Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2016 г. N 09АП-59635/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 5 апреля 2017 г. N Ф05-14418/14 настоящее постановление оставлено без изменения

г.Москва

29 декабря 2016 г.

Дело N А40-187610/13

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 декабря 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Титовой И.А., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФКУ "УКС МЧС РОССИИ" (правопреемник - ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ МЧС РОССИИ ПО Г.МОСКВЕ) на решение Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2016 по делу N А40-187610/13, принятое судьей Акименко О.А. (89-1142)

по иску ОАО "Бамстройпуть" (ОГРН 1027500562869, 119361, Москва, 5-й Очаковский пер., 3)

к ФКУ "УКС МЧС РОССИИ" (ОГРН 1087746892595, 121352, ул.Давыдковская,д.7; правопреемник - ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ МЧС РОССИИ ПО Г.МОСКВЕ (ОГРН 1047796935295, адрес: 119034, г. Москва, ул. Пречистенка, д.22/2, стр.1)

о расторжении государственного контракта N 44 от 23.05.2011, взыскании задолженности в размере 379 485 284 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 043 584,53 руб. и встречному иску о расторжении названного контракта, взыскании 379 485 284 руб. задолженности, 53 502 216,39 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 912 086 058 руб. неустойки,

при участии в судебном заседании:

от истца: Бринзевич Н.К. по доверенности от 15.11.2016;

от ответчика: Ястребков Н.В. по доверенности от 30.11.2016 (от правопреемника); Чуев А.В. по доверенностям от 30.11.2016 и от 12.12.2016 (от правопредшественника и правопреемника), Журавлев С.Ф. по доверенности от 21.12.2016 (от правопреемника), Зайцев К.Е. по доверенности от 21.12.205 (от правопреемника), Митичкина О.С. по доверенности от 21.12.2015 (от правопредшественника),

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Бамстройпуть" (далее - истец, подрядчик) обратился с исковым заявлением в Арбитражный суд города Москвы о взыскании с ФКУ "УКС МЧС РОССИИ" (далее - ответчик, заказчик) 379.485.284,00 рублей задолженности по оплате выполненных в рамках государственного контракта N 44 от 23.05.2011 (далее - контракт) работ, 1.043.584,53 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, расторжении контракта.

Решением суда от 16.05.2014 оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2014, исковые требования удовлетворены.

При этом суды исходили из того, что подрядчик частично выполнил работу, предусмотренную контрактом, которую заказчик не оплатил, отметили не исполнение своих обязательств заказчиком.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20.01.2015, решение Арбитражного суда города Москвы от 16 мая 2014 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2014 года по делу N А40-187610/13 отменено дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением суда от 27.09.2016 иск подрядчика удовлетворен, в удовлетворении встречных требований заказчика о расторжении контракта, взыскании задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами и неустойки - отказано.

Не согласившись с принятым решением, заказчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных подрядчиком требований, удовлетворении заявленных заказчиком встречных требований, считает, что суд необоснованно взыскал денежные средства за выполненные истцом в рамках контракта работы, так как взысканная цена работ, превышала согласованный контрактом лимит, при ее расчете не правильно учтены выводы судебной экспертизы, отметил, что работы выполнены несвоевременно и не в полном объеме в связи с чем требование о взыскании неустойки заявлено обоснованно.

Истец в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, поскольку цена выполненных работ, подлежащих оплате, установлена судебной экспертизой, а просрочка в их выполнении вызвана действиями заказчика.

В судебном заседании представители ответчика доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представители истца поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают их необоснованными, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен государственный контракт N 44 от 23 мая 2011 г., согласно условий которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по проектированию и строительству жилого дома, предусмотренные техническим заданием.

В соответствии с п.п. 2.2.,2.1 договора стоимость работ по контракту 643 674 000 руб., включая НДС, в текущих ценах. Лимит финансирования определен на весь срок производства работ. Данная стоимость включает все работы подрядчика по проведению проектных и строительных работ, является фиксированной, не подлежит увеличению или уменьшению, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством.

В соответствии с п.4.1 контракта срок выполнения работ по контракту - начало - с момента подписания государственного контракта, окончание - 01 ноября 2013 г.

Дополнительным соглашением N 1 от 20.06.2011 к контракту срок работ изменен до III квартала 2012 года (до 01.10.2012).

Порядок сдачи-приемки работ установлен ст.6 контракта.

В силу п.6.2. контракта заказчик обязан в течение 5рабочих дней рассмотреть и подписать акты формы КС-2, КС-3 или направить подрядчику мотивированный отказ от приемки работ.

Авансирование контрактом не предусмотрено и оплата выполненных работ осуществляется в порядке, предусмотренном п.п.2.3.3.1., 2.3.3.2 контракта.

Пунктом 7.3.1. контракта предусмотрено взыскание неустойки за нарушение сроков выполнения работ по вине подрядчика в размере 0,1% от стоимости контракта за каждый день просрочки.

Обращаясь в арбитражный суд с иском, истец сослался на то, что выполненные работы ответчиком, в нарушение условий контракта, в полном объеме не оплачены, в связи с чем за ним образовалась задолженность. Ссылаясь на существенное нарушение ответчиком условий договора (не оплату своевременно выполненной работы), истец просит расторгнуть государственный контракт.

Ответчик, обратившись в арбитражный суд со встречным иском, указал на наличие оснований для расторжения контракта в связи существенным нарушением договорных обязательств подрядчиком (невыполнение всех предусмотренных контрактом работ в установленный срок), наличие оснований для взыскания неотработанного аванса, процентов на него в порядке ст.ст.395, 1107 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ, Кодекс).

