Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2016 г. N 05АП-3607/16

г. Владивосток

16 августа 2016 г.

Дело N А51-32887/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 09 августа 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 августа 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.А. Скрипки,

судей А.В. Ветошкевич, С.М. Синицыной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Е. Овечко,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "ТехноТрансСоюз",

апелляционное производство N 05АП-3607/2016

на определение от 08.04.2016

судьи А.В. Бурова

по делу N А51-32887/2012 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Первая Дальневосточная строительная компания"

о признании несостоятельным (банкротом),

рассмотрение жалобы кредитора ООО "ТехноТрансСоюз" на действия (бездействие) конкурсного управляющего Никитина Д.С. и заявления об его отстранении

при участии (до и после перерыва):

от ООО "ТехноТрансСоюз": Веденеев Д.В. по доверенности от 17.06.2016 сроком действия на 3 года, паспорт; Пухов М.В., по доверенности от 01.12.2015, сроком действия на 1 год, паспорт;

от ООО "Лизинговая компания "Леон": генеральный директор Друзь К.А., полномочия подтверждены выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 08.04.2016, паспорт;

конкурсный управляющий ООО "Первая Дальневосточная строительная компания" Никитин Д.С., полномочия подтверждены Решением Арбитражного суда Приморского края от 09.10.2013 по делу N А51-32887/2012, паспорт;

от уполномоченного органа: Виговская С.Н., по доверенности от 11.01.2016, сроком действия до 25.12.2016, удостоверение;

представитель собрания кредиторов ООО "Первая Дальневосточная строительная компания" Пухов М.В., полномочия подтверждены протоколом собрания кредиторов от 24.02.2016, паспорт;

в судебное заседание не явились: иные лица, участвующие в деле о банкротстве,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Приморского края от 09.10.2013 ООО "Первая Дальневосточная строительная компания" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника введена процедура банкротства - конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Никитин Дмитрий Сергеевич.

В рамках дела о банкротстве конкурсный кредитор ООО "ТехноТрансСоюз" обратился с жалобой на действия (бездействие) конкурсного управляющего Никитина Д.С., выразившиеся в затягивании сроков конкурсного производства, необоснованном привлечении специалистов для осуществления возложенных на него полномочий, непроведением собраний кредиторов и непредставлением отчета о своей деятельности, непринятии мер по формированию дебиторской задолженности, ненадлежащем формировании бухгалтерской отчетности и непринятии мер по ее истребованию от бывшего руководителя. Жалоба кредитора дополнена ходатайством об отстранении Никитина Д.С. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

Определением суда от 08.04.2016 в удовлетворении жалобы кредитора на действия конкурсного управляющего и заявления об его отстранении отказано.

Не согласившись с определением суда от 08.04.2016, считая его незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права, при несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, ООО "ТехноТрансСоюз" обратилось с апелляционной жалобой об его отмене. Доводы кредитора фактически сводятся к изложению нарушений, допущенных конкурсным управляющим при выполнении возложенных на него законом обязанностей и ранее положенных в основу жалобы кредитора, поданной в суд первой инстанции и оставленной судом без удовлетворения. При этом апеллянт полагал допущенные конкурсным управляющим нарушения существенными и исключающими сохранение за Никтиным Д.С. занимаемой должности.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к материалам дела приобщены поступивший от уполномоченного органа через канцелярию суда и представленные в судебном заседании представителем собрания кредиторов, конкурсным управляющим отзывы на апелляционную жалобу, по тексту которых представитель собрания кредиторов доводы апелляционной жалобы поддержал, определение от 08.04.2016 просил отменить, принять по делу новый судебный акт, которым установить факт ненадлежащего исполнения своих обязанностей конкурсным управляющим Никитиным Д.С., отстранить его от исполнения обязанностей и назначить конкурсным управляющим должника члена НП "ТОСО" Красовского А.Х. Конкурсный управляющий на доводы апелляционной жалобы возразил, по основаниям, изложенным в письменном отзыве, определение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2016 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании 29.06.2016, впоследствии судебное разбирательство отложено на 02.08.2016.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции 02.08.2016 рассмотрение дела начато сначала в связи с изменением состава суда на основании пункта 2 части 3, части 5 статьи 18 АПК РФ.

