Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2016 г. N 08АП-8982/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20 февраля 2017 г. N Ф04-28001/15 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

26 октября 2016 г.

Дело N А75-9194/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 октября 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Рязановым И.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8982/2016) общества с ограниченной ответственностью "Омич" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 03.06.2016 по делу N А75-9194/2015 (судья Голубева Е.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Омич"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

о признании недействительным решения от 30.04.2015 N 09/2015,

при участии заинтересованного лица, - Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Омич" - Валицкая Е.А. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности N 7 от 17.08.2015 сроком действия до 31.12.2016);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Ница К.В. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности б\н от 17.10.2016 сроком действия до 16.10.2017);

от Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Ница К.В. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности б\н от 18.10.2016 сроком действия на 1 год),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Омич" (далее по тексту - общество, ООО "Омич", общество) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее по тексту - налоговый орган, инспекция, МИФНС России по ХМАО-Югре) о признании решения от 30.04.2015 N 09/2015 недействительным в части.

Определением суда к участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее по тексту - Управление, УФНС России по ХМАО-Югре).

Решением по делу Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры заявленные требования удовлетворил частично: признал недействительным решение инспекции от 30.04.2015 N 09/2015 в части доначисления налога на добавленную стоимость (НДС) в сумме 1 316 250 руб., а также в части наложения на общество штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере, превышающем 115 512 руб. 50 коп. В удовлетворении оставшейся части требований отказал.

Частично не согласившись с принятым решением, общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и дополнениями к ней, в которых просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в признании недействительным решения налогового органа от 30.04.2015 N 09/2015 по доначислению заявителю НДС по сделкам с контрагентами - ООО "Интро", ООО "ПрофСтиль" и ООО "Интелис", а также налога на прибыль организаций, принять в данной части новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что инспекцией неправомерно исключены из состава расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций, суммы, выплаченные заявителем ООО "Интро" за выполненные работы.

Так, как указывает общество, для исполнения договора подряда от 18.06.2012, заключенного заявителем с МП "Водоканал", обществом было привлечено ООО "Интро" в рамках договора субподряда от 19.06.2012, по условиям которого ООО "Интро" выполняет работы на объекте МП "Водоканал" своими силами, а затем передает результаты работ ООО "Омич".

По утверждению налогоплательщика, весь комплекс работ ООО "Интро" был выполнен и впоследствии сдан ООО "Омич" по акту выполненных работ, оформленному в соответствии с действующим законодательством. При этом, как отмечает общество, каких-либо замечаний к качеству работ заказчиком высказано не было, в свою очередь, оплата за выполненные работы была произведена путем перечисления соответствующих денежных средств на счет контрагента.

Кроме того, как отмечает заявитель, факт выполнения работ означенным контрагентом подтверждается показаниями инженера ООО "Омич" и заместителем начальника строительного отдела МП "Водоканал", а также предоставленной налогоплательщиком перепиской между ООО "Омич" и МП "Водоканал", из которой следует, что выполнение работ на объекте производилось субподрядчиком ООО "Интро".

При этом, как полагает общество, ошибочными являются и утверждения суда первой инстанции о том, что ООО "Интро" не имело возможности выполнить спорные работы ввиду отсутствия персонала и технических ресурсов, поскольку изложенное не свидетельствует об отсутствии у данного контрагента возможности по найму соответствующей техники и работников для выполнения спорных работ.

Более того, как отмечает заявитель, судом первой инстанции также ошибочно установлено, что спорные работы выполнены ООО "Омич".

Также, по мнению налогоплательщика, судом первой инстанции необоснованно признано правомерным доначисление обществу сумм НДС по сделкам с ООО "Интро", ООО "Интелис", ООО "ПрофСтиль" оспариваемым решением налогового органа, т.к. материалы дела не содержат ни достоверных доказательств недобросовестности указанных контрагентов, ни того, что заявитель, вступив в договорные отношения с названными лицами, знал или должен был знать, что поставщик окажется недобросовестным.

Кроме того, как указывает податель жалобы, материалы дела не содержат доказательств, опровергающих реальность хозяйственных отношений между ООО "Омич" и спорными контрагентами, в частности, поставки в адрес общества песка и щебня, которые в дальнейшем были использованы налогоплательщиком по назначению. При этом, по мнению заявителя, предоставленные в материалы дела документы (первичные документы, карточки счета), равно как и свидетельские показания подтверждают факт получения названного товара именно от спорных контрагентов.

