Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 января 2017 г. N 15АП-13425/16

город Ростов-на-Дону

04 января 2017 г.

дело N А53-11073/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 января 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Авдониной О.Г., Галова В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гордейко М.А.,

при участии:

от истца: директора Чуканова А.А., представителя Меншикова А.С. по доверенности от 01.03.2016,

от ответчика: представителя Федотовой Н.В. по доверенности от 08.08.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Бизнестранслогистик"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 21 июля 2016 года по делу N А53-11073/2016

по иску общества с ограниченной ответственностью "Абсолют Юг Транс"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Бизнестранслогистик"

о взыскании задолженности, пени,

принятое в составе судьи Чебановой Л.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Абсолют Юг Транс" (далее - ООО "АЮТ", истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Бизнестранслогистик" (далее - ООО "БТЛ", ответчик) о взыскании 12 996 900 руб. задолженности по договору N 1-М от 26.03.2015, 2 044 158 руб. 80 коп. неустойки, начисленной за период с 21.05.2015 по 29.03.2016.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате экспедиторских услуг, оказанных истцом.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 21.07.2016 исковые требования удовлетворены в полном объёме. Судебный акт мотивирован тем, что представленными в материалы дела доказательства подтверждается факт оказания истцом услуг ответчику на заявленную сумму, доказательства исполнения ответчиком своей обязанности по оплате оказанных услуг в полном объёме в материалах дела отсутствуют.

С принятым судебным актом не согласилось ООО "БТЛ", в порядке, определённом положениями главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему:

- ответчик не был надлежащим образом уведомлен о времени и месте рассмотрения дела в суде первой инстанции;

- суд не учёл, что услуги, отражённые в актах, не подписанных со стороны ответчика, истцом фактически не оказывались, данные акты не направлялись в адрес ООО "БТЛ" для их подписания.

В судебном заседании представитель ответчика поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просила решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении исковых требований отказать. Представитель поддержала ранее заявленное ходатайство о проведении по делу судебной почерковедческой экспертизы.

Представитель истца с доводами апелляционной жалобы не согласился, поддержал ранее заявленное ходатайство об отказе от части исковых требований, в остальной части удовлетворённых требований просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Рассмотрев заявление истца об отказе от иска в части взыскания с ООО "БТЛ" неустойки в размере 13 022 руб. 38 коп., суд апелляционной инстанции считает его возможным удовлетворить.

Согласно частям 2, 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично. Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Ввиду того, что заявленный частичный отказ от иска не противоречит законам и иным нормативным правовым актам, не нарушает права и законные интересы других лиц, он подлежит принятию судом, в связи с чем, в силу положений пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции в части взыскания с ООО "БТЛ" 13 022 руб. 38 коп. неустойки подлежит отмене, а производство по делу в данной части - прекращению.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отклонить ходатайства ООО "БТЛ" о допросе в качестве свидетеля Шемякова О.И., а также о проведении по делу судебной почерковедческой экспертизы, направленной на выяснение вопроса о принадлежности проставленных в актах N 212 от 01.10.2015, N 202 от 03.10.2015, N 211 от 30.09.2015, N 197 от 27.09.2015 подписей генеральному директору Языкову О.В.

Как следует из материалов дела, на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции и в настоящее время адресом места нахождения ООО "БТЛ", внесённым в ЕГРЮЛ, являлся: г. Ростов-на-Дону, ул. Тельмана, 177.

Определение суда первой инстанции от 28.04.2016 о принятии иска к производству суда и о назначении предварительного судебного заседания было направлено по указанному адресу общества (почтовый идентификатор 34400298417578). Судебная корреспонденция в адрес ответчика доставлялась, но не была получена последним, в связи с чем возвращена в адрес суда первой инстанции с отметкой почтовой службы: "истёк срок хранения" (т. 1 л.д. 86).

Определение суда первой инстанции от 21.06.2016 о назначении рассмотрения дела в судебном заседании 18.07.2016 было направлено по указанному адресу общества (почтовый идентификатор 34400299699294). Судебная корреспонденция в адрес ответчика доставлялась, но не была получена последним, в связи с чем возвращена в адрес суда первой инстанции с отметкой почтовой службы: "истёк срок хранения" (т. 1 л.д. 94).

В целях проверки обоснованности довода ответчика о ненадлежащем уведомлении его о времени и месте рассмотрения дела в суде первой инстанции Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в адрес Управления Федеральной почтовой службы Ростовской области были направлены запросы с требованием дать пояснения о порядке доставки судебной корреспонденции с почтовыми идентификаторами 34400298417578 и 34400299699294.

В ответе на запрос суда УФПС Ростовской области - филиал ФГУП "Почта России" указало следующее.

