Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 мая 2017 г. N 13АП-8396/17

г. Санкт-Петербург

11 мая 2017 г.

Дело N А56-11344/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 мая 2017 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Фуркало О.В.

судей Савиной Е.В., Семиглазова В.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Петрук О.В.

при участии:

от истца: Рыбаков В.А. по доверенности от 01.12.2016, Черновол В.Е. по доверенности от 01.12.2016

от ответчика: Ефимова М.Е. по доверенности от 15.02.2017, Степанова М.О. по доверенности от 15.02.2017, Волянская Т.В. по доверенности от 15.02.2017

от 3-го лица: 1) не явился, извещен; 2) Дьяченко С.Н. по доверенности от 25.01.2016 N 2/2016; 3) не явился, извещен

от ООО "Тверь Содружество": Яблонева В.В. по доверенности 22.09.2016

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-8396/2017, 13АП-8395/2017, 13АП-8394/2017, 13АП-8397/2017) общества с ограниченной ответственностью "Престиж", общества с ограниченной ответственностью "РГС Сочи", общества с ограниченной ответственностью "Аграф", общества с ограниченной ответственностью "Тверь Содружество" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04.02.2017 по делу N А56-11344/2014 (судья Корушова И.М.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Престиж"

к обществу с ограниченной ответственностью "РГС Сочи"

3-и лица: 1) открытое акционерное общество "Балтинвестбанк", 2) общество с ограниченной ответственностью "Аграф", 3) общество с ограниченной ответственностью "Диалог" о взыскании,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Генподрядная компания СТЭП" (далее - ООО "ГК СТЭП, истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "РГС Сочи" (далее - ООО "РГС Сочи", ответчик) о взыскании 57732816,97 руб. неосновательного обогащения, возникшего в результате получения денежных средств ООО "РГС Сочи" в связи с предъявлением требования по банковской гарантии по контракту от 07.12.2011 на строительство гостиницы Park Inn by Radisson в г. Сочи по адресу: г. Сочи, ул. Горького, д. 56; и 767365,36 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением от 07.07.2014 ООО "Генподрядная компания СТЭП" заменено в порядке процессуального правопреемства на Общество с ограниченной ответственностью "Диалог" (ИНН: 7810158729).

В свою очередь 18.09.2014 ООО "Диалог" обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением о взыскании с ООО "РГС Сочи" 5% от стоимости выполненных работ по контракту на строительство от 07.12.2011, в сумме 28480562,43 руб. Иск принят к производству арбитражного суда, делу присвоен номер А56-60788/2014.

Определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04.02.2015 настоящее дело и дело N А56-60788/2014 объединены в одно производство, делу присвоен номер А56-11344/2014.

При рассмотрении иска исковые требования уточнены в порядке статьи 49 АПК РФ, истец просил взыскать задолженность по оплате выполненных работ в размере 56961124, 86 руб.

Впоследствии, требования были снова уточнены истцом, который просил взыскать с ООО "РГС Сочи" 57732816,97 руб. неосновательного обогащения - средств, полученных ООО "РГС Сочи" по банковской гарантии, выданной в обеспечение обязательств по контракту на строительство от 07.12.2011 г., 56961124,86 руб. задолженности по оплате выполненных работ (гарантийные удержания по контракту на строительство от 07.12.2011), 18081993,64 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением суда от 25.09.2015 истец по делу ООО "Диалог" заменено на Общество с ограниченной ответственностью "Престиж", в связи с заключением договора от 07.08.2015 купли-продажи прав из договора подряда.

Ответчиком, в свою очередь, заявлен встречный иск к ООО "Престиж" и Обществу с ограниченной ответственностью "Диалог" об уменьшении цены контракта с учетом стоимости работ, выполненных с недостатками на сумму в размере 92059852,10 руб. Также ответчик просил взыскать 28261362,04 руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ и 25973000,00 руб. убытков в связи с осуществлением затрат на выполнение работ силами третьих лиц и пени за нарушение срока выполнения работ, предусмотренных контрактом.

Требования по встречному иску уточнялись в порядке статьи 49 АПК РФ, с учетом уточнения ответчик просил взыскать 62588397,17 руб., в связи с наличием оснований для уменьшения цены, подлежащих выполнению работ в рамках государственного контракта по причине их ненадлежащего качества; 25973000 руб. убытков в виде упущенной выгоды за период с 15.09.2013 по 06.02.2014 в связи с нарушением сроков выполнения работ.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены Открытое акционерное общество "Балтинвестбанк", Общество с ограниченной ответственностью "Аграф".