Из материалов дела усматривается, что между сторонами без замечаний подписаны Акты выполненных работ по форме КС-2 N N 1 от 20.07.2011 г., 2 от 22.09.2011 г., 3 от 22.09.2011 г., 4 от 22.09.2011 г., 5 от 22.09.2011 г., 6 от 22.09.2011 г., 7 от 22.09.2011 г., N 8 от 13.04.2012 г., 9 от 13.04.2012 г., 10 от 13.04.2012 г., 11 от 02.07.2012 г., 12 от 02.07.2012 г., 13 от 23.08.2012 г., 14 от 07.09.2012 г., 15 от 07.09.2012 г., справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 NN 1 от 20.07.2011 г. на сумму 21 733 759 руб., N 2 от 22.09.2011 г. на сумму 22 864 169 руб., N 3 от 13.04.2012 г. на сумму 141 582 217 руб., N 2 от 02.07.2012 г. на сумму 68 163 906 руб., N 3 от 23.08.2012 г. на сумму 17 889 429 руб., 3 4 от 07.09.2012 г. на сумму 29 338 229 руб. на общую сумму 301 571 709 руб.

В обоснование требования истец указывал, что помимо этого истец также выполнил работы на сумму 524 117 975 руб., что подтверждается Актами по форме КС-2 N N 18 от 09.09.2013 г. на сумму 29 872 951 руб., 19 от 09.09.2013 г. на сумму 22 751 243 руб., 20 от 09.09.2013 г. на сумму 18 812 009 руб., 21 от 09.09.2013 г. на сумму 23 909 461 руб., 22 от 09.09.2013 г. на сумму 14 199 671 руб., 23 от 09.09.2013 г. на сумму 27 593 544 руб., 24 от 09.09.2013 г. на сумму 26 405 777 руб., 25 от 09.09.2013 г. на сумму 41 496 448 руб., 26 от 09.09.2013 г. на сумму 65 373 236 руб., 27 от 09.09.2013 г. на сумму 61 484 719 руб., 28 от 09.09.2013 г. на сумму 26 114 343 руб., 29 от 09.09.2013 г. на сумму 134 694 757 руб., 30 от 09.09.2013 г. на сумму 31 409 816 руб.

Вышеуказанные Акты выполненных работ по форме КС-2, справки по форме КС-3 за отчетный период с 10.01.2013 г. по 09.09.2013 г. были направлены истцом в адрес ответчика, что подтверждается исх. письмом N 13-854 от 30.09.2013 г., N 854 от 30.09.2013 г. и получены последним 30.09.2013, что подтверждается подписью ответственного лица организации (т.2, л.д.79-80), однако эти акты не были подписаны заказчиком и мотивированный отказ по ним не был дан в установленный контрактом срок.

Общая сумма выполненных истцом работ составила 825 689 684 руб. (301 571 709 руб. (двухсторонние акты) +524 117 975 руб. (односторонние акты)).

Ответчик произвел оплату выполненных работ в размере 446 204 400 руб., что подтверждается платежными поручениями N N 339 от 01.08.2011 г., 571 от 04.10.2011 г., 410 от 07.11.2011 г., 199 от 21.12.2011 г., 410 от 23.12.2011 г., 745 от 10.07.2012 г., 522 от 30.08.2012 г., 488 от 12.09.2012 г., 63 от 04.06.2013 г. и не оспаривается сторонами.

В связи с чем сумма задолженности ответчика по выполненным истцом работам составила 379 485 284 руб. Кроме того истец указывает, что ответчик регулярно допускал не исполнение своих обязательств, что подтверждается письмами исх. N N 13-674 от 13.06.2013 г., 13-755 от 29.07.2013 г., 13-760 от 31.07.2013 г., 13-764 от 01.08.2013 г., 13-765 от 01.08.2013 г., 13-855 от 30.09.203г.

В связи с чем истец обратился к ответчику с претензией 13.12.2013 г. N 13-1048 с предложением о расторжении контракта и оплате суммы задолженности в размере 379 485 284 руб.

Ответчик, возражая против заявленных исковых требований, указал в отзыве на иск, что требование истца об оплате работ свыше стоимости работ по контракту противоречит действующему законодательству и сложившейся судебной практике и является незаконным. Ответчик указывает, что согласно Дополнительному соглашению N 4/1 от 15.11.2012 г. к контракту стоимость работ по контракту составляет 416 778 507 руб. в текущих ценах, в том числе все установленные законом налоги, сборы и обязательные платежи. Таким образом, на дату рассмотрения иска цена контракта составляет 416 778 507 руб.

Из материалов дела усматривается, что п. 1 Дополнительного соглашения N 4/2 от 19.11.2012 г. подписанным со стороны истца и ответчика стороны установили признать недействительным Дополнительное соглашение N 4/1 от 15.11.2012 г. к государственному контракту N 44 от 23.05.2011 г.

В связи с чем стороны согласовали сумму контракта - 643 674 000 руб.

Согласно п. 3.1.20 государственного контракта установлено обязательство подрядчика осуществить выполнение работ в пределах стоимости, указанной в п. 2.1 государственного контракта.

Из материалов дела усматривается и не оспаривается сторонами, что ответчиком оплачены работы в размере 446 204 400 руб.

П. 6.1 контракта установлено, что подрядчик в срок с 22- го по 28-е число каждого месяца представляет заказчику акты приемки выполненных работ (по форме КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, а также все документы, подтверждающие фактическое выполнение работ, в том числе исполнительную документацию, Акты и справки по формам КС-2 и КС-3 являются основанием для ежемесячных расчетов.

П. 6.2 контракта предусмотрено, что заказчик в течение 5-ти рабочих дней рассматривает и оформляет представленные документы или направляет мотивированный отказ.

Мотивированный отказ от приемки работ ответчик не представил.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу, что поскольку работы на сумму 197 469 600 руб. выполнены истцом в пределах цены контракта (643 674 000 руб. - 446 204 400 руб.), данные работы подлежат оплате в соответствии с условиями государственного контракта, а также действующим законодательством.

Согласно п. 2 Соглашения N 4/1 от 15.11.2012 г. п. 2.1 госконтракта изложен в редакции "строительство гаражной секции и встроенного 1-го этажа (досугового центра) осуществляется подрядчиком за счет собственных средств и не оплачивается заказчиком". П. 2.3.3.2 контракта дополнен : "оплата выполненных работ производится заказчиком с применением понижающего коэффициента К=0,6475".

В соответствии со Свидетельством о государственной регистрации от 12.03.2013 г. N 77-АО 634057 строительство объекта осуществляется на земельном участке площадью 9 875 кв.м адрес: г. Москва, ул. Милашенкова, вл. 6, находящемся в федеральной собственности и предоставленном в постоянное (бессрочное) пользование.

