Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2011 г. N 07АП-736/11

Требование: о взыскании долга и пени в связи с просрочкой исполнения обязательств

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Томск

25 мая 2011 г.

Дело N А67-1177/09

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: И.Н. Мухиной

судей: Н.К. Калиниченко, В.М. Сухотиной

при ведении протокола судебного заседания секретарем Н.Н. Сикора

при участии представителя истца (по первоначальному иску): Ковылиной Л.И.

представителя ответчика (по первоначальному иску): Кокорева А.М., Копанева Г.М.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Томлэнд"

на решение Арбитражного суда Томской области

от 03 ноября 2010 года по делу N А67-1177/09 (судья Т.И. Макеева)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Томский строитель"

к обществу с ограниченной ответственностью "Томлэнд"

о взыскании 2 403 484 рублей 56 копеек

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Томлэнд"

к обществу с ограниченной ответственностью "Томский строитель"

о взыскании 3 976 489 рублей,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Томский строитель" обратилось в Арбитражный суд Томской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к обществу с ограниченной ответственностью "Томлэнд" о взыскании 9 433 544 рублей 53 копеек задолженности по оплате выполненных работ в соответствии с договором генподряда N 6 от 01 апреля 2008 года, 32 153 рублей 64 копеек пени за просрочку исполнения обязательства за период с 16 октября 2008 года по 31 октября 2008 года.

Исковые требования основаны на статьях 309, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и мотивированы неисполнением ответчиком обязательства по оплате выполненных работ согласно актам приемки выполненных работ N 1 от 30 сентября 2008 года на сумму 2 371 330 рублей 92 копейки, N 321и от 30 июня 2008 года на сумму 1 862 813 рублей 16 копеек, N 340 от 31 июля 2008 года на сумму 1 111 429 рублей 79 копеек, N 346 от 31 августа 2008 года на сумму 528 170 рублей, N 350 от 31 августа 2008 года на сумму 1 332 249 рублей 38 копеек, N 370 от 30 сентября 2008 года на сумму 370 164 рублей 85 копеек, N 374 от 30 сентября 2008 года на сумму 742 400 рублей 35 копеек, N 399 от 31 октября 2008 года на сумму 304 693 рубля 65 копеек, N 400 от 31 октября 2008 года на сумму 756 834 рубля 09 копеек.

Пени начислены за просрочку исполнения обязательства по оплате работ, выполненных и принятых по акту приемки N 1 от 30 сентября 2008 года (за минусом стоимости предоставленных заказчиком материалов и без учета НДС).

Общество с ограниченной ответственностью "Томлэнд" обратилось к обществу с ограниченной ответственностью "Томский строитель" со встречным иском о взыскании 916 497 рублей пени за нарушение сроков начала и окончания работ по договору генподряда N 6 от 01 апреля 2008 года, 3 059 992 рублей убытков в виде расходов, которые заказчик должен будет произвести для устранения допущенных и не устраненных подрядчиком в процессе производства работ грубых нарушений и отступлений от проекта.

Требования встречного иска основаны на статьях 15, 314, 330, 393, 723, 740 ГК РФ и мотивированы тем, что договором генподряда N 6 от 01 апреля 2008 года определен срок начала работ - 10 апреля 2008 года и срок окончания работ 01 июля 2008 года. Фактически подрядчик имел право приступить к выполнению работ только 30 июня 2008 года с момента получения лицензии, дающей право на производство строительных работ. До настоящего времени подрядчик не выполнил указанные в договоре работы, в связи с чем, за нарушение сроков начала и окончания работ в соответствии с пунктом 6.1. договора обязан уплатить пени. Необходимость несения расходов по устранению недостатков в работах, а также расчет затрат подтверждается экспертным заключением ООО "НПО "СтройЭксперт".

В ходе рассмотрения дела истец по встречному иску - ООО "Томлэнд" в порядке статьи 49 АПК РФ неоднократно уточнял требования встречного иска, в том числе уменьшал размер требования о взыскании убытков до 1 103 480 рублей 26 копеек.

В итоге просил взыскать с ООО "Томский строитель" 1 249 393 рублей 79 копеек пени за нарушение сроков начала и окончания работ по договору генподряда N 6 от 01 апреля 2008 года (л.д. 119 том 8, л.д. 8, 9 том 9).

