготовленные проемы в объёме проекта на объекте МО, городской округ Подольск, и Подольский муниципальный район, военный городок "Кузнечики", корп. 67.

1. Стороны согласовали, что результатом работ являются выполненные в соответствие с проектной документацией работы, принятые Генеральным подрядчиком и эксплуатирующей организацией, на которые оформлена необходимая исполнительная документация без замечаний эксплуатирующей организацией.

Исполнительной документацией являются следующие документы:

Акты освидетельствования скрытых работ, справки о приемке выполненных работ оформленные эксплуатирующей организаций, паспорта (сертификаты на применяемые материалы, рабочая (проектная документация) с отметкой подрядчика о соответствии выполненных в натуре работ проектной документации и Авторского надзора проектной организации "чертеж натуре верен" (п. 1.9. Договора).

Однако до настоящего времени указанные документы не были переданы Генподрядчику. Отсутствие указанных документов свидетельствует о невыполнении Подрядчиком своих обязательств указанных в пунктах Договора:

- 8.5. Сдать в установленном порядке выполненные работы Генподрядчику и совместно с Генподрядчиком передать объект эксплуатирующей организации;

- 8.16. После завершения работ предать АО "МСМ-5" рабочую документацию с отметкой ООО "Прайм" о соответствии выполненных работ проектной документации и записью проектной организации "Данный чертеж является исполнительным"

- 8.18. Одновременно с подписанием форм КС-2, КС-3 за последний отчетный период предоставить АО "МСМ-5" акты скрытых работ и сертификаты на строй материалы согласно СНИП.

- 8.20. Предоставлять АО "МСМ-5" для промежуточной приемки работ исполнительную документацию на объем выполненных работ.

Таким образом. Подрядчик не исполнил свое обязательство по завершению работ.

Подписание всех актов КС-2 и (или) КС-3 не тождественно полному исполнению обязательств подрядчика, если обязанность по выполнению строительных работ считается выполненной при передаче необходимой документации. Указанный вывод сформулирован в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.10.2012 N 5150/12 по делу N А10-4975/2010.

Отсутствие вышеуказанных документов не позволяет ввести объект в эксплуатацию, что делает невозможным его использование по назначению.

Указанный вывод подтверждается судебной практикой (см. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25.09.2013 по делу NА17-5550/2012, Постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.12.2013 по делу NА70-2466/2013, а также практикой Арбитражного суда г. Москвы А40-155948/14, А40-151836/2014).

Подрядчик осуществил только строительные работы, однако, до настоящего времени вышеуказанные документы не передал АО "МСМ-5". Неисполнение обязанности по передаче документов явилось основанием для приостановления оплаты по Договору в соответствии с пунктом 2 статьи 328 ГК РФ. Отсутствие Документов свидетельствует о невыполнении Подрядчиком своих обязательств указанных в пунктах Договора.

Так как обязательства, предусмотренные п. 8.5., 8.16., 8.18., 8.20 Договора не было исполнено, у Генподрядчика не возникла обязанность по оплате работ Подрядчика.

2. Стороны согласовали, что до ввода объекта в эксплуатацию оплата работ по Договору производиться в пределах, не превышающих 95% от цены работ Подрядчика (пункт 4.3 Договора).

Цена Договора составляет 1 670 342 (один миллион шестьсот семьдесят тысяч триста сорок два) руб. 11 коп.

До ввода объекта в эксплуатацию Истец не имеет права требования на сумму 83 517 (восемьдесят три тысячи пятьсот семнадцать) руб. 11 коп. (1 670 342,11 * 5% = 83 517,11)

Так как до настоящего момента Объект не введен в эксплуатацию, у Генподрядчика Отсутствует обязанность по оплате всей цены договора.

Требования о взыскании неустойки является дополнительными по отношению к требованиям о взыскании задолженности и следуют их судьбе, следовательно Истец не имеет права начислять неустойку на денежные средства в размере 83 517 (восемьдесят три тысячи пятьсот семнадцать) руб. 11 коп. (5% от цены Договора).