Следовательно, приведенное Дополнительное соглашение, затрагивая вопросы федеральной собственности, нарушает публичные интересы. На земельном участке, находящемся в федеральной собственности истец не может осуществлять строительство в своих целях. Безвозмездное строительство противоречит принципу деятельности любого юридического лица, являющегося коммерческой организацией, поскольку извлечение прибыли является основной целью деятельности таких организаций (ст. 50 ГК РФ).

Также из материалов дела усматривается, что согласно задания на проектирование объекта (Приложение к Дополнительному соглашению N 4/1) ответчик увеличил площадь объекта и снизил общую стоимость работ по контракту.

Кроме того, суд первой инстанции посчитал, что сумма выполненных работ в размере 182 015 684 руб. сверх цены установленной контрактом, также подлежит оплате ответчиком, поскольку в материалы дела представлены доказательства понесения истцом фактических затрат в связи с выполнением данных работ: паспортами качества на кирпич и керамические изделия, реестрами исполнительной документации, паспортами на сталь арматурную, актами освидетельствования скрытых работ, паспортами на бетонную смесь, протоколами испытаний, геодезическими схемами, общими журналами работ N 1 и 2 положительным заключением государственной экспертизы Рег. N 77-1-2-0067-14 по Объекту капитального строительства: Жилой дом с подземной автостоянкой и встроенным общественным центром семейного досуга.

Определением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-187610/13 была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено АНО "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА", а именно экспертам Железняку Сергею Константиновичу, Вершининой Ольге Сергеевне, Сяськову Кириллу Константиновичу, Ковалевскому Дмитрию Алексеевичу, Шаталовой Елизавете Петровне, перед экспертами поставлены следующие вопросы:Соответствует ли выполненные ОАО "Бамстройпуть" строительно-монтажные работы техническому заданию к Контракту, проектно-сметной документации, действующим стандартам, нормам и правилам производства данного вида работ? Какова действительная стоимость фактически выполненных работ, исходя из расценок, указанных в локальных сметах? Установить соответствие качества выполненных ОАО "Бамстройпуть" работ по государственному контракту N 44 на объекте по адресу: г.Москва, ул. Милашенкова, вл. 6 требованиям норм и правил производства таких работ, проектно-сметной документации и условиям контракта? Установить наличие либо отсутствие недостатков выполненных истцом работ по государственному контракту N 44 на объекте по адресу: г. Москва, ул. Милашенкова, вл. 6, в случае их наличия определить объем и стоимость устранения этих недостатков? Определить фактический объем и стоимость выполненных работ заявленных в Актах выполненных работ и Справках о стоимости выполненных работ по форме КС-2, КС-3 на сумму 524 117 975,00 руб., а именно: КС-2 N 18 от 09.09.13г. на сумму 29 872 951,00 руб.: КС-2 N 19 от 09.09.13г. на сумму 22 751 243,00 руб.; КС-2 N 20 от 09.09.13г. на сумму 18 812 009,00 руб.; КС-2 N 2 1 от 09.09.13г. на сумму 23 909 461,00 руб.; КС-2 N22 от 09.09.13г. на сумму 14 199 671,00 руб.; КС-2 N 23 от 09.09.13г. на сумму 27 593 544,00 руб.; КС-2 N 24 от 09.09.13г. на сумму 26 405 777,00 руб.; КС-2 N 25 от 09.09.13г. на сумму 41 496 448,00 руб.; КС-2 N 26 от 09.09.13г. на сумму 65 373 236,00 руб.; КС-2 N 27 от 09.09.13г. на сумму 61 484 719,00 руб.; КС-2 N 28 от 09.09.13г. на сумму 26 114 343,00 руб.; КС-2 N 29 от 09.09.13г. на сумму 134 694 757,00 руб.; КС-2 N 30 от 09.09.13г. на сумму 31 409 816,00 руб.; КС-3 N 1 от 09.09.2013 г. на сумму 524 117 975,00 руб. Дать заключение, не нарушает ли возведенный Объект права и охраняемые законом интересы других лиц, не создает угрозу жизни и здоровью граждан?

В соответствии с экспертным заключением от 27.06.2016 г. установлено, что работы истцом выполнялись по проектной документации, объем выполненных работ соответствует проектной документации, однако существуют некоторые противоречия между техзадание и проектной документацией: Площадь участка по проектной документации незначительно превышает площадь участка, предусмотренную техзаданием (на 0,0275 га) Общая площадь здания по проектной документации значительно превосходит общую площадь, указанную в техзадании (на 7942,9 - 7352,9 м2 +/-5%).

1.Общая площадь квартир, предусмотренная проектной документацией, больше чем предусмотренная в техзадании (на 2109,4м2 ()+/-5%) общая площадь общественного центра, предусмотренная проектной документацией, больше чем предусмотренная в техзадании (на 567 м2) Количество машиномест по проектной документации меньше чем по техзаданию (на 55 м/мест) Этажность здания по проектной документации выше чем по техзаданию (на 55 м/мест) Этажность здания по проектной документации выше чем по техзаданию (на 5-8 этажей). Строительно-монтажные работы, выполненные ОАО "Бамстройпуть", соответствуют СП 54.13330.2011 "Здания жилые многоквартирные" (СНиПЗ1-01-2003), СП 20.13330.2011 нагрузки и воздействия ввиду отсутствия в конструкциях каркаса дефектов, снижающих их несущую способность.

2.Стоимость выполненных работ исходя из базовых расценок, указанных в локальных сметах, составляет: 104 531 248,04 руб. Пересчет из базовых цен в текущие в сметах, представленных экспертам, не произведен. Пересчет из базовых смет в текущие был произведен при оформлении форм КС-2. По результатам ультразвукового обследования были получены следующие результаты: прочность монолитной ж/б стен имеет разбросзначений 37-51 МПа, среднее значение 44 МПа; прочность монолитного ж/б перекрытия имеет разброс значений 26, 52-29,18 МПа, среднее значение 27,67 МПа; прочность лифтовой шахты имеет разброс значений 26,68-30, 25 МПа, среднее значение 26,68 Мпа, прочность монолитного ж/б колонн имеет разброс значений 50-60 МПа, среднее значение 55 МПа. По требованиям норм, прочность железобетонных конструкций должна быть не менее 15,0 МПа, результаты обследования показывают, что прочность конструктивных элементов здания не выходит за пределы нормативных значений.