Решением Арбитражного суда Томской области от 03 ноября 2010 года требования первоначального и встречного исков удовлетворены частично. С ООО "Томлэнд" в пользу ООО "Томский строитель" взыскано 7 641 694 рубля 85 копеек основного долга.

Производство по встречному иску ООО "Томлэнд" в части взыскания 1 103 480 рублей 26 копеек убытков прекращено в связи с отказом от иска в этой части. С ООО "Томский строитель" в пользу ООО "Томлэнд" взыскано 831 644 рубля 13 копеек пени.

В апелляционной жалобе ООО "Томлэнд" просит судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт, отказать в удовлетворении первоначального иска в полном объеме и удовлетворить требования встречного иска, включая требование о взыскании убытков в сумме 1 103 480 рублей 26 копеек.

По мнению подателя, предусмотренные договором работы были учтены в ресурсном сметном расчете. Работы, не предусмотренные договором, выполнялись другими организациями. Акт N 1 от 30 сентября 2008 года не содержит номер и дату договора, на основании которого он был составлен, иные акты не подписаны заказчиком. В материалы дела не представлен журнал учета выполненных работ. Работы выполнены некачественно. ООО "Томлэнд" не отказывалось от требования о взыскании 1 103 480 рублей убытков. Суд не рассмотрел в полном объеме заявленные встречные требования, необоснованно прекратил производство по встречному иску в части. ООО "Томский строитель" не было представлено доказательств того, что до получения лицензии 30 июня 2008 года на объекте работали иные организации-субподрядчики. Выполнять работы без лицензии ООО "Томский строитель" было не в праве, следовательно, работы на объекте начались с момента получения лицензии 30 июня 2008 года. Требование о взыскании пени за нарушение сроков начала и окончания работ должно быть удовлетворено в полом объеме.

ООО "Томский строитель" в отзыве на апелляционную жалобу считает решение законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Истец указал, что выводы арбитражного суда первой инстанции основаны на заключении строительно-технической экспертизы, проведенной в процессе рассмотрения настоящего дела, а также нормах статей 743, 744, 748 ГК РФ. Предъявленные подрядчиком к оплате работы не являются дополнительными, их выполнение предусмотрено проектной документацией с учетом письменных указаний и технических решений, выданных заказчиком. Заказчик пользуется результатами этих работ. Доводы ответчика со ссылкой на дополнительное заключение строительно-технической экспертизы не соответствуют буквальному содержанию этого заключения. Ссылаясь на выполнение части спорных работ иными организациями, доказательства этому ответчик не представил, несмотря на неоднократные предложения со стороны арбитражного суда. Все акты о приемке выполненных работ ответчиком получены, мотивы отказа от их подписания подрядчику представлены не были. Доводы подателя апелляционной жалобы относительно качества работ не могут приниматься во внимание, поскольку обжалуемым решением взыскана стоимость только тех работ, которые одновременно отвечают следующим требованиям: выполнены фактически, результат работ находится в распоряжении заказчика, качество работ соответствует требованиям СНиП, договора подряда и технической документации. ООО "Томлэнд" отказалось от требования о взыскании убытков, решение в части прекращения производства по данному требованию соответствует действующему законодательству.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ООО "Томлэнд" настаивали на удовлетворении апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, просили решение арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части отменить.

Представитель ООО "Томский строитель" в судебном заседании поддержала доводы отзыва на апелляционную жалобу, просила решение оставить без изменения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что между ООО "Томлэнд" (заказчик) и ООО "Томский строитель" (генподрядчик) заключен договор генподряда N 6 от 01 апреля 2008 года, по условиям которого заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя обязательство выполнить на объекте заказчика: зона отдыха в районе Сенной Курьи в г. Томске "Гостиница на 20 мест" следующие работы в соответствии с выданным генподрядчику в производство работ проектом: устройство кровли мансарды, устройство крыльца со стороны озера. Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы.

В соответствии с пунктом 1.3 договора, стоимость работ определяется утвержденными ресурсными сметными расчетами на производимые работы, являющимися неотъемлемой частью настоящего договора, согласованными сторонами, и составляет 5 267 227 рублей. Стоимость работ является фиксированной и пересмотру не подлежит.