В то же время, как полагает налогоплательщик, имеющееся в материалах дела экспертное заключение от 04.12.2014 N 412-2014 не подтверждает недостоверность подписей руководителей в первичных бухгалтерских документах, а также в договорах поставки, поскольку почерковедческое исследование названных документов на предмет принадлежности в них подписей руководителей не проводилось, допрос указанных лиц не осуществлялся.

По мнению подателя жалобы, названное экспертное заключение является недопустимым доказательством по делу, поскольку выполнено с нарушением действующего законодательства. В обоснование своей позиции общество также ссылается на заключение специалиста от 03.04.2015 N 15-104, в соответствии с которым в указанном заключении эксперта содержатся нарушения законодательства об экспертизе, экспертиза проведена с грубыми ошибками.

При этом общество отмечает, что ввиду недопустимости означенного экспертного заключения как доказательства по делу заявитель предлагал суду провести повторную почерковедческую экспертизу, однако арбитражным судом в удовлетворении ходатайства ООО "Омич" необоснованно было отказано.

Несостоятельными, по убеждению заявителя, являются и выводы суда первой инстанции о не проявлении обществом должной осмотрительности при выборе спорных контрагентов.

В предоставленных до начала судебного заседания отзывах налоговый орган и Управление просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

До начала судебного заседания от инспекции поступили письменные пояснения, которые судом апелляционной инстанции приобщены к материалам дела.

До начала судебного заседания от ООО "Омич" поступило письменное ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В абзаце 2 пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Из положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что суд апелляционной инстанции принимает дополнительные доказательства, в том числе и заключение экспертов, лишь в исключительных случаях при условии, что лицо обосновало невозможность их представления и заявления в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Из материалов дела следует, что в суде первой инстанции ответчик заявлял ходатайство о назначении почерковедческой экспертизы, однако в его удовлетворении отказано в связи с тем, что проведение означенной экспертизы в рассматриваемом случае нецелесообразно, т.к. все вопросы, изложенные обществом, оценены в экспертном заключении от 04.12.2014 N 412-2014.

Принимая во внимание изложенное, а также учитывая, что обществом необоснованно необходимость в проведении повторной экспертизы, поскольку несогласие с выводами ранее проведенной экспертизы таковым основанием не является, то апелляционная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства ООО "Омич" о назначении экспертизы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Омич" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, просил решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель МИФНС России N 1 по ХМАО - Югре, УФНС России по ХМАО - Югре с доводами апелляционной жалобы не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзывах инспекции и Управления на апелляционную жалобу, а также письменных пояснениях налогового органа, просил оставить решение в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к ней, отзыв на апелляционную жалобу, письменные пояснения, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, на основании решения заместителя начальника инспекции от 31.03.2014 N 502 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности начисления и своевременности уплаты по всем налогам и сборам за период с 01.01.2011 по 31.12.2012.

В ходе проведения проверки инспекция пришла к выводу о допущенных обществом нарушениях налогового законодательства, в связи с чем налогоплательщику было предложено доначислить налог на прибыль в сумме 4 320 156 руб., НДС в сумме 5 255 274 руб., НДФЛ в сумме 989 420 руб., а также соответствующие суммы пени и штрафов.

Указанные нарушения отражены в акте проверки от 26.01.2015 (т.1 л.д. 22-91).

Обществом были представлены возражения на акт выездной налоговой проверки (т.1, л.д. 92-100).

По результатам рассмотрения акта проверки от 26.01.2015 инспекцией принято решение от 30.04.2015, которым заявителю был доначислен налог на прибыль за 2012 год в размере 122 034 руб., НДС за период со 2 квартала 2011 года по 3 квартал 2012 года в общей размере 5 255 274 руб., транспортный налог в размере 334 руб., а также соответствующие суммы пени. Кроме того, указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль, НДС и транспортного налога в виде штрафа, по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату НДФЛ и по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленные сроки документов и сведений (т.1 л.д. 101-177).