Заказное письмо N 34400298417578 поступило в ОПС 02.05.2016, соответствующие извещения о поступлении корреспонденции были опущены в почтовый ящик ООО "БТЛ" по выше указанному адресу 02.05.2016 и 05.05.2016, однако в связи с истечением срока хранения почтовая корреспонденция возвращена суду 14.05.2016.

Заказное письмо N 34400299699294 поступило в ОПС 24.06.2016, соответствующие извещения о поступлении корреспонденции были опущены в почтовый ящик ООО "БТЛ" по выше указанному адресу 24.06.2016 и 27.06.2016, однако в связи с истечением срока хранения почтовая корреспонденция возвращена суду 08.07.2016.

Представители ООО "БТЛ" за получением корреспонденции в ОПС не обращались, доверенность для получения корреспонденции в ОПС общество не передавало, договор на оказание услуг по доставке корреспонденции по конкретным адресам не заключало.

В соответствии с частью 8 статьи 31 Федерального закона Российской Федерации N 176-ФЗ от 17.07.1999 "О почтовой связи" доставка почтовых отправлений организациям, размещающимся в многоэтажных зданиях, осуществляется через почтовые шкафы опорных пунктов, устанавливаемые этими организациями на первых этажах зданий. Установка и поддержание в исправном состоянии таких шкафов осуществляются адресатами.

Порядок доставки судебной почтовой корреспонденции регламентируется совместным приказом Минсвязи и коммуникаций России, Федерального агентства связи и ФГУП "Почта России" N 423-п от 05.12.2014 (далее - Приказ N 423-п).

Согласно пункту 3.4 Приказа N 423-п при неявке адресатов за почтовыми отправлениями разряда "Судебное" в течение 3 рабочих дней после доставки первичных извещений им доставляются и вручаются под расписку вторичные извещения ф. 22-в.

Под рабочими днями понимается режим рабочего времени, установленный Трудовым кодексом Российской Федерации, предусматривающий продолжительность шестидневной с одним выходным днем рабочей недели.

При невозможности вручить извещение ф. 22-в под расписку оно опускается в ячейку абонентского почтового шкафа, почтовые абонентские ящики, при этом на отрывной части извещения делается отметка "Опущено в абонентский почтовый ящик", проставляется дата, подпись почтового работника.

Не врученные адресатам заказные письма и бандероли разряда "Судебное" хранятся в отделении почтовой связи 7 календарных дней. По истечении указанного срока данные почтовые отправления подлежат возврату по обратному адресу. Исчисление срока хранения необходимо производить со следующего дня после поступления почтового отправления в адресное отделение почтовой связи (пункт 3.6 Приказа N 423-п)

Согласно части 4 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное извещение, адресованное юридическому лицу, направляется арбитражным судом по месту нахождения юридического лица. Место нахождения юридического лица определяется на основании выписки из единого государственного реестра юридических лиц.

В соответствии с пунктами 2, 3 части 4 статьи 123 Кодекса лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд либо копия судебного акта не вручена в связи с отсутствием адресата по указанному адресу, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд с указанием источника данной информации.

Из выше приведённых фактических обстоятельств дела следует, что почтовой службой в полной мере были соблюдены требования к порядку доставки судебной корреспонденции с почтовым идентификатором N 34400298417578 (определение суда первой инстанции от 28.04.2016): корреспонденция доставлялась адресату дважды в будние дни, хранилась в ОПС 8 дней: с 02.05.2016 по 14.05.2016 (день поступления корреспонденции в ОПС - 02.05.2015 не засчитывается в срок хранения).

Также почтовой службой были соблюдены требования к порядку доставки судебной корреспонденции с почтовым идентификатором N 34400299699294 (определение суда первой инстанции от 21.06.2016): корреспонденция доставлялась адресату дважды в будние дни, хранилась в ОПС 11 дней: с 24.06.2016 по 08.07.2016 (день поступления корреспонденции в ОПС - 24.06.2016 не засчитывается в срок хранения).

То обстоятельство, что общество не обеспечило получение судебной корреспонденции по адресу своего места нахождения, внесённого в ЕГРП, является процессуальным риском ответчика.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соблюдении судом первой инстанции порядка извещения стороны о времени и месте рассмотрения дела, ООО "БТЛ", в силу выше приведённых положений Кодекса, следует рассматривать как лицо, надлежащим образом извещённое о времени и месте рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Согласно частям 2, 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" даны следующие разъяснения.

Поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

ООО "БТЛ", будучи надлежащим образом уведомлено о времени и месте рассмотрения дела в суде первой инстанции, могло своевременно обратиться к суду с выше указанными ходатайствами. Неполучение судебной корреспонденции и несвоевременная реализация ответчиком своих процессуальных прав не могут являться уважительными причинами, могущими служить основанием для безусловного удовлетворения заявленных ходатайств.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что удовлетворение выше указанных ходатайств не будет способствовать правильному разрешению спора по следующим основаниям.

Согласно статьям 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Заявив ходатайство о допросе в качестве свидетеля Шемякова О.И., ответчик указал на то, что данное лицо является работником ООО "БТЛ" - исполнительным директором. Вместе с тем, в материалы дела не представлены доказательства того, что Шемяков О.И. лично присутствовал в момент оказания истцом услуг ответчику, сведения о данном лице, как о представителе ответчика, уполномоченном на принятие результатов услуг, в материалы дела не представлены. В связи с этим, пояснения данного лица, в отсутствие выше указанных объективных доказательств о наличии у Шемякова О.И. сведений о порядке оказания услуг истцом, полученных из первоисточника, в также принимая во внимание наличие служебной подчиненности свидетеля ответчику, суд апелляционной инстанции полагает, что сведения, которые могло бы быть получены от данного лица, не могут отвечать критерию объективного, достоверного и допустимого доказательства по делу.

В судебном заседании 02.12.2016 судом апелляционной инстанции обозревались подлинники актов N 212 от 01.10.2015, N 202 от 03.10.2015, N 211 от 30.09.2015, N 197 от 27.09.2015, в которых проставлены подписи от имени Языкова О.В. Данные акты заверены печатями ООО "БТЛ", что было признано представителем ответчика, последний также не отрицал тот факт, что даты поступления всех счетов истца в адрес ответчика соответствуют датам, указанным в самих счетах. При этом представитель ООО "БТЛ" не заявил о фальсификации печатей общества, проставленных в актах приёма-передачи оказанных услуг, о неправомерном выбытии печати из владения общества последним никогда не заявлялось, представитель не смог дать суду пояснений о том, каким образом оттиски печати ООО "БТЛ" были проставлены в оспариваемых актах.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела неоднократно ориентировал сторон спора, что акты приёма-передачи результатов услуг не могут являться единственным доказательством фактического оказания услуг, суд предлагал и не ограничивал сторон по своевременному предоставлению ими всех возможных доказательств в виде первичной документации в обоснование своей процессуальных позиций. Суд неоднократно указывал, что установление факта подписания спорных актов вместо генерального директора Языкова О.В. иным лицом, при том, что данные акты удостоверены печатями ООО "БТЛ", подлинность которых обществом не оспаривалась, не может являться достоверным доказательством того, что услуги, поименованные в спорных актах, фактически не оказывались со стороны истца. В связи с этим, суд апелляционной инстанции исходил из нецелесообразности осуществления проверки подлинности подписей Языкова О.В., при установлении факта оказания услуг суд апелляционной инстанции руководствовался представленной сторонами в материалы дела первичной документацией.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 16.12.2016 в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 23.12.2016, после которого рассмотрение апелляционной жалобы было продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба, с учётом частичного отказа истца от требования о взыскании неустойки, не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 25.09.2014 между ООО "АЮТ" (экспедитором) и ООО "БТЛ" (клиентом) заключен договор N 1-М от 26.03.2015, согласно которому, экспедитор за вознаграждение и за счет клиента обязуется выполнить или организовать выполнение комплекса транспортно-экспедиторских услуг (транспортно-экспедиционного обслуживания - ТЭО), связанных с перевозкой груза, железнодорожным транспортом и по маршруту, избранными экспедитором по согласованию с клиентом в прямом, сметанном сообщении, в том числе услуги по предоставлению железнодорожного подвижного состава и контейнеров, а так же иных видов ТЭО, по организации перемещения внутренних, импортных, экспортных и транзитных грузов.

В рамках заключенного между сторонами договора, истцом в связи с потребностями клиента, предоставлены услуги, указанные в вышеназванном договоре.

Как установлено пунктом 3.1 договора, стоимость оказываемых экспедитором услуг определяется сторонами в протоколах согласования цены (форма протокола установлена приложением N 3 к договору).

Во исполнение условий договора сторонами 26.04.2015, 28.04.2015 и 01.05.2015 составлены протоколы согласования цены N 1, 2, 3 соответственно.

30.09.2015 сторонами проведена сверка взаимных расчетов, которой ответчиком подтверждена задолженность за оказанные услуги перед истцом на сумму 6 724 140 руб. 13 коп.

Кроме того, истцом от ответчика получены два гарантийных письма, которыми признается задолженность на 31.06.2015 в размере 7 000 000 руб. и на 10.09.2015 с предполагаемым графиком погашения задолженности.