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04.02.2017 с ООО "РГС Сочи" взыскано в пользу ООО "Престиж 61723129,45 руб. задолженности и 10966936, 52 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. С ООО "Престиж" в пользу ООО "РГС Сочи" взыскано 7439341,61 руб. задолженности. В удовлетворении остальной части встречных требований отказано.

Суд произвел зачет взаимных требований сторон по настоящему делу, взыскав с ООО "РГС Сочи" в пользу ООО "Престиж 65250724,36 руб. Производство по делу в части требований к ООО "Диалог" прекращено.

Удовлетворяя частично требования, заявленные в рамках первоначального и встречного иска, суд первой инстанции указал, что оснований для уменьшения суммы, выданной в обеспечение исполнения обязательств подрядчика банковской гарантии, не имелось, поскольку дополнительным соглашением к контракту было согласовано выполнение дополнительных работ и, следовательно, внесение дополнительной суммы аванса. При условии своевременного исполнения подрядчиком своих обязательств лимит ответственности подрядчика по контракту, связанный со своевременным завершением работ и передачей объекта заказчику в соответствии с пунктом 8.12 ограничивается 50% от их суммарного размера к моменту окончания завершения работ и передачи объекта заказчику и оператору. Кроме того, ответчик в случае выполнения подрядчиком работ по пунктам 1.1, 1.2 соглашения обязался возвратить ему 27000000,00 руб. Комиссиями с участием подрядчика и заказчика были подписаны 16.01.2014 акт приемки объекта капитального строительства, документы о соответствии построенного, объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и параметров объекта проектной документации, а 30.01.2014 в объект введен в эксплуатацию, при этом, срок выполнения работ на объекте нарушен. На дату предъявления требования о выплате сумм банковской гарантии за 94 дня на 17.12.2013 сумма пени с учетом лимита ответственности составляла 28261362,04 руб. Следовательно, ответчик, заявив требования к банку об оплате 57732816, 97 руб. превысил фактическое обязательство должника по договору на 29471454,93 руб. Суд установил, что подрядчик допустил просрочку исполнения обязательств на 135 дней по дату ввода в эксплуатацию объекта, объем невыполненных работ составляет 4381014,50 руб., что не повлияло на ввод в эксплуатацию объекта. На 16.09.2013 объем выполненных работ превышал 90% от всего объема работ, в то время как пени начисляются со всей суммы договора. Принимая во внимание изложенное, неденежный характер обязательства, период просрочки, учитывая компенсационную природу неустойки, ее высокий размер, превышающий ставку рефинансирования Банка России и учетную ставку, несоразмерность размера неустойки последствиям нарушения исполнения обязательства, арбитражный суд посчитал возможным применить в данном случае статью 333 ГК РФ и уменьшить размер взыскиваемой истцом неустойки до 14108181,00 руб. Таким образом, суд пришел к выводу о том, что ответчик необоснованно получил по банковской гарантии 43624635,97 руб. (57732816, 97 руб. -14108181,00 руб.).

Суд первой инстанции указал, что проценты, предусмотренные пунктом 1 статьи 395 ГК РФ, подлежат уплате независимо от основания возникновения обязательства (договора, других сделок, причинения вреда, неосновательного обогащения или иных оснований, указанных в ГК РФ). Поскольку ответчик необоснованно получил 43624635,97 руб., подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 28.12.2013 до 17.11.2016 составляют 10966936,52 руб.

Доводы ответчика о взыскании банковской гарантии, в объеме превышающем сумму санкций для возмещения расходов, которые им понесены в связи с некачественным выполнением работ, отклонены судом первой инстанции с указанием на то, что в требовании от 17.12.2013 по банковской гарантии указано событие - невыполнение завершения работ в срок установленный контрактом. Кроме того, принимая во внимание, что объект сдан в эксплуатацию 30.01.2016 неисполнение гарантийных обязательств, в том, числе и виде возмещения своих расходов на устранение недостатков могло возникнуть только после даты ввода в эксплуатацию.