3.На основании визуального осмотра строящегося здания не обнаружены дефекты, снижающие его несущую способность. Конструктивное решение основных несущих конструкций соответствует проектному решению на момент проведения обследования.

Выявлены недостатки выполненных истцом работ по государственному контракту N 44 на объекте по адресу г. Москва, ул. Милашенкова, вл.6. Стоимость их устранения (дефекты бетонирования конструкций определена на основании локальной сметы (Приложение N 3 локальный сметный расчет N 1 ремонт дефектных участков бетона)) составляет 207 317,62 руб. Для всех КС (кроме КС-2 N 25 от 09.09.2013 г. на сумму 41 496 448 руб. и КС-3 N 1 от 09.09.2013 г. на сумму 524 117 975 руб.) выполнение подтверждено актами приемки работ и результатами визуального и инструментального контроля (Приложения N 1,2 фотофиксация обмеров конструкций и схемы инструментального контроля).

В результате проведенного осмотра и обследования объекта получены следующие данные по выполнению работ по КС-2 и К-3: Кс-2 N 18 от 09.092013 г., N 19 от 09.09.2013 г., N 20 от 09.09.2013 г., N 21 от 09.09.2013 г., N 22 от 09.09.2013 г., N 23 от 09.09.2013 г., N 24 от 09.09.2013 г., N 25 от 09.09.2013 г., N 26 от 09.09.2013 г., N 27 от 09.09.2013 г., N 28 от 09.09.2013 г., N 29 от 09.09.2013 г., N 30 от 09.09.2013 г., выполнены и соответствует общей сумме вышеуказанных КС-3 Стоимость устранения локальных дефектов по дефектной ведомости составляет 207 317,62 руб. Таким образом, стоимость выполненных работ, заявленных в актах выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ по форме КС-2, КС-3 составляет 523 910 657,38 руб.

В результате исследования экспертами было выявлено: объект строительства обладает проектной устойчивостью прогрессирующему разрушению коэффициент запаса > 2. Полученные в результате проведения экспертизы данные свидетельствуют об отсутствии факторов, создающих угрозу жизни и здоровью граждан по прочностным характеристикам на дату проведения экспертизы. Эксперты рекомендуют обеспечить консервацию объекта с целью защиты бетона балконных плит и перекрытий от воздействия атмосферных осадков и обеспечения его устойчивости. У экспертов отсутствуют документы, свидетельствующие о каких-либо нарушениях прав и интересов других лиц возведенным объектом.

В соответствии с экспертным заключением по строительной экспертизе проектная документация на строительство жилого дома с подземной автостоянкой и встроенным общественным центром семейного досуга по адресу: ул. Милашенкова, вл.6, Бутырксий район, Север-Восточный административный округ города Москвы соответствует требованиям технических регламентов, нормативных технических документов, результатам инженерных изысканий и требованиям к содержанию разделов проектной документации (стр.56 заключения).

Отказывая в оплате стоимости работ, выполненных на основании государственного контракта N 44 от 23 мая 2011 г. ответчик исходил из отсутствия заключенного в соответствии с требованиями Закона N 94-ФЗ дополнительного соглашения к контракту, предусматривающего увеличение твердой цены контракта и предусматривающего производство дополнительных работ, не предусмотренных технически заданием к контракту.

Целью регулирования Закона N 94-ФЗ, и впоследствии Закона N 44-ФЗ, являлось и являются, в том числе, предотвращение неэффективного использования бюджетных денежных средств и недопущение предоставления отдельным лицам преимуществ в получении госзаказа по сравнению с теми претендентами, кто имеет возможность предложить более выгодные условия удовлетворения государственных либо муниципальных нужд.

Однако факт сговора между сторонами или злоупотребления в иной форме, что свидетельствовало бы о направленности действий лиц на обход конкурсной процедуры отбора подрядчика, судом не установлено.

С учетом того, что необходимость проведения работ, предусмотренных в актах для достижения целей контракта, факт их выполнения, отсутствие претензий относительно объема и качества выполненных работ, а также потребительская ценность результата работ, ответчиком не опровергаются, отказ в иске со ссылкой на несоблюдение требований Закона N 94-ФЗ, принятого в обеспечение одних публичных интересов, в том числе для предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов, по существу, противопоставляется другим публичным интересам, касающимся недопустимости причинения ущерба государственной собственности и вопросов социального обеспечения населения. Такое противопоставление при отсутствии в действиях истца намерения обойти закон либо признаков недобросовестности или иного злоупотребления при осуществлении спорных работ без заключения дополнительного соглашения к государственному контракту, о необходимости проведения дополнительных работ до начала их выполнения, противоречит задачам судопроизводства в арбитражных судах, закрепленным в статье 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Указанная позиция соответствует правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 07.04.2016 г. N 302-ЭС15-17338 по Делу N А58-4189/2014.

В соответствии с п.1 ст. 743 Гражданского кодекса российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Утвержденное ответчиком 08.06.2012 г. задание на проектирование указывает на то, какие именно были требования у заказчика к объекту строительства, а также на то, что проектная документация разрабатывалась не в соответствии с техническим заданием, а согласно указанному заданию.

Таким образом, выполненные истцом работы не являются дополнительными работами и, следовательно, такие работы не предусматривают отдельного согласования с ответчиком, как этого требует п.3 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ - обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Статья 310 ГК РФ указывает на то, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

Ответчик обязательства по возмещению произведенных фактических затрат по контракту не выполнил, доказательства оплаты долга в полном объеме не представил.

В связи с чем суд первой инстанции пришел к выводу, что с ответчика подлежат взысканию денежные средства в размер 379 277 966,38 руб. с учетом стоимости устранения недостатков работ в размере 207 317,62 руб.

В свою очередь, согласно п. 12.2 контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным законодательством.