Лица, участвующие в деле о банкротстве и в арбитражном процессе по делу о банкротстве, о времени и месте судебного заседания извещены надлежаще. Судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся лиц в порядке статьи 156 АПК РФ.

Представитель ООО "ТехноТрансСоюз" определение суда первой инстанции просил отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копий представления СРО ААУ ЕВРОСИБ N 2760 от 26.07.2016, заявления Красовского А.Х., выписки из протокола N 228 от 26.04.2016, мотивированного заключения, протокола от 24.02.2016, письма СРО ААУ ЕВРОСИБ N 2348 от 27.06.16, акта проверки деятельности арбитражного управляющего от 27.06.2016, отчетов конкурсного управляющего от 16.06.2016, 14.07.2016, письма НП "ТСРО АУ" от 21.07.2016, листа записи ЕГРЮЛ от 19.07.2016, уведомления о снятии с учета российской организации в налоговом органе от 19.07.2016, судебной повестки по гражданскому делу N 0-2634/2016, исполнительного листа от 03.06.2016, письма НП "ТСРО АУ" от 25.03.2016, заявления Красовского А.Х. от 25.03.2016, протокола заседания конкурсной комиссии N 115 от 25.03.2016, протокола совета N 17 от 10.09.2015, выписки из ЕГРСРО АУ от 25.08.2003, свидетельства о государственной регистрации некоммерческой организации от 05.05.2010.

В судебном заседании 02.08.2016 представитель собрания кредиторов ООО "Первая Дальневосточная строительная компания" доводы апелляционной жалобы поддержал по изложенным в ней основаниям, решение суда первой инстанции просил отменить и принять по делу новый судебный акт. Уполномоченный орган апелляционную жалобу поддержал частично. Конкурсный управляющий ООО "Первая Дальневосточная строительная компания" на доводы апелляционной жалобы возразил, обжалуемое определение считал законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 02.08.2016 в порядке статей 163, 184, 185 АПК РФ объявлялся перерыв до 09.08.2016. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, при ведении протокола тем же секретарем судебного заседания, при участии тех же представителей лиц, участвующих в деле о банкротстве, поддержавших ранее изложенные правовые позиции.

В судебном заседании после перерыва коллегией рассмотрено ходатайство представителя ООО "ТехноТрансСоюз" о приобщении к материалам дела дополнительных документов. Конкурсный управляющий ООО "Первая Дальневосточная строительная компания" относительно удовлетворения данного ходатайства возразил. Представители ООО "Лизинговая компания "Леон", уполномоченного органа, представитель собрания кредиторов ООО "Первая Дальневосточная строительная компания" против удовлетворения заявленного ходатайства не возражали.

Установив, что документы, о приобщении которых к материалам настоящего дела ходатайствует кредитор, имеются в материалах основного дела, апелляционный суд, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 АПК РФ, удовлетворил ходатайство о приобщении к материалам дела копий представленных кредитором документов.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно пункту 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур банкротства, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Пунктом 1 статьи 60 Закона о банкротстве предусмотрено, что кредиторы вправе обратиться в арбитражный суд с жалобой на действия арбитражного управляющего, нарушающие их права и законные интересы.

В соответствии с данной нормой права основанием для удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление судом фактов несоответствия этих действий (бездействия) требованиям закона и нарушения прав и законных интересов кредиторов, а также иных лиц, участвующих в деле о банкротстве или процессе по делу о банкротстве.

Интересы должника, кредиторов и общества могут быть соблюдены при условии соответствия действий арбитражного управляющего требованиям Закона о банкротстве и иных нормативных правовых актов, которые регламентируют его деятельность по осуществлению процедур банкротства.

При этом реализация прав и исполнение обязанностей конкурсным управляющим обусловлены целями конкурсного производства, которое применяется к должнику с целью соразмерного удовлетворения требований кредиторов (статья 2 Закона о банкротстве).

Основной круг обязанностей (полномочий) конкурсного управляющего, невыполнение которых является основанием для признания действий конкурсного управляющего незаконными, определен в статье 129 Закона о банкротстве.

Жалоба кредитора мотивирована неправомерным бездействием конкурсного управляющего должника, выразившимся в непроведении собрания кредиторов.