Оценивая доводы ответчика о ненадлежащем качестве выполненных работ, суд принял во внимание, что ООО "РГС Сочи" уведомляло ООО "Генподрядная компания СТЭП" о допущенных нарушениях (в т.ч. письмами N 289 от 13.12.2013 г., N 289а от 13.12.2013 г., N 36 от 31.01.2014 г., N45 от 07.02.2014) и требовало устранить допущенные нарушения. ООО "Генподрядная компания СТЭП" не исполнило требования ООО "РГС Сочи" об устранении недостатков, как в период строительства, так и после ввода объекта в эксплуатацию. При оценке объема и стоимости работ, выполненных с недостатками, а также необходимых расходов на их устранение, суд первой инстанции руководствовался заключением экспертов N271/16, составленным по результатам назначенной судом первой инстанции повторной экспертизы, которым установлен факт невыполнения подрядчиком работ на сумму 4381014,50 руб., указав на то, что экспертом проанализированы все акты выполненных работ, как подписанные так и неподписанные. Также суд указал, что ООО "Генподрядная компания СТЭП" по контракту от 07.12.2011 на основании подписанных заказчиком актов N1-104 выполнило работы на сумму 535853345,11 руб. Акты выполненных работ на сумму NN105-116 на сумму 27143482,69 руб. направлены ООО "РГС Сочи" и последний от их подписания отказался. По акту N85 от 23.01.2014 подрядчик выполнил дополнительные работы на сумму 6614520,10 руб. не вошедшие в стоимость контракта, от подписания акта ответчик отказался. При этом, экспертом признано выполнение работ по контракту от 01.12.2011 на сумму 558615813,30 руб. Гарантийные удержания с этой суммы составляют 55861581,33 руб. Судом установлено, что ООО "РГС Сочи" было оплачено работ на общую сумму 540517319, 82 руб. Проанализировав условия пункта 14.9 контракта от 07.12.2011, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что 5% из 10% гарантийного удержания подлежит оплате не денежными средствами, а путем зачета подрядчиком данных денежных средств за счет ранее полученного аванса. С учетом перечисленных денежных средств в качестве аванса обязанности по оплате выполненных работ по актам NN105-116, следует вывод о том, что гарантийные удержания в размере 5% оплачены заказчиком подрядчику. Довод истца о необходимости направления уведомления о проведении зачета признан необоснованным, так как подрядчик, удерживающий у себя аванс, сам зачитывает денежные средств по сроку платежа. Вторые 5% гарантийных удержаний (27930790,66 руб.) должны были быть оплачены подрядчику по истечении первого года гарантийного периода. Объект введен в эксплуатацию 30.01.2013, следовательно, задолженность ответчика перед истцом по гарантийному удержанию составляет 18098493,48 руб. Требование истца о взыскании задолженности по акту N 85 от 23.01.2014 судом отклонено на основании абзаца второго пункта 5 статьи 709 ГК РФ, так как подрядчик не предупредил заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ. Соглашения о выполнении дополнительных работ не заключалось. Ответчик предъявляя иск об уменьшении стоимости работ на сумму затрат понесенных им по устранению недостатков смешивает различные ответственности подрядчика за ненадлежащее качество работ. Поскольку экспертом установлена стоимость работ, по которым ответчиком понесены расходы на устранение недостатков в размере 7439341,61 руб. данная денежная сумма подлежит взысканию с истца. Довод истца о ненадлежащем извещении подрядчика об обнаружении выявленных недостатках судом не принимается, так как, заказчик направлял в адрес подрядчика соответствующие письма, кроме того, с даты признания подрядчика несостоятельным исполнение им гарантийных обязательств, в связи с отсутствием производственной деятельности не предполагалось возможным. Позиция ООО "Престиж" о необоснованности к нему требования о зачете встречного требования не принята судом с указанием на то, что ООО "Престиж" получило от ООО "Диалог" права требования к ответчику дебиторской задолженности из контракта на строительство гостиницы, а также из неосновательного обогащения по исполнению банковской гарантии и права требования по всем судебным и иным расходам, которые возникли или возникнут в будущем, в связи с защитой прав по указанному контракту и банковской гарантии. По смыслу статьи 386 Гражданского кодекса перемена кредитора в обязательстве не должна ухудшать положение должника. Возражения, которые должник имел против требований первоначального кредитора, существовавшие к моменту получения уведомления об уступке, могут быть заявлены новому кредитору. В случае уступки требования должник вправе зачесть против требования нового кредитора свое встречное требование к первоначальному кредитору. Зачет производится, если требование возникло по основанию, существовавшему к моменту получения должником уведомления об уступке требования, и срок требования наступил до его получения либо этот срок не указан или определен моментом востребования (статья 412 ГК РФ). Таким образом, если у должника, предъявившего встречный иск, до момента уступки была возможность при посредничестве суда произвести зачет исходя из положений части 5 статьи 170 АПК РФ, эта возможность должна сохраниться и после уступки. Иное законом не установлено. Следовательно, в случае подачи имеющего зачетный характер встречного иска состоявшаяся в ходе рассмотрения спора уступка требования по первоначальному иску сама по себе не является обстоятельством, ограничивающим применение в арбитражном процессе предусмотренного статьей 412 ГК РФ материального института зачета требования нового кредитора. Данный вывод суда соответствуют правовой позиции, приведенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.11.2013 N4898/13 по делу NА21-3565/2010.