ООО "БТЛ" признаёт факт оказания истцом услуг, поименованных в актах N 4 от 29.04.2015 на 243 000 руб.; N 12 от 14.05.2015 на 369 000 руб.; N 49 от 18.06.2015 на 1 935 000 руб., на общую сумму 2 547 000 руб. и указывает на то, что услуги были оплачены истцу в полном объёме на сумму 2 817 736 руб., что подтверждается платёжными поручениями N 49 от 10.04.2015, N 103 от 27.04.2015, N 110 от 29.04.2015, N 111 от 29.04.2015, N 118 от 06.05.2015, N 128 от 12.05.2015, N 426 от 23.09.2015, N 14 от 18.01.2016.

ООО "АЮТ" указывает на то, что помимо услуг, поименованных в выше названных актах, ответчику были оказаны услуги, отражённые в актах N 197 от 27.09.2015 на 4 607 740 руб. 13 коп.; N 211 от 30.09.2015 на 3 870 900 руб.; N 212 от 01.10.2015 на 3 447 550 руб.; N 202 от 03.10.2015 на 756 000 руб., N 227 от 24.10.2015 на 756 000 руб., N 251 от 03.11.2015 на 504 000 руб., N 9 от 25.01.2016 на 2 577 250 руб., на сумму общую сумму 16 519 440 руб. 13 коп.

ООО "АЮТ" указало, что изначально акт N 212 от 01.10.2015 был составлен на сумму 6 024 800 руб., однако в последующем услуги, отражённые в данном акте, были разделены на два акта: N 212 от 01.10.2015 на сумму 3 447 550 руб. и N 9 от 25.01.2016 на 2 577 250 руб.

Общая цена оказанных услуг, в том числе отражённых в актах N 4 от 29.04.2015, N 12 от 14.05.2015, N 49 от 18.06.2015, составила 19 066 440 руб.

13 коп., общая сумма оплат, поступивших от ответчика, составила 6 069 540 руб.

13 коп., в связи с чем общая сумма долга ООО "БТЛ" по оплате оказанных услуг составляет 12 996 900 руб. (19 066 440 руб. 13 коп. - 6 069 540 руб. 13 коп.), что отражено в акте сверки взаимных расчетов от 02.03.2016.

Акт сверки взаимных расчетов направлен ответчику 04.03.2016, однако последним не подписан.

В силу пункта 1 статьи 801 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору транспортной экспедиции одна сторона (экспедитор) обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента - грузоотправителя или грузополучателя) выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза.

Договором транспортной экспедиции могут быть предусмотрены обязанности экспедитора организовать перевозку груза транспортом и по маршруту, избранными экспедитором или клиентом, обязанность экспедитора заключить от имени клиента или от своего имени договор (договоры) перевозки груза, обеспечить отправку и получение груза, а также другие обязанности, связанные с перевозкой.

Согласно пункту 3 статьи 801 Гражданского кодекса Российской Федерации условия выполнения договора транспортной экспедиции определяются соглашением сторон, если иное не установлено законом о транспортно-экспедиционной деятельности, другими законами или иными правовыми актами.

В соответствии со статьей 801 Кодекса по договору транспортной экспедиции одна сторона (экспедитор) обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента-грузоотправителя или грузополучателя) выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза.

В соответствии с пунктом 2 статьи 5 Федерального закона Российской Федерации N 87-ФЗ от 30.06.2003 "О транспортно-экспедиционной деятельности" клиент в порядке, предусмотренном договором транспортной экспедиции обязан уплатить причитающееся вознаграждение а также возместить понесенные им расходы в интересах клиента.

Транспортно-экспедиционными услугами признаются услуги по организации перевозки груза, заключению договоров перевозки груза, обеспечения отправки и перевозки груза, а также иные услуги связанные с перевозкой груза (пункт 4 Правил транспортно-экспедиционной деятельности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации N 554 от 08.09.2006).

Из материалов дела и правовой позиции сторон следует, что в настоящее время спорными являются следующие акты оказания услуг:

- N 197 от 27.09.2015; N 211 от 30.09.2015; N 202 от 03.10.2015, которые подписаны от имени генерального директора ООО "БТЛ" Языкова О.В. (принадлежность подписи указанному лицу ответчик оспаривает) и заверены печатями ООО "БТЛ" (подлинность оттисков печатей ответчика последним не оспаривалась);

- N 212 от 01.10.2015; N 227 от 24.10.2015, N 251 от 03.11.2015; N 9 от 25.01.2016, которые со стороны ООО "БТЛ" не подписаны и печатями организации не скреплены.