Не согласившись с решением инспекции от 30.04.2015, общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление (т.2 л.д. 1-8). Решением Управления от 07.07.2015 N 07/245 апелляционная жалоба заявителя оставлена без удовлетворения (т.2 л.д. 10-16), решение налогового органа - без изменения.

Полагая решение инспекции от 30.04.2015 незаконным в части, ООО "Омич" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

03.06.2016 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа-Югры принято частично обжалуемое обществом в апелляционном порядке решение.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле, возражений не заявлено, суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой заявителем части.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На основании пункта 1 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога на добавленную стоимость при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

В силу пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты.

Условия предъявления налога на добавленную стоимость к вычету определены пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету.

При этом пункты 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по НДС.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка,

установленного пунктами 5 - 6 данной статьи, не могут служить основанием

для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм НДС к вычету

или возмещению.

Из правового анализа главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость на налоговые вычеты является правом налогоплательщика, его реализация поставлена в зависимость от представления лицом, воспользовавшимся таким правом, надлежащим образом оформленных первичных документов, отражающих полноту и достоверность указанных в них хозяйственных операций.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее по тексту - постановление Пленума ВАС РФ N 53), представление налогоплательщиком всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах Российской Федерации, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Под налоговой выгодой для целей Постановления Пленума ВАС РФ N 53 понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Основанием получения налоговой выгоды является представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, если налоговым органом не доказано, что содержащиеся в них сведения неполны, недостоверны и (или) противоречивы. То есть предоставляемые налогоплательщиком документы в качестве обоснования правомерности своих действий при исчислении НДС должны отвечать требованиям достоверности, быть взаимоувязанными и непротиворечивыми, отражать реальные хозяйственные операции и соответствовать фактическим обстоятельствам дела.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

По смыслу положений пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Пунктом 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 также предусмотрена презумпция того, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Вместе с тем, пунктом 1 постановления Пленума ВАС РФ N 53 также установлено и то, что налоговый орган вправе отказать налогоплательщику в применении налогового вычета, если установит факт неполноты, недостоверности и (или) противоречивости сведений, содержащихся в документах, представленных налогоплательщиком для целей получения налоговой выгоды.

Согласно пункту 4 постановления Пленума ВАС РФ N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Пунктом 5 постановления Пленума ВАС РФ N 53 установлено, что о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Из имеющихся в материалах дела документов усматривается, что заявителем в спорный период при исчислении НДС сформированы вычеты по НДС, возникшие в связи с хозяйственными операциями с контрагентами - ООО "Интро", ООО "Интелис" и ООО "Профстиль".

Как установлено судом первой инстанции, в проверяемом периоде между налогоплательщиком и спорными контрагентами были заключены договоры поставки, предметом которых выступала поставка песка и щебня налогоплательщику, а также договор субподряда с ООО "Интро" на выполнение строительно-монтажных работ.

Из материалов дела следует, что ООО "Интро" зарегистрировано в качестве юридического лица 08.12.2011 и поставлено на учет в г. Тюмени, при этом руководителем указанного лица с момента регистрации является Ратегов А.В. до 03.12.2013, с указанной даты - Гусев Д.М.,; ООО "Интелис" зарегистрировано и постановлено на налоговый учет 20.06.2011 в г. Москве, единственным руководителем является Вахитов Р.Р. (Беймуратовым Р.Р. после изменения фамилии с 23.11.2011), ООО "Профстиль" зарегистрировано и постановлено на налоговый учет 23.06.2011 в г. Москве, руководителем является Минов А.В.

В то же время как установлено судом первой инстанции и не опровергнуто подателем жалобы, руководители указанных контрагентов общества на допросы не являлись, более того, Ратегов А.В., Минов А.В. и Вахитов Р.Р. являлись руководителями многочисленных юридических лиц, то есть соответствовали признакам "массового руководителя".

В подтверждение заявленных налоговых вычетов обществом были предоставлены первичные документы, подписанные со стороны контрагентов от имени их руководителей, а именно: ООО "Интро" - Ратеговым А.В., ООО "Интелис" - Вахитовым Р.Р. (Беймуратовым Р.Р.- изменение фамилии с 23.11.2011), ООО "Профстиль" - Миновым А.В.