Суд первой инстанции указал на то, что, заявляя требование о взыскании убытков в форме упущенной выгоды ООО "РГС Сочи" не предоставило доказательств возникновения таких убытков. Так, согласно расчета цены встречного иска размер искового требования указан ответчиком, исходя из "использованного предположения о прибыли". Данные о конкретных суммах денежных средств, которые должны были быть получены, но получены не были в силу нарушения контракта, ООО "РГС Сочи" не были предоставлены в материалы дела. Предположения заказчика о размере прибыли не учитывают реальные затраты на эксплуатацию гостиницы, и в предположении о прибыли приводятся только прогнозные данные. Кроме того, законодательство не предусматривает возможности одновременного заявления требования об уплате и неустойки, и убытков, если это прямо не предусмотрено договором. В соответствии с пунктом 8.7 контракта за нарушение срока окончания строительных работ предусмотрена только неустойка в пределах 5% от цены контракта. Также, следует отметить, что в соответствии с пунктом 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено, что ответчиком не учтено. С учетом позиции изложенной в решении ранее о взыскании сумм неосновательного обогащения требование о взыскании пени удовлетворению не подлежит.

Прекращая производство по требованию к ООО "Диалог", суд первой инстанции сосался на то, что согласно сведениям Единого государственного реестра юридических лиц на 30.11.16 ООО "Диалог" ликвидировано в связи с банкротством и исключено из Единого государственного реестра юридических лиц.

Дополнительным решением по делу от 13.03.2017 с ООО "РГС Сочи" в пользу ООО "Престиж" взыскано 263231,53 руб. судебных расходов. Возвращено ООО "Престиж" из федерального бюджета 165402,81 руб. государственной пошлины. Судом принято во внимание, что OOO "Диалог" при подаче искового заявления оплатило 200000,00 руб. и 165402,81 руб. а также 580000,00 руб. расходов по оплате услуг эксперта. ООО "Престиж" на основании договора уступки права требования получило право на возмещение, в том числе, и судебных расходов. Исковые требования истца составили 132775935,47 руб., суд удовлетворил требования на сумму 72690065,97 руб. Следовательно, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию 109492,84 руб. расходов по уплате государственной пошлины. Ответчик предъявил требование о взыскании 206172997,92 руб., им уплачена государственная пошлина 200000,00 руб. и 895000,00 руб. расходов по оплате услуг эксперта. Суд удовлетворил требование на сумму 7439341,61 руб. Следовательно, расходы подлежащие взысканию с истца составляют 7216,61 руб. по государственной пошлине. Также суд распределил расходы по оплате услуг эксперта согласно предмету исковых требований, по которым производилась экспертиза, признал верным расчет истца, взыскал с ответчика в пользу истца 181822,52 руб., с истца в пользу ответчика 45701,98 руб.