Согласно части 1 статьи 143 Закона о банкротстве конкурсный управляющий представляет собранию кредиторов (комитету кредиторов) отчет о своей деятельности, информацию о финансовом состоянии должника и его имуществе на момент открытия конкурсного производства и в ходе конкурсного производства, а также иную информацию не реже чем один раз в три месяца, если собранием кредиторов не установлено иное.

Согласно информации с официального сайта fedresurs.ru - последнее собрание кредиторов было инициировано конкурсным управляющим ООО "Первая Дальневосточная Компания" Никитиным Д.С. 30.06.2015. По сведениям уполномоченного органа последнее собрание проведено 27.12.2015. Тот факт, что в период с 30.06.2015 по 27.12.2015 собрания кредиторов не проводились, ни кредиторами, ни конкурсным управляющим не оспорен.

Судом первой инстанции восприняты доводы конкурсного управляющего о непроведении собраний по причине отсутствия денежных средств у должника, однако согласно отчету конкурсного управляющего 22.04.2015 на расчетный счет должника поступили денежные средства от продажи имущества, что подтверждает наличие у конкурсного управляющего денежных средств на проведение собрания кредиторов. Кроме того, коллегия полагает, что конкурсный управляющий, действуя разумно и добросовестно, применяя по аналогии разъяснения, приведенные в пункте 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.12.2009 N 91, мог обратиться к заявителю по делу или иным кредиторам с предложением финансировать процедуру или проведение конкретного собрания.

При этом коллегией учтено, что несмотря на отсутствие у должника денежных средств на проведение основополагающих мероприятий в деле о банкротстве, конкурсный управляющий тем не менее привлек на возмездной основе для осуществления своей деятельности юриста Сопову Е.А. по договору N 1 от 02.10.2013 с оплатой 10 000 рублей ежемесячно.

В силу пункта 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве оплата услуг лиц, привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения своей деятельности, или определенный настоящей статьей размер оплаты таких услуг могут быть признаны арбитражным судом необоснованными по заявлению лиц, участвующих в деле о банкротстве, в случаях, если услуги не связаны с целями проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве, или возложенными на арбитражного управляющего обязанностями в деле о банкротстве либо размер оплаты стоимости таких услуг явно несоразмерен ожидаемому результату.

Определением суда от 02.02.2015 действия конкурсного управляющего Никитина Д.С. по привлечению Соповой Е.А. по договору N 1 от 02.10.2013 с оплатой 10 000 рублей ежемесячно признаны неправомерными, привлеченному специалисту установлена фиксированная плата в размере 40000 рублей за весь срок действия договора.

Далее, жалоба мотивирована причинением конкурсным управляющим убытков в сумме 214 550 рублей вследствие занижения цены реализованного имущества, а также допущение иных нарушений, выразившихся в непредставлении в материалы дела вместе с протоколом собрания кредиторов в установленные законодательством сроки Положения о реализации имущества в редакции ООО "Диар" и не опубликовании сведений о реализации имущества должника на официальном сайте fedresurs.ru.

Согласно пункту 1.1 статьи 139 Закона о банкротстве в течение одного месяца с даты окончания инвентаризации предприятия должника или оценки имущества должника (далее в настоящей статье - имущество должника) в случае, если такая оценка проводилась по требованию конкурсного кредитора или уполномоченного органа в соответствии с настоящим Федеральным законом, конкурсный управляющий обязан представить собранию кредиторов или в комитет кредиторов для утверждения предложение о продаже имущества должника, включающее в себя сведения о составе этого имущества, о сроках его продажи, о форме торгов (аукцион или конкурс), об условиях конкурса (в случае, если продажа этого имущества в соответствии с законодательством Российской Федерации осуществляется путем проведения конкурса), о форме представления предложений о цене этого имущества, о начальной цене его продажи, о средствах массовой информации и сайтах в сети "Интернет", где предлагается соответственно опубликовать и разместить сообщение о продаже этого имущества, о сроках опубликования и размещения указанного сообщения.