В связи с этим, суд апелляционной инстанции предложил истцу раскрыть сведения о том, какие конкретно услуги оказывались по каждому из спорных актов и какими первичными доказательствами подтверждается фактическое оказание данных услуг ответчику.

Согласно представленным документам, подлинность и достоверность которых ответчиком не опровергнута, по актам N 202 от 03.10.2015 на 756 000 руб., N 227 от 24.10.2015 на 756 000 руб., N 251 от 03.11.2015 на 504 000 руб. ООО "АЮТ" оказало услуги ООО "БТЛ" по оплате ж/д тарифа за перемещение вагонов ответчика с грузом (антрацит ЕТСНГ161016) со станции Несветай Скав ж.д. до станции Евпатория-Товарная КРМ ж.д., а также по оплате перевозки ж/д вагонов на пароме.

Так по акту N 202 от 03.10.2015 ООО "АЮТ" осуществило экспедирование 6 ж/д вагон, указанных в данном акте; по акту N 227 от 24.10.2015 - 6 ж/д вагонов, N 251 от 03.11.2015 - 4 ж/д вагонов. Данное обстоятельство подтверждается транспортными ж/д накладными N ЭЖ 434619, N ЭЗ 910734, ЭЗ 430663 (т. 4 л.д. 105-106, 119-120); актами оказанных услуг, подписанными между ООО "АЮТ" и ОАО "РЖД", в которых поименованы вагоны, указанные в актах оказанных услуг истца; актами оказанных услуг, подписанными между ООО "АЮТ" и АО "ДТГ", ЗАО "РТХ-Логистик" по предоставлению подвижного состава (в актах поименованы вагоны, предоставленные ООО "БТЛ"); актами выполнения работ, подписанными между ООО "АЮТ" и ООО "СЕТКо", которыми подтверждается оказание услуг по паромной переправе выше указанных ж/д вагонов.

ООО "АЮТ" указывает, что стоимость экспедирования 1-го ж/д вагона по маршруту от станции Несветай Скав ж.д. до станции Евпатория-Товарная КРМ ж.д. составила 126 000 руб.

В материалы дела представлен протокол согласования цены N 5, согласно которому стоимость услуг истца по экспедированию 1 ж/д вагона по указанному маршруту составляет 126 000 руб. Данный протокол со стороны ответчика не подписан, вместе с тем, представленными в материалы дела доказательствами подтверждается факт прямого одобрения ООО "БТЛ" данной цены услуги ООО "АЮТ", а именно:

- в целях оплаты ответчиком услуг, указанных в акте N 251 от 03.11.2015 на 504 000 руб., истцом выставлен счёт N120 от 07.10.2015; в целях оплаты ответчиком услуг, указанных в акте N 202 от 03.10.2015 на 756 000 руб., истцом выставлен счёт N 98 от 17.09.2015. Указанные счета ответчик без замечаний оплатил истцу в полном объёме, что подтверждается платёжными поручениями N449 от 08.10.2015 и N405 от 17.09.2015 соответственно. Данные действия ответчика свидетельствуют о согласии с предложенной ценой за подлежащие оказанию услуги, в платёжных поручениях прямо отражено назначение платежа: "оплата ж.д. тарифа, оплата парома, предоставление п/в по направлению ст. Несветай СКав.ж.д. - ст. Евпатория КРМж.д.". Кроме того, такой порядок согласования цены соответствует пункту 3.2 договора N 1-М от 26.03.2015;

- ввиду того, что по акту N 227 от 24.10.2015 экспедирование вагонов осуществлялось по тому же маршруту, что и экспедирование вагонов по актам N 202 от 03.10.2015 и N 251 от 03.11.2015, и ответчиком не представлено доказательств согласования иной цены оказанных услуг, истец правомерно принял в расчёт ранее согласованную сторонами договора цену.

В актах N 211 от 30.09.2015, N 212 от 01.10.2015 и N 9 от 25.01.2016 отражены дополнительные услуги истца по предоставлению ж/д вагонов, зафрахтованных в интересах ответчика и предоставленных последнему в фактическое владение.

В протоколе согласования цены N 3 от 01.05.2015 стороны согласовали, что в случае нахождения вагонов по станции Марцево Скв ж.д. более 3-х суток с момента их прибытия, заказчик уплачивает исполнителю стоимость дополнительных услуг за пользование вагонами, которая составляет 850 руб. за каждый вагон в сутки. Плата за пользование вагонами исчисляется с 3-го дня, следующего за днём прибытия выгонов на станцию Марцево Скв ж.д., по дату оформления приёма груза к перевозке, включая обе даты. Для целей определения календарных дат событий, указанных в пункте 2 соглашения, стороны договорились использовать данные ГВЦ ОАО "РЖД" системы ЭТРАН.