На решение суда подана апелляционная жалоба ООО "Престиж", в которой оно просило изменить решение суда в части отказа в удовлетворении требований о взыскании гарантийного удержания и проведении зачета и принять по делу новый судебный акт, в соответствии с которым взыскать с ответчика в пользу истца 83400045,38 руб., из которых 72433108,86 руб. задолженности за выполненные работы и 10966936,52 руб. проценты за пользование чужими денежными средствами. В удовлетворении встречного иска отказать в полном объеме. В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что сумма гарантийного удержания, подлежащая взысканию, определена судом неверно. Фактически перечислено по контракту заказчиком 529807340,41 руб. разница между стоимостью работ, признанных выполненными, и суммой оплаты составляет 28808472,89 руб. На эту сумму платежных документов, подтверждающих уплату суммы удержаний, не представлено. По обязательству ответчика об уплате второй части суммы удержания каких-либо возражений от ответчика не поступило. Основания для снижения подлежащей взысканию суммы гарантийного удержания с 28808472,89 руб. до 18098493,48 руб. отсутствовали. Погашение требования подрядчика путем проведения зачета в данном случае противоречило положениям Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", так как в отношении ООО "Диалог", у которого было приобретено право требования ООО "Престиж", возбуждена процедура о несостоятельности по делу N А56-29816/2014. По состоянию на 30.11.2016 указанное лицо исключено из ЕГРЮЛ. Также суд неправомерно удовлетворил встречное требование о взыскании денежных средств, в связи с расходами на устранение недостатков работ. Правовая позиция, изложенная в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.11.2013 N 4898/13 по делу N А21-3565/2010, в данном случае не подлежала учету, так как в данном деле иные фактические обстоятельства. ООО "РГС Сочи" реализовало право на предъявление требований к подрядчику ООО "Диалог" в рамках дела о несостоятельности, при этом, во включении требований в реестр требований кредиторов отказано в связи с нарушением закона, допущенным заявителем. Удовлетворение встречного иска может привести к преимущественному удовлетворению требований ответчика перед другими конкурсными кредиторами, которые заявили свои требования в рамках дела о банкротстве. ООО "Престиж", приобретая требование в рамках дела о банкротстве, могло заявить его только в рамках дела о банкротстве. Взыскание 7439341,61 руб. в качестве расходов на устранение недостатков произведено с нарушением порядка, предусмотренного договором. Подрядчику не предоставлена возможность устранить недостатки, так как письмом от 04.04.2014 N 98 ответчик отказал подрядчику в доступе на объект. Привлечение третьих лиц могло иметь место лишь в случае, если бы подрядчик уклонился от устранения недостатков. Встречный иск был заявлен лицом, не имеющим на это полномочий согласно данным учредительных документов. Факт выполнения работ по акту N 85 от 23.01.2014 на сумму 6614520,10 подтвержден материалами дела. Указанные работы являются дополнительными, но были выполнены подрядчиком. Мотивированного отказа от приемки работ по актам N N 105-116 на сумму 27143482,69 руб. заказчиком не заявлено. Акты на сумму 21732362 руб. получены заказчиком 02.04 с сопроводительным письмом N 406.