Ресурсные сметные расчеты N 254-и1 (Строительство гостиницы. Кровля. Вариант с заменой профнастила на тес) (4 838 620 рублей), N 12-и (Устройство крыльца со стороны оз. Сенная курья) (428 607 рублей) утверждены директором ООО "Томлэнд" А. М. Кокоревым, соответственно, 05 июня 2008 года, 26 мая 2008 года.

Окончательная стоимость работ определяется согласно данным приемо-сдаточных актов, а также формам КС-2 и КС-3, утвержденным на объемы, принимаемые по факту заказчиком (пункт 1.4. договора).

Согласно пункту 1.5. договора, начало работ - 10 апреля 2008 года, окончание - 01 июля 2008 года.

В соответствии с пунктом 3.2. договора, заказчиком ежемесячно производится оплата за фактически выполненные и принятые, подписанные им объемы работ генподрядчика за отчетный месяц на основании счетов-фактур, актов КС-2, КС-3 сдачи-приемки выполненных работ, технических актов, актов на скрытые работы в течение 15 календарных дней с момента окончания указанного в этих актах месяца.

Окончательная оплата завершенных и сданных объемов работ (законченных строительством), определенных в локальных сметах, производится за фактически выполненные и принятые заказчиком завершенные объемы работ согласно пунктам 1.3.-1.6. настоящего договора. Данная оплата будет производиться согласно актам сдачи-приемки выполненных и завершенных работ, подписанных сторонами, в течение 15 рабочих дней с момента сдачи-приемки этих выполненных работ. Основанием для оплаты служат счета-фактуры, акты КС-2, КС-3, технические акты, акты приемки объекта (пункт 3.3. договора).

За нарушение сроков начала и окончания работ по вине генподрядчика генподрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 0,1% от стоимости невыполненных работ по договору за каждый день просрочки (пункт 6.1. договора).

За нарушение сроков оплаты работ по вине заказчика он уплачивает генподрядчику пеню в размере 0,1% от стоимости неоплаченных работ по договору за каждый день просрочки (пункт 6.2. договора).

ООО "Томский строитель", ссылаясь на ненадлежащее исполнение ООО "Томлэнд" своих обязательств по оплате стоимости работ, выполненных на объекте "Зона отдыха в районе Сенной Курьи в г. Томске. Гостиница на 20 мест", обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании 9 433 544 рублей 53 копеек задолженности по их оплате, 32 153 рублей 64 копеек пени за просрочку исполнения обязательства за период с 16 октября 2008 года по 31 октября 2008 года.

ООО "Томлэнд", ссылаясь на нарушение подрядчиком сроков начала и окончания работ, обратилось со встречным иском о взыскании 1 270 734 рублей 07 копеек пени на основании пункта 6.1. договора генподряда.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статей 711, 746 ГК РФ, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В подтверждение факта выполнения работ по строительству объекта для ответчика ООО "Томский строитель" представило акт приемки выполненных работ N 1 от 30 сентября 2008 года на сумму 2 371 330 рублей 92 копейки, подписанный обеими сторонами, а также акты N 321и от 30 июня 2008 года на сумму 1 862 813 рублей 16 копеек, N 340 от 31 июля 2008 года на сумму 1 111 429 рублей 79 копеек, N 346 от 31 августа 2008 года на сумму 528 170 рублей, N 350 от 31 августа 2008 года на сумму 1 332 249 рублей 38 копеек, N 370 от 30 сентября 2008 года на сумму 370 164 рублей 85 копеек, N 374 от 30 сентября 2008 года на сумму 742 400 рублей 35 копеек, N 399 от 31 октября 2008 года на сумму 304 693 рубля 65 копеек, N 400 от 31 октября 2008 года на сумму 756 834 рубля 09 копеек, которые ООО "Томлэнд" не подписаны.

Принимая во внимание наличие спора между сторонами по объему и качеству выполненных в соответствии с договором работ, суд первой инстанции в соответствии с положениями статей 720 ГК РФ, 82 АПК РФ, назначил по делу строительно-техническую и дополнительную строительно-техническую экспертизу. Эксперт, выполнявший исследование, принимал участие в судебных заседаниях арбитражного суда, представлял объяснения, отвечал на вопросы представителей сторон и председательствующего.