Пункты 1 и 4 статьи 421 ГК РФ устанавливают, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Включение в договор условий об удержании 5% от суммы выполненных работ не противоречит действующему законодательству, что подтверждается судебной практикой ВАС РФ.

В соответствии со статьей 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Согласно пункту 2 статьи 328 ГК РФ, если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Пункты 1 и 2 статьи 55 ГрК РФ предусматривают, что для ввода объекта в эксплуатацию застройщик обращается в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления или уполномоченную организацию, осуществляющую государственное управление использованием атомной энергии и государственноё управление при осуществлений деятельности, связанной с разработкой, изготовлением, утилизацией ядерного оружия и ядерных энергетических установок военного назначения, выдавшие разрешение на строительство, непосредственно либо, через многофункциональный центр с заявлением о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Для принятия решения о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию необходимы следующие документы:

- правоустанавливающие документы на земельный участок;

- градостроительный план земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проект планировки территории и проект межевания территории;

- акт приемки объекта капитального строительства (в случае осуществления строительства, реконструкции на основании договора);

- документ, подтверждающий соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и подписанный лицом, осуществляющим строительство.

Отсутствие указанных в ГрК и договорах документов не позволяет ввести объект в эксплуатацию и считать обязательства Подрядчика исполненными."

Заявитель жалобы отметил, что вышеуказанные доводы приводились представителем АО "МСМ-5" в судебном заседании и не нашли своего отражения и оценки в судебном решении, на этом основании и руководствуясь ст. ст. 328, 421, 726 ГК РФ, 55 ГрК РФ, ст. ст. 258-260, 269-270 АПК РФ просил отменить решение суда в части удовлетворенных требований, приняв по делу новый судебный акт.

Истец в порядке ст.262 АПК РФ направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по нижеследующим основаниям: "В апелляционной жалобе АО "Мосстроймеханизация-5" указывает на несогласие с решением суда, приводя следующие доводы:

Подрядчик (ООО "Прайм") не исполнил свое договорное обязательство, поскольку не была представлена исполнительная документация;

ООО "Прайм" не имеет права требовать 5% оплаты от общей цены выполненных работ, поскольку стороны договорились, что оплата работ по договору до выдачи Разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию производится в пределах, не превышающих 95% цены работ.

Довод АО "Мосстроймеханизация-5" о том, Подрядчик (ООО "Прайм") не исполнил свое договорное обязательство по завершению работ, так как обязанность по выполнению строительных работ считается выполненной при передаче необходимой документации, однако исполнительная документация не передана Генподрядчику, опровергается следующими обстоятельствами.

В случае установления в договоре подряда обязанности подрядчика по передаче исполнительной документации стороны должны согласовать условия о составе исполнительной документации, подлежащей передаче подрядчиком, позволяющие определить перечень такой документации.

Как следует из пункта 3.5 договора от 19.12.2012 N 257, получив от Подрядчика надлежащим образом оформленные документы. Генподрядчик в течение 5 (пяти) рабочих дней рассматривает и передает их на согласование Заказчику. В течение 3 рабочих дней, даты получения ответа от Заказчика, Генподрядчик передает Подрядчику оформленные со своей стороны формы N КС-2, N КС-3 или направляет ему обоснованный отказ.

Согласно пункту 3.2 договора от 19.12.2012 N 257 под надлежащим оформлением понимается подписание каждого экземпляра форм КС-2, КС-3 уполномоченным представителем. Конкретного перечня документов относительно выполненных работ в данном абзаце и в договоре в целом не содержится.

В соответствии с пунктом 3.6 договора от 19.12.2012 N 257 отказ от приемки работ должен быть обоснованным и доведен до Подрядчика в письменном виде. Основанием для отказа в приемке работ могут служить возражения по объему, стоимости, качеству работ, а также отсутствие исполнительной документации.

В случае, отсутствия мотивированного отказа подписания акта приемки выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), в течение 30 дней даты передачи их на согласование Генподрядчику, данные документы считаются подписанными Генподрядчиком, и у Генподрядчика возникает обязанность их оплаты в соответствии с условиями настоящего Договора.