В соответствии с пунктом 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" расторжение государственного контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным действующим гражданским законодательством.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 450 ГК РФ, по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной; существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В связи с тем, что ответчиком неоднократно допускалось не исполнение своих обязательств по контракту, что подтверждается письмами исх. N N 13-674 от 13.06.2013 г., 13-755 от 29.07.2013 г., 13-760 от 31.07.2013 г., 13-764 от 01.08.2013 г., 13-765 от 01.08.2013 г., 13-855 от 30.09.203 г., истцом в адрес ответчика направлялась претензия, а также уведомление о расторжении государственного контракта.

Учитывая изложенное, требование истца в части расторжения Государственного контракта N 44 от 23.05.2011 г., суд первой инстанции правомерно признал подлежащим удовлетворению как законное и обоснованное нормами права и соответствующее установленным судом обстоятельствам дела.

Истцом в соответствии со ст.ст. 395 ГК РФ, начислены проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1 043 584,53 руб.

Суд первой инстанции, проверив расчет истца, посчитал требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами обоснованными и подлежащими удовлетворению в размере 1 043 584,53 руб.

Федеральное казенное учреждение "Управление капительного строительства МЧС России" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с встречным иском к Открытому акционерному обществу "Бамстройпуть" о расторжении государственного контракта N 44 от 23.05.2011 г., заключенного между Федеральным казенным учреждением "Управление капитального строительства МЧС России" и Открытым акционерным обществом "Бамстройпуть", взыскании задолженности по государственному контракту в размере 379 485 284 руб., взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 53 502 216,39 руб., взыскании задолженности по стоимости устранения локальных дефектов по дефектной ведомости в размере 207 317,62 руб., взыскании неустойки в размере 912 086 058 руб., взыскании задолженности за проведение судебной экспертизы в размере 3 668 542,40 руб. и в размере 1 081 457,60 руб.

Протокольным определением Арбитражного суда г. Москвы от 18.08.2016 г. встречное исковое заявление принято к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Как усматривается из материалов дела, между истцом по первоначальному иску (заказчик) и ответчиком по первоначальному иску (подрядчик) заключен государственный контракт N 44 от 23 мая 2011 г., согласно условий которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по проектированию и строительству жилого дома, предусмотренные техническим заданием.

В соответствии с п.2.1 договора стоимость работ по контракту 643 674 000 руб. в текущих ценах. Лимит финансирования определен на весь срок производства работ.

В соответствии с п.2.2 стоимость выполнения всех работ, являющихся предметом контракта, является фиксированной и не подлежит увеличению или уменьшению, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В соответствии с п.4.1 контракта срок выполнения работ по контракту - начало - с момента подписания государственного контракта, окончание - 01 ноября 2013 г. В обосновании встречных исковых требований ответчик по первоначальному иску указывает, что до настоящего времени подрядчиком не исполнены обязательства по контракту в части п.2.3.1, а именно: согласования проектной документации с заказчиком, эксплуатационными организациями, в государственных органах, органах государственного надзора и контроля, а также органах местного самоуправления и организациях, выдавших ТУ; передачи по сопроводительным документам заказчика проектно-сметной документации в органы государственной экспертизы, непосредственно принимая участие в процессе ее рассмотрения, получении замечаний и их устранения за свой счет в максимально короткие сроки, обеспечивающие получение положительного заключения органа государственной экспертизы и соответствия сметной стоимости согласно с графиком выполнения работ. Таким образом, ответчик по первоначальному иску указывает, что истцом по первоначальному иску не исполнил обязательства, предусмотренные договором в части проектных работ: у ответчика по первоначальному иску отсутствует проектно-сметная документация, прошедшая государственную экспертизу ФГУ "Главгосэкспертиза России" и получившая положительное заключение, которая содержит достоверная определение сметной стоимости строительства.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что истец по первоначальному иску неоднократно обращался в адрес ФКУ "УКС МЧС России" с требованием представить договоры с ОАО "МОЭК" И ОАО "МОЭСК" на технологическое присоединение по теплоснабжению и электроснабжению, решение о сносе существующих строений, поскольку данное обстоятельство делает невозможным сдачу проектной документации для проведения государственной экспертизы, в подтверждении чего в материалы представлены письма N 1767 от 02.08.2013 г., N 2254 от 30.09.2013 г., а также информировал ответчика по первоначальному иску об отсутствии подтверждения лимитов финансирования (поскольку представленная сметная документация превышает лимиты финансирования), что подтверждается письмами истца от 31.07.2013 г., N 1718 от 30.07.2016 г.

В силу ст. 759 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации. Задание на выполнение проектных работ может быть по поручению заказчика подготовлено подрядчиком. В этом случае задание становится обязательным для сторон с момента его утверждения заказчиком. Подрядчик обязан соблюдать требования, содержащиеся в задании и других исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ, и вправе отступить от них только с согласия заказчика.

Из материалов дела усматривается, что ответчик по первоначальному иску выдал истцу по первоначальному иску задание на проектирование, при этом установил предельную максимальную стоимость, то есть лимит финансирования.

В соответствии с п.1 ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Согласно п.3 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