Определением суда от 02.02.2015 установлено, что инвентаризация имущества должника проведена 01.03.2014, оценка имущества проведена 20.03.2014 и 24.04.2014, однако в нарушение пункта 1.1 статьи 139 Закона о банкротстве конкурсный управляющий предоставил Положение о порядке продажи имущества на собрании кредиторов только 03.06.2014, которое к тому же утверждено только 26.09.2014 и управляющий не обратился в суд за утверждением порядка продажи, следовательно, действовал не в интересах должника, кредиторов и общества, что привело к затягиванию процедуры.

Продажа имущества должника осуществляется в порядке, установленном пунктами 3 - 19 статьи 110 и пунктом 3 статьи 111 Закона о банкротстве, с учетом особенностей, установленных статьей 139 данного Закона.

Судом установлено, что по итогам проведенного 26.09.2014 собрания кредиторами утверждена начальная цена продажи имущества должника в размере 572 450 рублей, по результатам торгов имущество реализовано по цене 1 194 720 рублей, в два раза превышающей начальную, а потому оснований полагать, что конкурсным управляющим занижена цена реализованного имущества, чем причинены убытки кредиторам, не имеется.

Далее жалоба мотивирована ненадлежащим составлением бухгалтерской и налоговой отчетности, невозмещением НДС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 129 Закона о банкротстве исполнению обязанности по надлежащему ведению бухгалтерской отчетности возложено на конкурсного управляющего. При этом руководитель должника в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему (абзац 2 пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве).

Арбитражный управляющий, обосновывая свое бездействие, указал на непередачу первичных документов, необходимых для формирования бухгалтерской отчетности, уплате и возмещении налогов, бывшим руководителем должника.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 27.12.2013 по настоящему делу суд обязал Борисенко В.Ж. передать конкурсному управляющему ООО "Первая Дальневосточная строительная компания" Никитину Д.С. в срок до 21.01.2014 документы и сведения, касающиеся деятельности ООО "Первая Дальневосточная строительная компания". При этом на арбитражного управляющего возложена обязанность после истечения установленного судом срока сообщить суду сведения об исполнении бывшим руководителем должника определения от 27.12.2013. Однако конкурсный управляющий ООО "Первая Дальневосточная строительная компания" Никитин Д.С. не принял достаточных и разумных мер к исполнию определение арбитражного суда по данному делу от 27.12.2013 об истребовании имущества от прежнего руководителя ООО "Первая Дальневосточная строительная компания".

Ссылаясь на то, что исполнительный лист об обязании бывшего руководителя представить первичную документацию должника по настоящее время находится на исполнении у службы судебных приставов, конкурсный управляющий не учитывает, что основополагающим требованием при реализации арбитражным управляющим своих прав и обязанностей является добросовестность и разумность его действий с учетом интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, на основании принципов порядочности, объективности, компетентности, профессионализма и этичности, а также достаточной самостоятельности и обособленности.

Первичная документация не передана конкурсному управляющему в течение более чем двух лет, ее отсутствие привело к затягиванию сроков конкурсного производства при невозможности выявить дебиторскую задолженность и оспорить те или иные сделки должника, при этом доказательства того, что конкурсный управляющий принимает активное участие в ходе исполнительного производства, оспаривает бездействие пристава, принимает иные меры по выявлению документации материалы дела не содержат. Указанное бездействие конкурсного управляющего является неразумным.

Далее жалоба мотивирована непринятием мер по взысканию дебиторской задолженности в судебном порядке.

В силу абзаца восьмого пункта 2 статьи 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Из содержания жалобы конкурсного кредитора следует, что в вину конкурсному управляющему вменен необоснованный отказ от иска по делу N 2-1052/2014 по иску о взыскании с Лобанова В.И. 1 445 354,17 рублей задолженности по договорам купли-продажи транспортных средств. Из определения Первореченского районного суда г. Владивостока от 25.03.2014 по делу N 2-1052/2014 следует, что отказ от иска обусловлен предъявлением ответчиком подлинных квитанций об оплате за приобретенные автотранспортные средства. В связи с чем отказ от иска не может быть вменен в вину конкурсному управляющему, поскольку достоверность платежных документов в надлежащем порядке не оспорена.