Таким образом, поскольку акты приемки выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости работ (форма КС-3) были подписаны сторонами, мотивированного отказа не последовало, оснований предполагать, что договорные обязательства не выполнены, не имелось.

Следовательно, ответчик, признав работы выполненными на этапе сдачи работ, не имеет правовых оснований ссылаться в последствие на не представлении документов, вследствие чего не оплачивать результаты работ.

В силу статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

В данном случае, по условиям договора от 19.12.2012 N 257 стороны предусмотрели, основание возникновения оплаты, обязательства и ответственность подрядчика. Что при отсутствии мотивированного отказа от приемки работ и при подписании актов и справки возникает обязанность их оплаты.

Заключив договор от 19.12.2012 N 257, ответчик согласился с условиями договора, в том числе с порядком предоставления документов, их согласованием и порядком оплаты. Ссылка в судебном заседании на отсутствие исполнительной документации как на основание не оплаты суммы задолженности, есть ни что иное, как попытка изменения в одностороннем порядке условий договора.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок в соответствии с условиями обязательства. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно пункта 4.1 договора от 19.12.2012 N 257 оплата выполненных и принятых в установленном порядке работ осуществляется Генподрядчиком путем перечисления средств на расчетный счет Подрядчика на основании оформленных Сторонами форм N КС-2, N КС-3 и выставленного Подрядчиком счета в течение 45 (сорока пяти) банковских дней с момента получения денежных средств от Государственного заказчика.

Всего ООО "Прайм" выполнено работ на сумму 1 670 342,11 рублей. АО "Мосстроймеханизация-5" произведена оплата в размере 868 577,89 рублей. Задолженность за ответчиком по состоянию на 01.01.2015 составила в размере 801 764,22 рублей.

Кроме того, условия заключенного между сторонами договора связывают возникновение у заказчика обязательства произвести окончательный расчет по договору с подписанием сторонами актов приемки выполненных работ, а не с Разрешением о вводе объекта в эксплуатацию.

Истец представил в материалы дела подписанный между сторонами акт приемки выполненных работ, в связи с чем, следует признать доказанным факт наступления у ответчика обязательства произвести окончательный расчет за выполненные работы с исполнителем.

На основании вышеизложенного за ответчиком числится задолженность в размере 801 764,22 рублей, которая на момент рассмотрения дела в суде не оплачена.

Довод АО "Мосстроймеханизация-5" о том, что ООО "Прайм" не имеет права требовать 5% оплаты от общей цены выполненных работ, не может быть принят во внимания в силу следующего.

Согласно пункта 4.3 договора от 19.12.2012 N 257 оплата работ по договору до выдачи Разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию производится в пределах, не превышающих 95% цены работ Подрядчика.

Окончательный расчет по введенному в эксплуатацию Объекту осуществляется не позднее 30 (тридцати) календарных дней после передачи Объекта эксплуатирующей организации и получения денежных средств от Государственного заказчика.

АО "Мосстроймеханизация-5" в апелляционной жалобе ссылается на то, что ООО "Прайм" не вправе требовать 5% оплаты от общей цены выполненных работ, поскольку объект не введен в эксплуатацию по причине отсутствия исполнительной документации, делая вывод о бездействие ООО "Прайм" в части непредставления документов и как следствие неприемлемым оплату выполненных работ.

Согласно статье 190 Гражданского кодекса РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

В соответствии с пунктом 3 статьи 308 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

Принимая во внимание, что условия пункта 4.3 договора от 19.12.2012 N 257 связывают окончательный срок оплаты работ с событием, наступление которого не является неизбежным - с выдачей полномочным органом исполнительной власти разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, то есть, выплата 5% цены работ Подрядчика поставлена в зависимость от действий лица, не являющегося участником договора.

Таким образом, данные условия противоречат требованиям статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Более того, не ясны причины, по которым объект не введен в эксплуатацию, не представлено доказательств обращения за Разрешением о вводе объекта в эксплуатацию и отказ в выдаче такового.

При указанных обстоятельствах, у АО "Мосстроймеханизация-5" отсутствуют правовые основания для уклонения от уплаты суммы задолженности по выполненным работам."