Определением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-187610/13 была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено АНО "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА", а именно экспертам Железняку Сергею Константиновичу, Вершининой Ольге Сергеевне, Сяськову Кириллу Константиновичу, Ковалевскому Дмитрию Алексеевичу, Шаталовой Елизавете Петровне, перед экспертами поставлены следующие вопросы:Соответствует ли выполненные ОАО "Бамстройпуть" строительно-монтажные работы техническому заданию к Контракту, проектно-сметной документации, действующим стандартам, нормам и правилам производства данного вида работ? Какова действительная стоимость фактически выполненных работ, исходя из расценок, указанных в локальных сметах? Установить соответствие качества выполненных ОАО "Бамстройпуть" работ по государственному контракту N 44 на объекте по адресу: г. Москва, ул. Милашенкова, вл. 6 требованиям норм и правил производства таких работ, проектно-сметной документации и условиям контракта? Установить наличие либо отсутствие недостатков выполненных истцом работ по государственному контракту N 44 на объекте по адресу: г.Москва, ул. Милашенкова, вл. 6, в случае их наличия определить объем и стоимость устранения этих недостатков? Определить фактический объем и стоимость выполненных работ заявленных в Актах выполненных работ и Справках о стоимости выполненных работ по форме КС-2, КС-3 на сумму 524 117 975,00 руб., а именно: КС-2 N 18 от 09.09.13 г. на сумму 29 872 951,00 руб.: КС-2 N 19 от 09.09.13г. на сумму 22 751 243,00 руб.; КС-2 N 20 от 09.09.13г. на сумму 18 812 009,00 руб.; КС-2 N 2 1 от 09.09.13г. на сумму 23 909 461,00 руб.; КС-2 N 22 от 09.09.13г. на сумму 14 199 671,00 руб.; КС-2 N 23 от 09.09.13г. на сумму 27 593 544,00 руб.; КС-2 N 24 от 09.09.13г. на сумму 26 405 777,00 руб.; КС-2 N 25 от 09.09.13г. на сумму 41 496 448,00 руб.; КС-2 N 26 от 09.09.13г. на сумму 65 373 236,00 руб.; КС-2 N 27 от 09.09.13г. на сумму 61 484 719,00 руб.; КС-2 N 28 от 09.09.13г. на сумму 26 114 343,00 руб.; КС-2 N 29 от 09.09.13г. на сумму 134 694 757,00 руб.; КС-2 N 30 от 09.09.13г. на сумму 31 409 816,00 руб.; КС-3 N 1 от 09.09.2013 г. на сумму 524 117 975,00 руб. Дать заключение, не нарушает ли возведенный Объект права и охраняемые законом интересы других лиц, не создает угрозу жизни и здоровью граждан?

В соответствии с экспертным заключением от 27.06.2016 установлено, что работы истцом выполнялись по проектной документации, объем выполненных работ соответствует проектной документации, однако существуют некоторые противоречия между техзадание и проектной документацией: Площадь участка по проектной документации незначительно превышает площадь участка, предусмотренную техзаданием (на 0,0275 га) Общая площадь здания по проектной документации значительно превосходит общую площадь, указанную в техзадании (на 7942,9 - 7352,9м2 +/-5%).

4.Общая площадь квартир, предусмотренная проектной документацией, больше чем предусмотренная в техзадании (на 2109,4м2 ()+/-5%) общая площадь общественного центра, предусмотренная проектной документацией, больше чем предусмотренная в техзадании (на 567 м2) Количество машиномест по проектной документации меньше чем по техзаданию (на 55 м/мест) Этажность здания по проектной документации выше чем по техзаданию (на 55 м/мест) Этажность здания по проектной документации выше чем по техзаданию (на 5-8 этажей). Строительно-монтажные работы, выполненные ОАО "Бамстройпуть", соответствуют СП 54.13330.2011 "Здания жилые многоквартирные" (СНиПЗ1-01-2003), СП 20.13330.2011 нагрузки и воздействия ввиду отсутствия в конструкциях каркаса дефектов, снижающих их несущую способность.

5.Стоимость выполненных работ исходя из базовых расценок, указанных в локальных сметах, составляет: 104 531 248,04 руб. Пересчет из базовых цен в текущие в сметах, представленных экспертам, не произведен. Пересчет из базовых смет в текущие был произведен при оформлении форм КС-2. По результатам ультразвукового обследования были получены следующие результаты: прочность монолитной ж/б стен имеет разбросзначений 37-51 МПа, среднее значение 44 МПа; прочность монолитного ж/б перекрытия имеет разброс значений 26,52-29,18 МПа, среднее значение 27,67 МПа; прочность лифтовой шахты имеет разброс значений 26,68-30,25 МПа, среднее значение 26,68 Мпа, прочность монолитного ж/б колонн имеет разброс значений 50-60 МПа, среднее значение 55 МПа. По требованиям норм, прочность железобетонных конструкций должна быть не менее 15,0 МПа, результаты обследования показывают, что прочность конструктивных элементов здания не выходит за пределы нормативных значений.

6.На основании визуального осмотра строящегося здания не обнаружены дефекты, снижающие его несущую способность. Конструктивное решение основных несущих конструкций соответствует проектному решению на момент проведения обследования.

Выявлены недостатки выполненных истцом выполненных истцом работ по государственному контракту N 44 на объекте по адресу г. Москва, ул. Милашенкова, вл.6. Стоимость их устранения (дефекты бетонирования конструкций определена на основании локальной сметы (Приложение N 3 локальный сметный расчет N 1 ремонт дефектных участков бетона)) составляет 207 317,62 руб. Для всех КС (кроме КС-2 N 25 от 09.09.2013 г. на сумму 41 496 448 руб. и КС-3 N 1 от 09.09.2013 г. на сумму 524 117 975 руб.) выполнение подтверждено актами приемки работ и результатами визуального и инструментального контроля (Приложения N 1,2 фотофиксация обмеров конструкций и схемы инструментального контроля).

Истец выполнил основной объем работ по контракту, однако отсутствие подтверждения лимитов финансирования препятствует получению заключения государственной экспертизы о достоверности определения сметной стоимости строительства, в связи с чем суд приходит к выводу, что получение заключения государственной экспертизы оказалось невозможным по вине ответчика по первоначальному иску, который уклонился от урегулирования вопроса, не оказав подрядчику необходимое содействие.

Учитывая изложенное суд первой инстанции правомерно посчитал, что требования истца о взыскании с ответчика задолженности и расторжении государственного контракта по изложенным во встречно иске основаниям не подлежат удовлетворению.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для удовлетворения требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами.

Из материалов дела следует, что истец по встречному иску заявил требование о взыскании задолженности по стоимости устранения локальных дефектов по дефектной ведомости в размере 207 317,62 руб.

Учитывая, что суд первой инстанции удовлетворил первоначальные требования с учетом стоимости качественно выполненных работ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что встречные исковые требования о взыскании 207 317,62 руб. не подлежали удовлетворению.

Ответчик по первоначальному иску заявил встречное исковое требование о взыскании с истца по первоначальному иску неустойки в размере 912 086 058 руб.