По делу N А51-5173/2014 по иску должника к ИП Крупину Виктору Николаевичу о взыскании 1 589 600 рублей, оставленному без движения, определением Арбитражного суда Приморского края от 04.04.2014 исковое заявление возвращено в связи с неустранением недостатков, указанных в определении арбитражного суда, а именно, истцом в нарушение статей 125, 126 АПК РФ не представлены копия свидетельства о государственной регистрации истца в качестве юридического лица, выписка из единого государственного реестра юридических лиц с указанием сведений о месте нахождения ответчика.

Обосновывая свое бездействие по указанному делу, конкурсный управляющий сослался на представление ИП Крупиным В.Н. документации, подтверждающей обоснованность расходов по арендной плате, отсутствием перспективы получения средств в конкурсную массу.

По делу N А51-7199/2014 по иску должника к открытому акционерному обществу Национальный банк "ТРАСТ" об истребовании документации, оставленному без движения, определением от 23.04.2014 исковое заявление было возвращено в связи с неустранением недостатков, указанных в определении арбитражного суда, а именно, истцом в нарушение статей 125, 126 АПК РФ не представлены первичные документы в обоснование поданного требования и документ, подтверждающий уплату государственной пошлины в полном объеме или право на получение льготы по уплате государственной пошлины, либо ходатайство о предоставлении отсрочки, рассрочки, об уменьшении размера.

Непринятие мер по устранению недостатков при подаче искового заявления по настоящему делу мотивировано трудозатратностью подготовки доказательственной базы, низкой вероятностью получения положительного результата, отсутствием значимости по причине нематериального предмета требований.

По делу N А51-26847/2015 по иску должника к ООО "Первая Дальневосточная строительная корпорация" о взыскании 2 322 000 рублей неосновательного обогащения определением суда от 23.05.2016 исковое заявление оставлено без рассмотрения по пункту 9 части 1 статьи 148 АПК РФ по причине неоднократной неявки конкурсного управляющего в суд и непредставлением запрошенных судом документов. Разумные причины указанного бездействия конкурсным управляющим не приведены.

Согласно статьям 20-20.2 Закона о банкротстве арбитражный управляющий осуществляет регулируемую данным Законом профессиональную деятельность, требующую специальной подготовки и сдачи экзамена, стажа работы на руководящих должностях, высшего профессионального образования.

В соответствии с Единой программой подготовки арбитражных управляющих арбитражный управляющий должен обладать комплексными знаниями, включающим и познания в области гражданского, налогового, трудового и уголовного права, гражданского, арбитражного и уголовного процесса, бухгалтерского учета и финансового анализа, оценочной деятельности и менеджмента, для осуществления деятельности в качестве арбитражного управляющего.

Таким образом, конкурсный управляющий, проведя необходимые подготовительные мероприятия, обладая юридическими познаниями, должен разумно оценивать судебную перспективу дела, поскольку формальное исполнение конкурсным управляющим обязанности по предъявлению требований о взыскании дебиторской задолженности безотносительно правовой оценки ситуации способно привести к вынесению негативных решений и обременению конкурсной массы расходами по уплате госпошлины.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае, по трем арбитражным делам непринятие конкурсным управляющим мер по формированию доказательственной базы не было обусловлено разумной правовой оценкой ситуации. Ссылаясь на представление ответчиком документации по иску к ИП Крупину В.Н., обосновывающей неправомерность исковых требований, конкурсный управляющий ее в материалы дела не представил, ограничившись ничем не подтвержденными пояснениями. Наличие у ИП Крупина В.Н. намерения на обращение к должнику с встречным требованием правового значения не имеет, правомерность отказа конкурсного управляющего от принятия мер по взыскания задолженности не подтверждена. Также не представлено конкурсным управляющим обоснование правовой позиции об отсутствии перспективы по делу об истребовании у банка документации, в то время как наличие первичной документации в случае удовлетворения иска могло способствовать надлежащему ведению процедуры банкротства. Отказ от взыскания неосновательного обогащения с контрагента в отсутствие разумных причин также не может быть признан обоснованным и отвечающим интересам кредиторов.

Указанные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о ненадлежащем исполнении конкурсным управляющим своих обязанностей.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего в соответствии с настоящим Федеральным законом или федеральными стандартами, является основанием для отстранения арбитражным судом арбитражного управляющего от исполнения данных обязанностей по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве, а также по требованию саморегулируемой организации арбитражных управляющих, членом которой он является (пункт 1 статьи 20.4 Закона о банкротстве).