Из заключения экспертизы от 27 июля 2009 года (л.д. 20-75, т. 1) следует, что состав и объем фактически выполненных работ генподрядчиком ООО "Томский строитель" соответствует составу и объемам работ, указанных в акте N 1 приемки выполненных работ от 30 сентября 2008 года, актах приемки выполненных работ N 321 от 30 июня 2008 года, N 340 от 31 июля 2008 года, N 346 от 31 августа 2008 года, N 350 от 31 августа 2008 года, N 370 от 30 сентября 2008 года, N 374 от 30 сентября 2008 года, N 399 от 31 октября 2008 года, N 400 от 31 октября 2008 года.

Стоимость работ по актам выполненных работ по расчету составляет 7 761 925 рублей 45 копеек. Остальные фактически выполненные работы по договору N 6 не соответствуют проекту либо требованиям СНиП.

Оценивая в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, в том числе с учетом выводов строительно-технической экспертизы и дополнительной экспертизы, арбитражный суд пришел к выводу о выполнении ООО "Томский строитель" работ по строительству объекта для ответчика на общую сумму 7 761 925 рублей 45 копеек, признав отказ ответчика - ООО "Томлэнд" от подписания актов приемки выполненных работ N 321 от 30 июня 2008 года, N 340 от 31 июля 2008 года, N 346 от 31 августа 2008 года, N 350 от 31 августа 2008 года, N 370 от 30 сентября 2008 года, N 374 от 30 сентября 2008 года, N 399 от 31 октября 2008 года, N 400 от 31 октября 2008 года необоснованным.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, в том числе, исходя из заявленных в апелляционной жалобе ООО "Томлэнд" доводов у апелляционного суда не имеется.

Учитывая возражения ООО "Томлэнд" по стоимости применения машин и механизмов, включенной в стоимость выполненных работ по договору генподряда N 6 от 01 апреля 2008 года, с которыми согласился истец - ООО "Томский строитель", суд первой инстанции правомерно определил задолженность, подлежащей взысканию в размере 7 641 694 рублей 85 копеек.

Довод ООО "Томлэнд" со ссылкой на пункты 3, 4 статьи 743 ГК РФ, о том, что фактически выполненные генподрядчиком работы, которые не отражены в ресурсном сметном расчете, не подлежат оплате, был предметом исследования в суде первой инстанции и получил надлежащую правовую оценку.

Суд, руководствуясь положениями статьи 743 ГК РФ, правомерно исходил из того, что фактически выполненные работы, не учтенные в сметных расчетах, не являются дополнительными, поскольку они отражены в технической документации, определяющей объем и содержание работ, и соответствуют ей, что подтверждено экспертом (заключение от 27 июля 2009 года). Результаты предъявленных истцом к оплате работ находятся в распоряжении ответчика, используются им и, следовательно, имеют для него потребительскую ценность.

Доказательства того, что фактически выполненные работы, не учтенные в сметных расчетах, были выполнены иной организацией, в материалы дела не представлены. Ссылки ответчика на выполнение части спорных работ иным обществом с ограниченной ответственностью "Томский строитель" (ИНН 7017167360) правомерно не приняты во внимание как необоснованные, в том числе, исходя из даты прекращения деятельности данного юридического лица - 13.05.2008 г. (л.д. 91-99 том 5).

С учетом выводов экспертизы, суд первой инстанции правильно установил, что пени в соответствии с пунктом 6.2. договора генподряда следует начислять на сумму задолженности в размере 1 106 986 рублей 45 копеек, что составит 17 711 рублей 78 копеек за период с 16 октября 2008 года по 31 октября 2008 года.

Выводы суда по первоначальному иску соответствуют действующему законодательству, фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Как следует из материалов дела, ООО "Томлэнд" во встречном иске заявило требование о взыскании с ООО "Томский строитель" 1 270 734 рублей 07 копеек пени за нарушение сроков начала и окончания работ по договору генподряда N 6 от 01 апреля 2008 года.

Истцом по встречному иску представлен следующий расчет пени: 5 267 227 рублей (стоимость невыполненных работ) х 0,1% х 80 дней (просрочка начала выполнения работ с 10 апреля 2008 года (срок начала работ по договору) по 29 июня 2008 года (момент получения строительной лицензии - 30 июня 2008 года)) = 421 378 рублей 16 копеек; 5 267 227 рублей (стоимость невыполненных работ) х 0,1% х 90 дней = 474 050 рублей 43 копейки (просрочка окончания работ с 02 июля 2008 года - срок окончания работ по договору по 30 сентября 2008 года - подписание акта приемки выполненных работ N 1; 4 124 236 рублей (стоимость невыполненных работ) (5 267 227 - 1 142 991) х 0,1% х 91 день = 375 305 рублей 48 копеек (просрочка окончания работ с 30 сентября 2008 года по 31 декабря 2008 года - срок, предоставленный заказчиком подрядчику и согласованный сторонами для устранения выявленных недостатков работ (повторная претензия от 02 декабря 2008 года).