В соответствии с п.7.3.1 контракта в случае нарушение сроков выполнения работ, заказчик вправе потребовать уплаты подрядчиком неустойки в размере 0,1% от стоимости контракта, за каждый день просрочки их исполнения.

Ответчик по встречному иску указывает, что в ходе исполнения контракта, ответчик неоднократно организовывал технические, рабочие и выездные совещания с участием представителем заказчика и подрядчика, в том числе для обсуждения причин неисполнения условий государственного контракта.

Согласно ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

В соответствии со ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим.

Из материалов дела следует, что истец по первоначальному иску также выполнил работы на сумму 524 117 975 руб., что подтверждается Актами по форме КС-2 N N 18 от 09.09.2013 г. на сумму 29 872 951 руб., 19 от 09.09.2013 г. на сумму 22 751 243 руб., 20 от 09.09.2013 г. на сумму 18 812 009 руб., 21 от 09.09.2013 г. на сумму 23 909 461 руб., 22 от 09.09.2013 г. на сумму 14 199 671 руб., 23 от 09.09.2013 г. на сумму 27 593 544 руб., 24 от 09.09.2013 г. на сумму 26 405 777 руб., 25 от 09.09.2013 г. на сумму 41 496 448 руб., 26 от 09.09.2013 г. на сумму 65 373 236 руб., 27 от 09.09.2013 г. на сумму 61 484 719 руб., 28 от 09.09.2013 г. на сумму 26 114 343 руб., 29 от 09.09.2013 г. на сумму 134 694 757 руб., 30 от 09.09.2013 г. на сумму 31 409 816 руб.

Вышеуказанные Акты выполненных работ по форме КС-2, справки по форме КС-3 за отчетный период с 10.01.2013 г. по 09.09.2013 г. были направлены истцом по первоначальному иску в адрес ответчика по первоначальному иску, что подтверждается исх. письмом N 13-854 от 30.09.2013 г., N 854 от 30.09.2013 г. и получены последним, что подтверждается подписью ответственного лица организации.

Общая сумма выполненных истцом по первоначальному иску работ составила 825 689 684 руб. (301 571 709 руб. +524 117 975 руб.).

В силу статьи 329 Кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу пункта 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Пунктом 3 статьи 405 ГК РФ предусмотрено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Отказывая ответчику в удовлетворении встречных исковых требований в части неустойки, суд первой инстанции, сделал вывод, что истец по первоначальному иску выполнил работы по контракту в предусмотренный контрактом срок тот объем работ.

При этом действия ответчика по первоначальному иску привели к увеличению сроков выполнения работ по контракту, а именно истец по первоначальному иску информировал ответчика по первоначальному иску об отсутствии Постановления РФ о проектировании и строительстве, об отсутствии подтверждения лимитов финансирования, что подтверждается письмами от 31.07.2013 г., от 30.07.2016 г.

Проанализировав совокупность указанных обстоятельств дела и оценив по правилам статей 65, 71 АПК РФ представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что названные выше обстоятельства, возникшие по вине заказчика, привели к невозможности исполнения истцом по первоначальному иску своих обязательств в полном объеме. В связи с этим оснований для привлечения общества к ответственности за нарушение сроков выполнения работ, суд первой инстанции не усмотрел.

Таким образом, в связи с отсутствием вины истца по первоначальному иску в просрочке исполнения обязательств по договору и, как следствие, отсутствием оснований для применения санкций, предусмотренных договором, суд первой инстанции посчитал, что требования ответчика по встречному иску о взыскании неустойки не подлежат удовлетворению.

Оснований для применения срока исковой давности, а также ст. 333 ГК РФ суд не первой инстанции не усмотрел.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции отметив, что факт сговора между сторонами или злоупотребления в иной форме, что свидетельствовало бы о направленности действий лиц на обход конкурсной процедуры отбора подрядчика, не установлено, упомянул, что цена выполненных в рамках договора работ установлена, с учетом результатов судебной экспертизы, мотивированных возражений обосновывающих отказ в оформлении выполненных работ заказчик подрядчику не направлял, в связи с чем признал работы выполненными и подлежащими оплате за счет средств ответчика на сумму в 379 277 966,38 рублей, а ввиду несвоевременной оплаты работ, признал обоснованными требования о взыскании процентов на сумму в 1.043.014,41 рублей, кроме того упомянув, что заказчик неоднократно допускал не исполнение своих обязательств по контракту, что подтверждалось письмами исх. N N 13-674 от 13.06.2013, 13-755 от 29.07.2013, 13-760 от 31.07.2013, 13-764 от 01.08.2013, 13-765 от 01.08.2013, 13-855 от 30.09.203 направленными истцом в адрес ответчика, вместе с тем заказчику направлялась претензия, а также уведомление о расторжении государственного контракта, которые остались без удовлетворения, в связи с этим расторг контракт по требованию подрядчика, кроме этого, суд установив, что истец выполнил основной объем работ по контракту, однако отсутствие подтверждения лимитов финансирования препятствовало заключению государственной экспертизы о достоверности определения сметной стоимости строительства, что оказалось невозможным по вине заказчика, который уклонился от урегулирования вопроса, отказал в удовлетворении его требования о расторжении контракта, как и требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, задолженности по стоимости устранения локальных дефектов по дефектной ведомости в размере 207.317,62 рублей, так как суд первой инстанции удовлетворил первоначальные требования с учетом стоимости качественно выполненных работ, и отказал в удовлетворении требований заказчика о взыскании с подрядчика неустойки в размере 912 086 058 рублей, так как усмотрел, что исключительно виновные действия заказчика привели к увеличению сроков выполнения работ по контракту.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции, считает возможным изменить обжалованный судебный акт в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, так как суд первой инстанции при вынесении решения не учел нормы Закона N 44-ФЗ, в соответствии с которыми оплата по контрактам заключенных на основании Закона N 44-ФЗ, не может производится выше установленной цены контракта, которая в смысле названного закона является твердой, неправильно оценил выводы экспертизы, в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, как следствие ошибочно установил цену работ подлежащею оплате за счет средств заказчика, так как не принял во внимание, что фактически принято заказчиком работ на сумму в 301.571.709,76 рублей, выплачено аванса на сумму в 144.632.690,24 рублей, экспертизой установлена цена работ в размере 524.117.975,00 рублей, следовательно, оплате подлежало 77.706.257,38 рублей (из цены работ установленной экспертизой (524 117 975 руб.) следует вычесть сумму оплаченных, авансированных работ (446 204 400 руб.) и вычесть установленную экспертизой цену устранения локальных дефектов 207.317,62 рублей).