Вместе с тем заключением почерковедческой экспертизы N 412-2014, проведенной в ходе налоговой проверки, было установлено, что подписи на первичных документах, исполненные от имени руководителей ООО "Интро", ООО "Интелис" и ООО "Профстиль" (Ратеговым А.В., Вахитовым Р.Р. (Беймуратовым Р.Р.- изменение фамилии с 23.11.2011) и Миновым А.В., соответственно) выполнены не указанными лицами, а иными неустановленными лицами.

Изложенные обстоятельства подателем жалобы не опровергнуты и свидетельствуют о недостоверности предоставленных обществом в подтверждение заявленных налоговых вычетов по НДС первичных документов по сделкам со спорными контрагентами.

Доводы налогоплательщика о недопустимости указанного экспертного заключения как доказательства по настоящему делу ввиду того, что названное заключение эксперта подготовлено с нарушениями действующего законодательства и при проведении экспертизы были допущены грубые ошибки, судом апелляционной инстанции отклоняются как необоснованные в силу следующего.

Так, согласно пункту 1 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

В соответствии с пунктом 2 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, если иное не предусмотрено Налогового кодекса Российской Федерации. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта.

По смыслу пункта 6 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщику сообщается информация о наличии предусмотренных в пункте 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации прав, которыми он может воспользоваться.

Из материалов дела следует, что с постановлением от 24.11.2014 N 21 о назначении почерковедческой экспертизы директор общества был ознакомлен 24.11.2014, что подтверждается протоколом об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы, составленным по форме, утвержденной приказом Федеральной налоговой службой России от 31.05.2007 N ММ-306/338@ (т.8 л.д. 18-22).

Согласно указанному протоколу директору заявителя разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации, при этом каких-либо замечаний к названному протоколу подателем жалобы заявлено не было, возражений относительно проведения экспертизы либо иных замечаний директором общества заявлено не было.

Доводы заявителя об отсутствии доказательств надлежащей квалификации эксперта Смагина Р.А. не могут быть приняты, поскольку в материалы дела представлено свидетельство на право производства судебных экспертиз от 24.03.2006 и сертификат компетентности эксперта от 16.08.2014 (т.8 л.д. 123, 124), и, более того, как верно отмечает суд первой инстанции, действующее законодательство предусматривает, что обязательная сертификация, прохождение которой требуется каждые пять лет (на что ссылается общество), касается деятельности государственных экспертов, а эксперты, не относящиеся к категории государственных экспертов, осуществляют сертификацию компетентности в добровольном порядке.

Утверждения общества о недостоверности выводов эксперта со ссылкой на проведение экспертизы по копиям документов, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку достаточность и надлежащее качество образцов для исследования при проведении почерковедческой экспертизы определяются непосредственно самим экспертом.

В соответствии с пунктом 5 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации эксперт вправе отказаться от дачи заключения, если представленные ему материалы являются недостаточными или он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы. В рассматриваемом случае эксперт посчитал предоставленные образцы достаточными для проведения исследования, и отвечающими установленным законом критериям с точки зрения их допустимости для проведения экспертизы.

Доводы налогоплательщика о некачественности проведенной экспертизы со ссылками на заключение специалиста от 03.04.2015 (т.6 л.д. 91-110) правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку мнение иного эксперта, выраженное в форме заключения специалиста без предупреждения его об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, само по себе не может являться основанием для признания выводов эксперта, проводившего почерковедческую экспертизу, недостоверными.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что заключение специалиста содержит оценочные и общие выводы о некачественности проведенной почерковедческой экспертизы, которые не могут быть положены в основу признания заключения эксперта Смагина Р.А. недостоверным.

Утверждения общества о необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства о проведении судебной почерковедческой экспертизы признаются судом апелляционной инстанции необоснованными, поскольку выполненная в ходе налоговой проверки почерковедческая экспертиза содержит все необходимые выводы и полностью отвечает принципам относимости и допустимости доказательств. Надлежащими доказательствами сведения, изложенные в заключении эксперта Смагина Р.А., налогоплательщиком не опровергнуты.

В то же время, по верному замечанию суда первой инстанции, выводы о необоснованности получения обществом налоговой выгоды, вопреки доводам заявителя, базируются не только на экспертном заключении N 412-2014, а на совокупности всех обстоятельств, установленных по настоящему делу.