Представленный ООО "Томлэнд" расчет пени обоснован расчетом стоимости работ, выполненных в соответствии с договором N 6 от 01 апреля 2008 года и ресурсным сметным расчетом N 254-и1, и указанных в акте N 1 от 30 сентября 2008 года.

По мнению ООО "Томлэнд", работы на объекте начались с нарушением установленного договором срока, а именно с момента получения лицензии на осуществление строительства зданий и сооружений - 30 июня 2008 года.

Признавая неправомерным начисление пени за просрочку начала выполнения работ в размере 421 378 рублей 16 копеек, суд первой инстанции, исходил из того, что сам по себе факт отсутствия лицензии у подрядчика на момент заключения договора не свидетельствует о просрочке начала выполнения работ.

При этом, как следует из содержания пункта 2.2.1. договора генподряда, заказчик обязуется за три дня до начала работ предоставить генподрядчику проект, утвержденный к производству работ, разрешение на строительство и утвержденные сметы.

Между тем, из материалов дела следует, что в установленный договором срок заказчик не передал генподрядчику необходимую для производства работ документацию, неоднократно вносил корректировку в проектную документацию, что подтверждается в том, числе, письмами (л.д. 42, 44-47, т. 2), пояснениями истца по первоначальному иску, показаниями свидетеля Бармалева Л.В., главного архитектора проекта.

С учетом изложенного, поскольку в силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора, вывод суда о необоснованности начисления пени за нарушение срока начала выполнения работ, является правильным.

Требование истца по встречному иску о взыскании пени обоснованно удовлетворено судом первой инстанции в размере 849 355 рублей 91 копейки (474 050 рублей 43 коп. + 375 305 рублей 48 копеек).

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции рассмотрел встречный иск не в полном объеме, отклоняется апелляционным судом.

Из материалов дела следует, что первоначально ООО "Томлэнд" во встречном иске были заявлены требования о взыскании пени и убытков.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения дела ООО "Томлэнд" представило заявление, в котором в соответствии со статьей 49 АПК РФ уточнило свои исковые требования, просило взыскать пени за нарушение сроков начала и окончания работ (л.д. 119, т 8). В последствие истец по встречному иску неоднократно вновь представлял письменные заявления и объяснения с изложением своих требований (л.д. 8, 9 том 9). Принятие этих заявлений арбитражным судом отражено в определениях, в том числе протокольных от 16.04.2010 г., от 26.04.2010 г., от 04.05.2010 г., от 03.06.2010 г.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции, руководствуясь статьей 49 АПК РФ, обоснованно исходил из того, что истец по встречному иску отказался от иска в части взыскания с ответчика убытков в сумме 1 103 480 рублей 26 копеек.

Отказ принят арбитражным судом в соответствии с частью 5 статьи 49 АПК РФ и производство по делу в части указанного требования прекращено.

Таким образом, доводы ООО "Томлэнд", изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводов суда по существу заявленных исковых требований, и не могут служить основанием к отмене обжалуемого судебного акта.

Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 АПК РФ, апелляционная инстанция не усматривает.

При возврате апелляционной жалобы ООО "Томлэнд" определением апелляционного суда от 02 февраля 2011 г. заявителю была возвращена квитанция об уплате государственной пошлины и выдана справка на возврат из федерального бюджета государственной пошлины по апелляционной жалобе. Данные документы в апелляционный суд ответчиком вновь не представлены.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства уплаты подателем государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, в связи с чем с ООО "Томлэнд" подлежит взысканию в доход федерального бюджета 2 000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 271, 110 АПК РФ, Седьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Томской области от 03 ноября 2010 года по делу N А67-1177/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Томлэнд" в доход федерального бюджета 2 000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

И.Н. Мухина

Судьи

Н.К. Калиниченко В.М. Сухотина