Подрядчик, учитывая вышеизложенное, руководствуясь статьями 262, 269 АПК РФ ООО "Прайм" просил оставить обжалованное решение без изменения.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь ч.5 ст.268 АПК РФ и разъяснениями, данными в п.25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при отсутствии возражений сторон, проверил законность и обоснованность судебного решения в обжалованной части.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалованной части, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представитель истца поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции в обжалованной части оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.266, ч.5 ст.268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции, считает возможным изменить обжалованный судебный акт в части требований истца касающихся оплаты 5% от цены договора, неустойки отказав в их удовлетворении, в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, недоказанностью обстоятельств, которые суд считал установленными, в этой части, в остальной части не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, сторонами заключен договор, по условиям которого генподрядчик поручил, а истец обязался в соответствии с полученной от генподрядчика утвержденной проектной документацией и в сроки, предусмотренные условиями настоящего договора, выполнить завершение работ по остекленению балконов и лоджий на объекте: Московская обл., городской округ Подольск и Подольский муниципальный район, военный городок "Кузнечики", корп.36, сдать результат работ и исполнительную документацию генподрядчику, а генподрядчик - создать подрядчику все необходимые условия для выполнения работ, принять результат работ и произвести оплату.

Цена работ подрядчика согласно п.2.4 договора является твердой на весь период выполнения работ, определена на основании протокола согласования твердой договорной цены (приложение N 2).

Согласно п.5.7 договора оплата услуг производится в течение 5-ти рабочих дней с даты получения счета на оплату.

Факт выполнения работ истцом и принятие их ответчиком подтверждается подписанными сторонами без замечаний актами о приемки выполненных работ от 30.09.2013 N 1 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 30.09.2013 N 01.

Истец признает частичную оплату работ. Задолженность по оплате работ составляет 801 764 руб. 22 коп.

Претензия истца от 16.01.2015 N 2015/16, с требованием погасить упомянутую выше задолженность, направленная ответчику, оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Суд апелляционной инстанции с учетом выше установленных обстоятельств дела, позиций сторон, представленных в материалы дела доказательств, считает, что требования истца о взыскании задолженности обоснованны на сумму в 718.247,12 рублей, так как обязанность по оплате выполненных работ у ответчика наступила в силу ст.ст. 309, 310, 702, 711, 720, 753 ГК РФ, ст.ст.3, 4 договора, поскольку сдача-приемка работ подтверждена двухсторонним актом, при этом доказательств полной оплаты генподрядчик не представил, в то же время следует принять во внимание п.4.3 договора, по сути фиксирующий лимит оплаты работы до выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию на уровне 95% от цены работ.

Поскольку разрешение на ввод объекта в эксплуатацию до настоящего времени не получено, оснований для возврата предусмотренного п.4.3 договора 5% удержания не имеется в силу ст.421, 746 ГК РФ, с учетом правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 4030/13 от 23.07.2013.

В свою очередь требования о взыскании неустойки, заявленные ввиду несвоевременной оплаты работ, рассчитанные и основанные на ст.330 ГК РФ и п.12.4 договора, не могли быть удовлетворены, так как истец не представил документов, подтверждающих направление генподрядчику документации, предусмотренной ст.4 договора, а именно не представил доказательств направления счета, счета-фактуры (п.п.4.1,4.2 договора).

Судебные издержки, связанные с оплатой юридических услуг, госпошлины, распределяются согласно ст.102, 106, 110 АПК РФ.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Руководствуясь ст.ст.110, 176, 266, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.01.2016 по делу N А40-196583/15 в обжалуемой части изменить.

Взыскать с АО "МСМ-5" в пользу ООО "ПРАЙМ" 718 247 (семьсот восемнадцать тысяч двести сорок семь) руб. 12 коп. задолженности, 13 526 (тринадцать тысяч пятьсот двадцать шесть) руб. судебных расходов по госпошлине, 30 000 (тридцать тысяч) руб. судебных издержек на представителя. В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Решение арбитражного суда в остальной части оставить без изменения.

Взыскать с ООО "ПРАЙМ" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

А.Л. Фриев О.Б. Чепик