Так, как установлено судом первой инстанции и не опровергнуто заявителем, у спорных контрагентов отсутствует штатная численность, основные и транспортные средства, необходимые для исполнения обязательств по заключенным с налогоплательщиком договорам, что подтверждается данными копий бухгалтерской и налоговой отчетности, полученными из соответствующих налоговых органов.

В частности, справки 2-НДФЛ в проверяемом периоде означенными юридическими лицами в инспекцию не предоставлялись; страховые взносы не перечислялись.

При этом ошибочными признаются утверждения общества о том, что в ходе проверки инспекцией не были установлены налоговые обязательства спорных контрагентов.

Из материалов дела следует, что МИФНС России N 1 по ХМАО-Югре были сделаны соответствующие запросы в налоговые органы по месту нахождения спорных контрагентов.

Так, в отношении ООО "Интелис" налоговым органом было направлено поручение об истребовании документов (информации) от 09.04.2014 N 09-3619 в ИФНС России N 43 по г.Москве, получен ответ вх. от 11.04.2014 N 102102, согласно которому означенный контрагент находится на общей системе налогообложения, последняя отчетность представлена 03.10.2012 за 9 месяцев 2012 года (т. 1 л.д. 97).

С целью получения информации по ООО "ПрофСтиль" инспекцией в ИФНС России N 23 по г. Москве направлено поручение об истребовании документов (информации) от 09.04.2014 N 09-3620, получен ответ вх. от 30.04.2014 N 24-10/5739, в соответствии с которым ООО "ПрофСтиль" также находится на общей системе налогообложения, последняя сданная отчетность по НДС за 4 квартал 2012 года (т. 1 л.д. 107).

В отношении ООО "Интро" установлено, что инспекцией в ИФНС России по г. Тюмени N 4 направлено поручение об истребовании документов (информации) от 09.04.2014 N 09-3608, получен ответ вх. от 02.06.2014 N 02161, согласно которому организация находится на общей системе налогообложения, последняя отчетность представлена за 12 месяцев 2013 года.

При этом анализ документов по настоящему делу позволяет прийти к выводу, что названные организации в налоговых декларациях отражали обороты, не соответствующие фактической выручке, поступившей на их расчетные счета; налоги заявлялись спорными контрагентами либо в минимальном размере, либо с нулевыми показателями.

Более того, согласно данным банковских выписок операции, свойственные при осуществлении обычной экономической деятельности (оплата за электроэнергию, водо - и теплоснабжение, расходы на приобретение ГСМ, аренда офисного помещения, транспортных средств, платежи за найм персонала), спорными контрагентами также не осуществлялись.

Вышеизложенное, как верно заключает суд первой инстанции, в своей совокупности свидетельствует об отсутствии у спорных контрагентов реальной возможности по поставке товара налогоплательщику в рамках заключенных с заявителем договоров поставки, а также по выполнению строительно-монтажных работ ООО "Интро" по договору субподряда от 19.06.2012, и, соответственно, о неправомерности заявленных ООО "Омич" налоговых вычетов по сделкам с ООО "Интро", ООО "ПрофСтиль" и ООО "Интелис".

Ссылки подателя жалобы в подтверждения реальности поставки спорного товара налогоплательщику именно указанными контрагентами на свидетельские показания судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку в отсутствие надлежащим образом оформленных первичных документов, о недостоверности которых было указано выше, свидетельские показания не могут быть признаны допустимыми доказательствами по делу.

Доводы общества о том, что им были понесены реальные расходы на приобретение песка и щебня, и, более того, сам факт приобретения данного товара налоговым органом не оспаривается, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку, как уже указывалось выше, в подтверждение обоснованности налоговых вычетов по НДС налогоплательщиком должны быть предоставлены документы, отвечающие критериям статей 169, 171 Налогового кодекса Российской Федерации и подтверждающие наличие реальных операций по оказанию услуг, выполнению работ конкретным, не "абстрактным" контрагентом. При этом, как установлено выше, обществом не доказан факт поставки спорного товара и выполнения спорных субподрядных именно названными контрагентами.

Изложенная правовая позиция соответствует разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в абзаце 7 пункта 8 Постановления от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", согласно которым следует принимать во внимание, что на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщику не могут быть предоставлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, поскольку положениями пункта 1 статьи 169 и пункта 1 статьи 172 Кодекса установлены специальные правила приобретения налогоплательщиком права на указанные вычеты.