Истец в подтверждение факта оказания услуг представил сведения о подаче в адрес ответчика ж/д вагонов, простой которых на станции Марцево Скв ж.д. осуществлялся более 3-х суток (номера ж/д вагонов, сроки их простоя отражены в расчёте стоимости дополнительных услуг - т. 2 л.д. 121, т. 3 л.д. 132, т. 3 л.д. 48).

Факт простоя выше указанных вагонов подтверждается сведениями системы ЭТРАН (т. 2 л.д. 122-151, т. 3 л.д. 1-35, т. 3 л.д. 133-149, т. 4 л.д. 1-78, т. 3 л.д. 49-119), которые ответчиком в установленном законом порядке не опровергнуты, в том числе ответчик не опроверг сведения истца о том, что конкретные ж/д вагоны не предназначались для ООО "БТЛ".

С учётом изложенного, хотя акты N 212 от 01.10.2015 и N 9 от 25.01.2016 со стороны ответчика не подписаны, суд апелляционной инстанции полагает доказанным со стороны истца факт оказания дополнительных услуг, предусмотренных протоколом согласования цены N 3 от 01.05.2015.

Правильность расчёта стоимости услуг с учётом сроков простоя вагонов ответчиком не опровергнут.

По акту N 197 от 27.09.2015 истец оказал ООО "БТЛ" услуги по предоставлению подвижного состава для перевозки груза со ст. ст. Успенская, общая стоимость услуг указана в акте в размере 4 607 740 руб. 13 коп.

В последнем судебном заседании ООО "БТЛ" представлена справка АО "НЭСК" N 061 от 01.12.2016, согласно которой АО "НЭСК" оказывались в отношении ООО "БТЛ" услуги по таможенному декларированию товара. В передаточной ведомости N 4 отражено, что на таможенное декларирование поступали ж/д вагоны с номерами, указанными в акте N 197 от 27.09.2015, что подтверждает факт предоставления истцом подвижного состава ответчику.

Одновременно с этим ООО "БТЛ" к данной справке приложило заявку на перевозку во внутрироссийском сообщении N 1 от 06.04.2015, согласно которой стоимость вознаграждения истца определена в размере 9 000 руб. при поставке товара в адрес ОАО "ОГК-2".

Вместе с тем, данная заявка не подписана со стороны ООО "АЮТ", доказательства того, что она направлялась в адрес истца на согласование, в материалы дела также не представлено.

Кроме того, истец указывает, что ООО "БТЛ" был допущен простой предоставленного ж/д состава, в связи с чем в цену услуг по акту N 197 от 27.09.2015 также была включена плата, рассчитанная на основании протокола согласования цены N 3 от 01.05.2015. Ответчик данное обстоятельство не опроверг.

Суд апелляционной инстанции полагает, что цена услуг не может подтверждаться несогласованной со стороны истца заявкой. Одновременно с этим суд апелляционной инстанции отмечает, что акт N 197 от 27.09.2015, как и акт N 211 от 30.09.2015, удостоверен печатью ООО "БТЛ", подлинники данных актов обозревались в судебном заседании суда апелляционной инстанции, в том числе представителем ответчика, который о фальсификации данных документов не завил. Указанные акты также отражены в акте сверки взаимных расчётов за период 9 месяцев 2015 года, который был подписан со стороны ответчика и скреплён его печатью без замечаний и возражений, о фальсификации данного документа ответчик также не заявлял (т. 1 л.д. 59).

Возражая против размера стоимости услуг, ответчик не заявил о проведении по делу судебной экспертизы, направленной на определение рыночной стоимости аналогичных услуг в спорный период, что является его процессуальным риском. С учётом того, что о фальсификации печати организации, проставленной на акте N 197 от 27.09.2015, а также о фальсификации акта сверки взаимных расчётов за период 9 месяцев 2015 года ответчиком не заявлялось, суд апелляционной инстанции полагает, что составлением данных документов стороны согласовали стоимость услуг в размере, указанных в акте оказанных услуг и в акте сверки.

Актами N 4 от 29.04.2015, N 12 от 14.05.2015 зафиксировано оказание услуг по предоставлению заказчику подвижного состава для перевозки груза антрацит по направлению ст. Марцево СКав ж.д. - БлокПост 13 км. СКав ж.д. Стоимость услуг, указанных в актах, определена протоколом согласования цены N 1 от 26.04.2015.