В соответствии с пунктом 1 статьи 145 Закона о банкротстве конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего, в том числе на основании ходатайства собрания кредиторов (комитета кредиторов) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения возложенных на конкурсного управляющего обязанностей; в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 56 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей является основанием для отстранения такого управляющего по ходатайству собрания (комитета) кредиторов либо лица, участвующего в деле о банкротстве (абзац второй пункта 3 статьи 65, абзацы шестой и седьмой пункта 5 статьи 83, абзацы второй и третий пункта 1 статьи 98 и абзацы второй и третий пункта 1 статьи 145 закона о банкротстве).

Факт ненадлежащего исполнения конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей нашел подтверждение материалами настоящего обособленного спора, а также определением суда от 02.02.2015 по иному обособленному спору по жалобе на действия конкурсного управляющего.

Исследовав материалы дела, оценив все обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что арбитражный управляющий Никитин Д.С. показал свою неспособность к надлежащему ведению конкурсного производства в отношении ООО "Первая Дальневосточная строительная компания", поскольку фактически самоустранился от исполнения возложенных на него законом обязанностей, что выразилось в том, что он не проводил собрания кредиторов, в течение более чем двух лет с момента открытия конкурсного производства не смог получить от бывшего руководителя первичную документацию, сформировать конкурсную массу, взыскать дебиторскую задолженность, в течение длительного времени не принимал меры по утверждению порядка продажи имущества должника, а получив от его реализации денежные средства, не направил их на выполнение мероприятий, ограничившись возмещением собственных расходов; ссылаясь на отсутствие финансирования для проведения собраний кредиторов, тем не менее привлек специалиста на возмездной основе, обременяя тем самым конкурсную массу; неоднократно обращался в суд с ходатайствами о прекращении производства по делу при наличии у должника имущества и при должном усердии объективной возможности сформировать конкурсную массу за счет ее взыскания с дебиторов.

В целом, действия конкурсного управляющего, направленные на затягивание процедуры и расходование денежных средств должника для финансирования текущих расходов по делу о банкротстве при одновременном бездействии (пассивном поведении) при осуществлении мероприятий в деле о банкротстве, противоречат целям конкурсного производства и нарушают права и законные интересы кредиторов должника.

Помимо этого определением суда от 02.02.2015 по настоящему делу признаны неправомерными действия (бездействие) конкурсного управляющего Никитина Д.С., выразившиеся в затягивании процедуры банкротства. Несмотря на то, что данные действия (бездействие) имели место более года назад и в силу исключительности предусмотренной статьёй 145 Закона о банкротстве меры не могут служить самостоятельным основанием для отстранения конкурсного управляющего в настоящее время, несвоевременное обращение кредиторов с рассматриваемым заявлением не свидетельствует об устранении конкурсным управляющим допущенных нарушений и в совокупности с иными обстоятельствами, установленными судом при проверки обоснованности настоящей жалобы кредитора, подтверждают факт ненадлежащего исполнения конкурсным управляющим Никитиным Д.С. своих обязанностей.

Кроме того, коллегия принимает во внимание, что на очередном собрании кредиторов ООО "Первая Дальневосточная строительная компания", которое состоялось 11.01.2016, по результатам голосования по четвертому вопросу повестки дня кредиторами, совокупно обладающими 58,12% голосов от общего количества голосов конкурсных кредиторов должника, принято единогласное решение "отстранить конкурсного управляющего ООО "Первая Дальневосточная строительная компания", оформленное протоколом собрания кредиторов от 11.02.2016 N 11. Определением Арбитражного суда Приморского края от 01.04.2016 указанный протокол не был признан достаточным доказательством нарушения конкурсным управляющим прав кредиторов и должника о основанием для его отстранения. Однако наличие указанного протокола свидетельствует о недоверии большинства кредиторов, рассчитывающих на соразмерное удовлетворение своих требований, действующему конкурсному управляющему.

На основании изложенного, учитывая, что арбитражный управляющий Никтин Дмитрий Сергеевич своим неразумным бездействием повлек возникновение объективных сомнений в способности надлежащего ведения им конкурсного производства в дальнейшем, он подлежит отстранению от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Первая Дальневосточная строительная компания".