Правомерным суд апелляционной инстанции признает и вывод суда первой инстанции о не проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе спорных контрагентов.

Заявителем не приведены доводы в обоснование выбора спорных контрагентов с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов и опыта.

Предоставленные обществом документы, подтверждающие, по мнению налогоплательщика, проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, в частности, регистрационные документы из информационного ресурса налоговых органов, свидетельствуют о наличии у общества стандартного пакета документов о создании спорных юридических лиц, но не о их деятельности и добросовестности поведения на хозяйственном рынке, при условии установленной совокупности обстоятельств о фиктивности спорных контрагентов как реально существующих юридических лиц и невозможности выполнения данными лицами работ и поставки товара, указанных в заключенных между ними и ООО "Омич" договорах.

Кроме того, как верно отмечает суд первой инстанции, предоставление копий паспортов директоров Минова А.В. и Вахитова Р.Р. также не свидетельствует о проявлении обществом должной осмотрительности, поскольку налогоплательщиком не представлено ни одного доказательства, подтверждающего источник получения указанных копий, равно как и осуществления между сторонами переписки либо каких-либо иных доказательств, подтверждающих факт взаимодействия общества и названных контрагентов.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о правомерности доначисления инспекцией обществу спорных сумм НДС, а также соответствующих сумм пени и штрафа по сделкам с ООО "Интро", ООО "Интелис" и ООО "Профстиль", в связи с чем решение налогового органа от 30.04.2015 N 09/2015 обоснованно признано законным и не подлежащим отмене в данной части.

Согласно оспариваемому решению налогового органа заявителю также был доначислен налог на прибыль организаций за 2012 год по сделкам с ООО "Интро" в размере 122 034 руб.

Из обжалуемого решения суда первой инстанции следует, что решение инспекции в данной части признано законным. При этом суд первой инстанции пришел к выводу, что спорные работы, расходы по которым были необоснованно учтены налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль организаций, выполнены не иным лицом, а самим обществом, т.е. фактически ООО "Омич" спорные расходы в данной части не понесены.

Согласно материалам дела между обществом и МП "Водоканал" заключен договор подряда от 19.06.2012 (т.5 л.д. 107-110), по условиям которого общество обязалось выполнить своими или привлеченными силами и средствами из дорожных железобетонных плит заказчика (МП "Водоканал") работы по устройству подъездных путей к скважинам N 31, 32 и 40 на территории в/з "Северный" по ул. Водопроводная, 2 в г. Ханты-Мансийске.

Сторонами согласована стоимость выполнения работ (согласно локальному сметному расчету), сроки выполнения работ.

Представленными в материалы дела документами подтверждается факт сдачи обществом работ заказчику (акт о приемке выполненных работ от 29.06.2012) и оплата заказчиком выполненных работ (т.5 л.д. 116-121).

Согласно пояснениям общества, с целью исполнения данного договора подряда заявителем был заключен договор субподряда от 19.06.2012 с ООО "Интро", в соответствии с которым на спорного контрагента была возложена обязанность по выполнению своими силами и средствами из железнодорожных плит работ по устройству подъездных путей к скважинам N 31, 32, 40 на территории в/з "Северны" по ул. Водопроводная, 2 в г. Ханты-Мансийске (т.6 л.д. 15-18).

При этом из акта о приемке выполненных работ от 29.06.2012 N 1 следует, что работы по устройству подъездных путей включают в себя выполнение планировки площадей бульдозерами, устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песка, уплотнение грунта вибрационными катками, устройство дорожных покрытий из сорных прямоугольных железобетонных плит.

В то же время проверкой установлено и подателем жалобы не опровергается, что в состав расходов по реализации налогоплательщик в 2012 году включил стоимость приобретенных у ООО "Интро" товара и оказанных данным контрагентом строительно-монтажных работ, при этом расходы, понесенные обществом в связи с приобретением материала для выполнения указанных работ в спорный период, ООО "Омич" были учтены дважды, в связи с чем основания для включения в расходы полной стоимости договора отсутствуют.

В постановлении от 03.07.2012 N 2341/12 по делу N А71-13079/2010-А17 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в силу положений Налогового кодекса Российской Федерации и постановления Пленума ВАС РФ N 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла. При этом в случае, когда налоговый орган установил непроявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам.