Актом N 49 от 18.06.2015 зафиксировано оказание услуг по предоставлению заказчику подвижного состава для перевозки груза (антрацит ЕТСНГ 161016) по направлению ст. Марцево СКав ж.д. - БлокПост 13 км. СКав ж.д. Стоимость услуг, отраженных в названном акте, согласована сторонами протоколом N 2 от 28.04.2015 (пункт 3 последний абзац).

Выше перечисленные акты подписаны ответчиком без возражений по стоимости и объему оказанных услуг, факт оказания истцом услуг по данным актам ответчик признаёт.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.07.2011 N 5256/11 разъяснено, что по делам, рассматриваемым в порядке искового производства, обязанность по собиранию (самостоятельному истребованию) необходимых доказательств на суд не возложена. Доказательства собирают стороны. Суд же оказывает участвующему в деле лицу по его ходатайству содействие в получении тех доказательств, которые им не могут быть представлены самостоятельно, и вправе предложить сторонам представить иные дополнительные доказательства, имеющие отношение к предмету спора.

Неисполнение лицом, участвующим в деле, процессуальной обязанности по доказыванию обстоятельств, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, влечет для него риск наступления последствий такого поведения (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что представленные в материалы дела документы содержат исчерпывающие сведения обо всех номерах ж/д вагонов, с использованием которых истец оказывал услуги истцу, а также сведения о конкретных периодах времени, в течение которых оказывались услуги. В силу положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик был обязан получить у ОАО "РЖД", с которым он находился в правоотношениях, в том числе по перевозке грузов, сведения, достоверно опровергающие доводы истца и свидетельствующие о том, что тот или иной ж/д вагон в адрес ответчика не поступал, на соответствующих станциях назначения в конкретный период времени не находился. Данную обязанность ответчик не исполнил, с ходатайствами об истребовании у ОАО "РЖД" конкретной информации к суду апелляционной инстанции не обращался, что является процессуальным риском ООО "БТЛ". Процессуальная позиция ответчика сводилась либо к отрицанию наличия у него сведений о вагонах, задействованных истцом при оказании услуг, либо поздним получением дополнительных документов из Украины, которые суду апелляционной инстанции так и не были представлены.

С учётом стоимости услуг, отражённых в выше приведённых актах, а также с учётом размера поступивших от ответчика платежей, суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу о необходимости взыскания с ООО "БТЛ" в пользу ООО "АЮТ" задолженности в размере 12 996 900 руб.

Как указывает истец, на момент рассмотрения апелляционной жалобы ответчиком не оплачены следующие счета:

- N 14 от 15.05.2015 на 405 000 руб.,

- N 29 от 08.06.2015 на 600 000 руб.,

- N 54 от 16.07.2015 на 1 000 000 руб.,

- N 113 от 27.09.2015 на 4 607 740,13 руб.,

- N 117 от 01.10.2015 на 3 806 909,87 руб.,

- N 22 от 25.01.2016 на 2 577 250 руб.

По счету N 22 от 25.01.2016 на сумму 2 577 250 руб. неустойка к уплате ответчиком истцом не заявлялась.

В судебном заседании 02.12.2016 представитель ответчика не отрицал тот факт, что даты поступления всех счетов истца в адрес ответчика соответствует датам, указанным в самих счетах.

По счетам N N 14, 29, 54 расчет пени следует производить исходя из следующего.

Согласно пункту 3.2 договора оплата стоимости услуг экспедитора производится в течение 3 (трех) банковских дней с даты выставления счета экспедитора, но в любом случае не позднее, чем за 3 (три) календарных дня до даты начала перевозок.

Учитывая, что фактически экспедитором счета выставлялись не всегда до оказания услуг, истец посчитал необходимым производить расчет договорной пени с даты выставления счета, а не оказания услуги, поскольку, в любом случае, оплата ответчиком должна была производиться по выставленному счету.

Пункт 4.7 договора устанавливает, что в случае несоблюдения клиентом сроков оплаты, установленных в пункте 3.2 настоящего договора, экспедитор вправе потребовать уплаты клиентом пени в размере 0,1% (ноль целых одна десятая процента) от суммы выставленного счета за каждый день просрочки платежа.

Исходя из условий договора, согласованных в пункте 4.7 договора, за каждый день просрочки платежа со стороны клиента подлежит оплате 0,1% от суммы выставленного счета.

Как указано в пункте 3.2 договора, оплата услуг производится клиентом в течение 3 банковских дней с даты выставления счета.

Счет N 14 выставлен 15.05.2015, 3 банковских дня истекли 20.05.2015, следовательно, с 21.05.2015 возникла просрочка. С 21.05.2015 по 29.03.2016 период просрочки составил 313 дней, сумма долга по счету составила 405 000 руб., 0,1% от суммы долга составляет 405 руб. в день. В связи с этим, размер неустойки по данному счёту составляет 126 765 руб. (313 дн. х 405 руб.)