В соответствии со статьей 145 Закона о банкротстве одновременно с отстранением конкурсного управляющего суд утверждает нового конкурсного управляющего в порядке, установленном пунктом 1 статьи 127, статьей 45 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 6 статьи 45 Закона о банкротстве в случае, если арбитражный управляющий освобожден или отстранен арбитражным судом от исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве и решение о выборе иного арбитражного управляющего или иной саморегулируемой организации арбитражных управляющих не представлено собранием кредиторов в арбитражный суд в течение десяти дней с даты освобождения или отстранения арбитражного управляющего, саморегулируемая организация, членом которой являлся такой арбитражный управляющий, представляет в арбитражный суд в порядке, установленном настоящей статьей, кандидатуру арбитражного управляющего для утверждения в деле о банкротстве.

По результатам рассмотрения представленной саморегулируемой организацией арбитражных управляющих информации о соответствии кандидатуры арбитражного управляющего требованиям, предусмотренным статьями 20 и 20.2 настоящего Федерального закона, или кандидатуры арбитражного управляющего арбитражный суд утверждает арбитражного управляющего, соответствующего таким требованиям (пункт 5 статьи 45 Закона о банкротстве).

Согласно тексту жалобы конкурсный кредитор ООО "ТехноТрансСоюз" просил назначить конкурсным управляющим должника члена НП "ТОСО" Красовского А.Х. Указанную кандидатуру в судебном заседании также поддержал представитель собрания кредиторов должника.

В ходе состоявшегося 24.02.2016 собрания кредиторов по второму вопросу повестки дня кредиторами, совокупно обладающими 74,26% голосов от количества голосов присутствующих конкурсных кредиторов должника (76,15%), принято решение об избрании конкурсным управляющим должника Красовского А.Х., члена НП СОАУ "ТОСО", оформленное протоколом собрания кредиторов от 24.02.2016.

Вместе с тем, из представленных апелляционному суду документов следует, что 19.07.2016 НП "ТОСО" реорганизовано в форме присоединения к Ассоциации европейской саморегулируемой организации арбитражных управляющих, в ЕГРЮЛ внесена запись о ликвидации НП "ТОСО".

При таких обстоятельствах, у апелляционного суда отсутствуют основания для утверждения конкурсным управляющим должника Красовского А.Х., члена НП "ТОСО", в виду ликвидации некоммерческого партнерства.

Из разъяснений, содержащихся в абзаце 2 пункта 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 60, следует, что собрание кредиторов вправе принять решение о выборе арбитражного управляющего или иной саморегулируемой организации как до судебного заседания по вопросу об освобождении (отстранении) арбитражного управляющего, так и после принятия судебного акта об этом. Проведение такого собрания кредиторов освобожденным (отстраненным) арбитражным управляющим, а в соответствующих случаях самими кредиторами не является основанием для признания принятого решения недействительным.

В связи с изложенными обстоятельствами в соответствии с требованиями статей 45, 145 Закона о банкротстве вопрос об утверждении нового конкурсного управляющего подлежит рассмотрению судом первой инстанции в отдельном судебном заседании, к которому кредиторам надлежит провести собрание кредиторов по вопросу о выборе кандидатуры арбитражного управляющего или саморегулируемой организации и представить это решение в арбитражный суд первой инстанции..

Установленные арбитражным судом апелляционной инстанции обстоятельства являются основанием для отмены определения суда первой инстанции в силу пункта 3 части 3 статьи 272 АПК РФ на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Приморского края от 08.04.2016 по делу N А51-32887/2012 отменить.

Признать ненадлежащим исполнение Никитиным Дмитрием Сергеевичем обязанностей конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Первая Дальневосточная строительная компания".

Отстранить Никитина Дмитрия Сергеевича от исполнения обязанностей конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Первая Дальневосточная строительная компания".

Конкурсным кредиторам должника провести собрание по вопросу выбора саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден конкурсный управляющий, или выбора кандидатуры арбитражного управляющего и о требованиях к кандидатуре такого управляющего; соответствующие документы представить в Арбитражный суд Приморского края.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение одного месяца.

Председательствующий

Н.А. Скрипка

Судьи

А.В. Ветошкевич С.М. Синицына