Надлежащее качество выполненных работ во взыскиваемой настоящим постановлением сумме подтверждено заключением судебной строительно-технической экспертизы (т.22, л.д.178-181).

Доказательств того, что работы в этой сумме, не превышающей твердую цену контракта, контрактом не предусмотрены, являются дополнительными, не имеют для заказчика потребительской ценности и не могут быть использованы для целей договора ответчик суду в порядке ч.1 ст.65, ч.2 ст.268 АПК РФ не представил, следовательно, в силу п.п.4,6 ст.753 ГК РФ уклонение заказчика от оплаты этих работ является неосновательным, что является наряду с вышеуказанным неоказанием содействия подрядчику при выполнении условий контракта в порядке ст.ст.718 Кодекса, существенным нарушением условий контракта с его стороны.

В связи с уменьшением подлежащей взысканию по первоначальному иску задолженности размер подлежащих взысканию процентов составляет 213.692,21 рублей (77.706.257,38/360/100*8,25*12).

В связи с частичным удовлетворением первоначального иска отсутствуют правовые основания для удовлетворения встречного иска в части взыскания задолженности и процентов.

Вместе с тем, оснований для полного освобождения подрядчика от уплаты неустойки за просрочку выполнения работ на основании п.7.3.1. контракта не имеется, поскольку доказательств наличия обстоятельств непреодолимой силы, препятствовавших своевременному и полному выполнению работ, истец суду не представил, до установленного контрактом срока выполнения работ (до 01.10.2012), который не продлевался сторонами путем подписания дополнительных соглашений, подрядчик в порядке п.1 ст.716, п.2 ст.328 ГК РФ, п.3.1.10.2. контракта не уведомил заказчика о приостановлении работ и не отказался от исполнения обязательства в соответствующей части, продолжая фактически выполнять работы.

Приведенный ответчиком расчет неустойки от цены контракта (т.26, л.д.9) является неправомерным, поскольку противоречит принципу юридического равенства и ее компенсационной функции (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.07.2014 N 5467/14).

В связи с чем расчет размера неустойки по встречному иску следует производить от стоимости невыполненных работ - 119 763 342,62 руб. (643 674 000 руб. - 523 910 657,38 руб.).

При этом размер неустойки за период с 01.10.2012 по 18.08.2016 (1417 дней) составит 169 704 652,78 руб. (0,1% от 119 763 342,62= 119 763,34 руб. в день * 1417).

С учетом установленной судом обоюдной вины сторон в неисполнении и ненадлежащем исполнении договорных обязательств по контракту, с учетом положений п.1 ст.404 ГК РФ, разъяснений, данных в п.81 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательства", п.п.57-59 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений ГК РФ об обязательствах и их исполнении", правовых позиций, изложенных в Постановлении Президиума ВАС РФ от 29.03.2011 N 14344/10, и позиций Конституционного Сулла, изложенных в постановлении от 15.07.1999 N 11-П и определении от 21.12.2000 N 263-О, коллегия судей полагает возможным снизить размер подлежащей взысканию по встречному иску неустойки до 100 000 000 руб.

Доказательств, позволяющих дополнительно уменьшить этот размер неустойки в порядке ст.333 ГК РФ подрядчик суду в порядке ч.1 ст.65, ч.2 ст.268 АПК РФ не представил.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Судебные расходы сторон по иску, проведению судебной экспертизы и апелляционным жалобам распределены судом апелляционной инстанции в порядке ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.104,110,170,171,176,266,269,270,271, ч.3 ст.289 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.09.2016 по делу N А40-187610/13 изменить.

Взыскать с ГЛАВНОГО УПРАВЛЕНИЯ МЧС РОССИИ ПО Г.МОСКВЕ в пользу ОАО "Бамстройпуть" задолженность в сумме 77 706 257 (семьдесят семь миллионов семьсот шесть тысяч двести пятьдесят семь) руб. 38 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 213 692 (двести тринадцать тысяч шестьсот девяносто два) руб. 21 коп.

В удовлетворении первоначального иска о взыскании денежных средств в остальной части отказать.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с ОАО "Бамстройпуть" в пользу ГЛАВНОГО УПРАВЛЕНИЯ МЧС РОССИИ ПО Г.МОСКВЕ неустойку в сумме 100 000 000 (сто миллионов) руб.

В удовлетворении встречного иска в остальной части отказать.

Произвести зачет первоначального и встречного исков, в результате которого взыскать с ОАО "Бамстройпуть" в пользу ГЛАВНОГО УПРАВЛЕНИЯ МЧС РОССИИ ПО Г.МОСКВЕ 22 080 050 (двадцать два миллиона восемьдесят тысяч пятьдесят) руб. 41 коп.

В остальной обжалованной части решение арбитражного суда оставить без изменения.

Взыскать с ГЛАВНОГО УПРАВЛЕНИЯ МЧС РОССИИ ПО Г.МОСКВЕ в пользу ОАО "Бамстройпуть" судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по иску, в сумме 44 954 (сорок четыре тысячи девятьсот пятьдесят четыре) руб.

Взыскать с ОАО "Бамстройпуть" в пользу ГЛАВНОГО УПРАВЛЕНИЯ МЧС РОССИИ ПО Г.МОСКВЕ судебные издержки, связанные с оплатой судебной экспертизы, в сумме 3 777 200 (три миллиона семьсот семьдесят семь тысяч двести) руб., судебные расходы по кассационной жалобе в сумме 1 590 (одна тысяча пятьсот девяносто) руб.

Взыскать с ОАО "Бамстройпуть" в доход федерального бюджета государственную пошлину по встречному иску в сумме 14 869 (четырнадцать тысяч восемьсот шестьдесят девять) руб.

Взыскать с ОАО "Бамстройпуть" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

И.А. Титова
Б.П. Гармаев

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.