В абзацах 3, 4 пункта 8 постановления Пленума ВАС РФ N 57 разъяснено, что бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов. Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

В рассматриваемом случае установлено, что в проверяемый период ООО "Интро" не имело собственных трудовых, материально-технических ресурсов, позволяющих осуществлять субподрядные работы для ООО "Омич", и факт участия в спорных работах на спорном объекте работников указанной организации имеющимися в деле доказательствами не подтверждается, а также то, что заявитель при выборе данного контрагента не проявил должной осмотрительности.

Кроме того, предоставленные обществом в материалы дела первичные документы (акты формы КС-2 от 29.06.2012 и счеты-фактуры от 05.06.2012, от 29.06.2012, от 31.08.2012, от 02.08.2012 и от 30.09.2012) в подтверждение несения означенных расходов признаны документами, содержащими недостоверные сведения.

Доводы подателя жалобы об обратном судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку имеющимся в материалах дела экспертным заключением N 412-2014, допустимость которого в качестве доказательства по настоящему делу установлена выше, подтверждено, что подписи в указанных первичных документах от имени ООО "Интро" выполнены не Ратеговым А.В., а иным неустановленным лицом (т.4 л.д. 43-59).

Таким образом, в рассматриваемом случае определение размера налоговых обязательств должно было производиться обществом с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла, т.е. при определении расходов, подлежащих учету при исчислении налога на прибыль организаций, обществом должна была учитываться не общая стоимость выполненных работ, а рыночная стоимость тех работ, которые не были выполнены обществом самостоятельно, применяемая по аналогичным сделкам.

При этом в силу изложенных разъяснений в данном случае ввиду отсутствия надлежащим образом оформленных документов именно на обществе лежала обязанность доказать рыночность цен, примененных по отношению к тем работам, которые не были сделаны за счет ООО "Омич". Вместе с тем обществом соответствующие документы предоставлены не были.

При таких обстоятельствах подлежат отклонению и ссылки заявителя на наличие в материалах дела доказательств выполнения спорных работ иным лицом - ИП Карауш А.И., поскольку ООО "Омич" не доказан размер расходов, понесенных заявителем в связи с выполнением означенных работ указанным лицом.

Принимая во внимание изложенное, апелляционная коллегия признает правомерным доначисление ООО "Омич" спорных сумм по налогу на прибыль организаций за 2012 год по взаимоотношениям с ООО "Интро", в связи с чем решение налогового органа от 30.04.2015 N 09/2015 в данной части отмене не подлежит.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, отказав в удовлетворении требований заявителя в обжалуемой обществом части, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного оснований для отмены решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы общества в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя.

Поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы подлежала к уплате государственная пошлина в сумме 1500 руб., а обществом фактически уплачена государственная пошлина в сумме 3000 руб., то излишне уплаченная 1500 руб. подлежит возврату ООО "Омич" из федерального бюджета.

Денежные средства в размере 70 000 руб., перечисленные ООО "Омич" по чеку-ордеру Сбербанка России от 23.09.2016 через представителя Ефремову Ольгу Владимировну, в связи с отказом в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы подлежат возврату обществу с депозита Восьмого арбитражного апелляционного суда по следующим реквизитам: р/сч 40702810700000000305 филиал "Западно-Сибирский" ПАО БАНКА "ФК Открытие" г. Ханты-Мансийск к/сч 30101810465777100812 БИК 047162812 ОКТМО 71871000.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 03.06.2016 по делу N А75-9194/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью "Омич" (ИНН/КПП 8601003794/860101001, ОГРН 1028600512797, директор Головин Дмитрий Николаевич) 70 000 рублей, уплаченных по чеку-ордеру Сбербанка России от 23.09.2016 через представителя Ефремову Ольгу Владимировну, по следующим реквизитам: р/сч 40702810700000000305 филиал "Западно-Сибирский" ПАО БАНКА "ФК Открытие" г. Ханты-Мансийск к/сч 30101810465777100812 БИК 047162812 ОКТМО 71871000.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Омич" из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по чеку-ордеру Сбербанка России от 30.06.2016.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Ю.Н. Киричёк Е.П. Кливер