Счет N 29 выставлен 08.06.2015, 3 банковских дня истекли 11.06.2015, следовательно, с 12.06.2015 возникла просрочка. С 12.06.2015 по 29.03.2016 период просрочки составил 291 день, сумма долга по счету 600 000 руб., 0,1% от суммы долга составляет 600 руб. в день. В связи с этим, неустойки по данному счёту составляет 174 600 руб. (291 день х 600 руб.).

Счет N 54 выставлен 16.07.2015, 3 банковских дня истекли 21.07.2015, следовательно, с 22.07.2015 возникла просрочка. С 22.07.2015 по 29.03.2016 период просрочки составил 251 день, сумма долга по счету 1 000 000 руб., 0,1% от суммы долга составляет 1 000 руб. в день. В связи с этим, неустойки по данному счёту составляет 251 000 руб. (251 день х 1 000 руб.).

С учетом того, что по счетам N N 113, 117 порядок оплаты услуг определен протоколом согласования цены N 3 от 01.05.2015, расчет пени подлежит расчету в следующем порядке.

Согласно пункту 5 протокола согласования цены N 3 от 01.05.2015 оплата дополнительных услуг производится заказчиком не позднее 5 рабочих дней с момента получения сканированной копии акта оказанных услуг.

Счет N 113 выставлен 27.09.2015, акт оказанных услуг N 197, в связи с которым выставлен вышеназванный счет, подписан сторонами 27.09.2015. Указанный акт был передан заказчику нарочным в день подписания и в тот же день подписан, о чем свидетельствует подпись, учинённая от имени руководителя заказчика, заверенная печатью ответчика. 5 рабочих дней для оплаты выставленного счета следует исчислять с 27.09.2015. Срок оплаты счета N 113 истек 02.10.2015, следовательно, с 03.10.2015 наступила просрочка. С 03.10.2015 по 29.03.2016 период просрочки составил 178 дней. Сумма долга по счету составила 4 607 740,13 руб., 0,1% от суммы долга составляет 4 607,74 руб. в день. В связи с этим, неустойки по данному счёту составляет 820 177,72 руб. (178 дн. х 4 607,74 руб.).

Счет N 117 выставлен 01.10.2015, акт оказанных услуг N 211, в связи с которым выставлен вышеназванный счет, подписан сторонами 30.09.2015. Указанный акт был передан заказчику нарочным в день подписания и в тот же день подписан, о чем свидетельствует подпись, учинённая от имени руководителя заказчика, заверенная печатью ответчика. 5 рабочих дней для оплаты выставленного счета следует исчислять с 30.09.2015. Срок оплаты счета N 117 истек 07.10.2015, следовательно, с 08.10.2015 возникла просрочка. С 08.10.2015 по 29.03.2016 период просрочки составил 173 дня. Сумма долга по счету составила 3 806 909,87 руб., 0,1% от суммы долга составляет 3 806,9 руб. в день. В связи с этим, неустойки по данному счёту составляет 658 593,7 руб. (173 дн. х 3 806,9 руб.).

С учётом изложенного, общая сумма неустойки составляет 2 031 136,42 руб.

О применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ООО "БТЛ" не заявлялось. В любом случае, размер неустойки 0,1% в день от суммы долга является обычно применяемой ставкой штрафной санкции в действующем гражданском обороте, и не может свидетельствовать о чрезмерно высоком размере ответственности ООО "БТЛ" за неисполнение договорного обязательства.

Контррасчёт неустойки ответчиком не представлен.

При указанных обстоятельствах, с учётом заявленного истцом частичного отказа от иска, суд апелляционной инстанции не находит оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Суд правильно определил спорные правоотношения и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции не допущено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайства о допросе свидетеля и о проведении по делу судебной почерковедческой экспертизы отклонить.

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Абсолют Юг Транс" от иска в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "Бизнестранслогистик" неустойки в размере 13 022 руб. 38 коп., в данной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 21 июля 2016 года по делу N А53-11073/2016 отменить, производство по делу прекратить.

В связи с принятием частичного отказа от иска резолютивную часть решения изложить в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Бизнестранслогистик" (ОГРН 1146195006759, ИНН 6167125872) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Абсолют Юг Транс" (ОГРН 1156191000393, ИНН 6147038452) задолженность в размере 12 996 900 руб., 2 031 136 руб. 42 коп. неустойки.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Бизнестранслогистик" (ОГРН 1146195006759, ИНН 6167125872) в доход бюджета 98 140 руб. государственной пошлины по иску".

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.А. Попов

Судьи

О.Г. Авдонина В.В. Галов