Решение суда первой инстанции обжаловано, в свою очередь, ООО "РГС Сочи", которое просило отменить обжалуемый судебный акт, отказать в удовлетворении иска, встречный иск удовлетворить в полном объеме, взыскав 28261362,04 руб. неустойки за просрочку выполнения строительных работ, 145687572,40 сумму, на которую должна быть уменьшена цена работ в связи с некачественным их выполнением, 25973000 руб. убытков (упущенной выгоды). В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что срок выполнения работ нарушен, разрешение на ввод объекта в эксплуатацию получено 31.01.2014. Нарушения по качеству выполненных работ подтверждены представленной в материалы дела перепиской, отчетом ООО "Ай Би Девелопмент" по проведению экспертизы и отчетом ООО "РМС-Групп" по результатам технического обслуживания объекта от 16.09.2016 N 014-06-06. Недостатки устранены силами третьих лиц. Истец не заявлял о взыскании неосновательного обогащения, взыскивая данную сумму, суд вышел за пределы предмета исковых требований, взыскав сумму разницы между суммой выплаченной банковской гарантии и суммы неустойки, уменьшенной судом. Допущены процессуальные нарушения при проведении повторной экспертизы: ООО "Аграф" не было уведомлено о ее проведении, почтовая корреспонденция возвращена, телефонограмма составлена в одностороннем порядке экспертным учреждением. На рассмотрение экспертам были поставлены иные вопросы, нежели при проведении первоначальной экспертизы. В резолютивной части указан общий размер взысканных сумм, без указания оснований по каждому взысканию. Выплата по банковской гарантии не может быть квалифицирована как неосновательное обогащение. Срок выполнения работ был нарушен, таким образом, обстоятельство, указанное в гарантии, наступило. Законом не исключается одновременного применения нескольких обеспечительных обязательств. Неустойка не может быть оплачена за счет средств банковской гарантии, так как последняя не обеспечивает обязательств по уплате неустойки. Отсутствие неосновательного обогащения исключало, в том числе, взыскание процентов, предусмотренных статьей 395 ГК РФ. Выводы суда относительно взыскания процентов являются противоречивыми, а именно, противоречат выводам суда о том, что с учетом позиции, изложенной в решении относительно взыскания сумм неосновательного обогащения, требование о взыскании пени удовлетворению не подлежит. Выводы о взыскании гарантийного удержания не основаны на материалах дела. Ранее о взыскании гарантийного удержания не заявлялось. Судом не исследован вопрос о моменте возникновения права на гарантийное удержание. Право требования по государственному контракту было уступлено, а, впоследствии, реализовано без учета вторых 5% гарантийного удержания. Расчет взысканной судом суммы гарантийного удержания не обоснован, судом неверно определена сумма 10% гарантийного удержания. Суд со ссылкой на заключение эксперта неверно установил стоимость невыполненных работ в размере 4381014,50 руб., указанные выводы эксперта касались работ, выполненных третьими лицами. Выводы эксперта сделаны без учета имеющихся в деле договоров на общую сумму 3462006,40 руб. Экспертами стоимость работ, выполненных по договору, не определялась, такой вопрос на разрешение экспертам не ставился. Сумма в размере 558615813,30 руб. включает в себя стоимость работ по актам N 105-116, N 85 от подписания которых заказчик отказался. Причины мотивированного отказа заказчика от подписания актов судом не проанализированы. Анализ мотивов отказа от приемки выполненных работ не произведен и в экспертном заключении. Выполнение работ, указанных в акте N 85, заказчику не поручалось. Гарантийные удержания могут производиться только из промежуточных авансовых платежей, фактически перечисленных подрядчику. Размер неустойки снижен судом неправомерно, так как неустойка взыскана ниже предела, установленного статьей 395 ГК РФ, рассчитанной от полной цены контракта. Наличие уважительных причин неисполнения контракта не указано. С момента ввода объекта в эксплуатацию обязательства заказчика не прекращаются, в частности, у него сохраняются обязательства по устранению недостатков. Судом не учтено, что в связи с существенностью допущенных недостатков, их устранение продолжалось на момент проведения повторной экспертизы. Суд не дал оценки представленным в материалы дела договорам, заключенным с третьими лицами для устранения недостатков в выполненных работах. Ответчик не представил доказательств, что при заключении договора он не мог влиять на формулировку пункта 8.7 контракта. Указанным условием ответственность по контракту ограничена 5% от цены контракта. Неустойка заявлена в размере, согласованном сторонами в порядке статьи 421 ГК РФ. Заключение эксперта от 14.12.2016 N 271/16 составлено с нарушением процессуальных норм, без полного исследования представленных на рассмотрение объектов и материалов дела. Экспертами не была рассмотрена письменная позиция ООО "Аграф" от 04.02.2016 и письмо ООО "Аграф" от 11.10.2012 N 040/1/12 относительно недостатков в выполненных работах. Также экспертами не дана оценка письму ООО "РГС Сочи" от 16.04.2014 N 105 об отказе от подписания актов N N 105-116. В выводах эксперта имеются арифметические ошибки и противоречия. Экспертом применены в расчетах максимально дешевые материалы, а не предусмотренные условиями контракта. Расчет стоимости работ, выполненных с недостатками, выполнен в ценах 2014 года, а не в ценах, согласованных контрактом. Стоимость работ, выполненных с недостатками, необоснованно сложена со стоимостью устранения недостатков. Выполнение работ с недостатками подтверждено заключением ООО "Ай Би Девелопмент" и в результате проведенной экспертизы о недостатках сообщено подрядчику, при этом, им недостатки не устранены. Наличие недостатков в работах является основанием для соразмерного уменьшения цены контракта. Заключение повторной экспертизы должно было оцениваться в совокупности с иными доказательствами по делу. Суд необоснованно отказал во взыскании упущенной выгоды. Факт противоправного поведения подрядчика подтвержден актом ввода объекта в эксплуатацию с нарушением сроков, установленных договором. Вина должника в нарушении обязательства предполагается. Размер убытков подтвержден расчетом упущенной выгоды, составленным ООО "РГС Сочи" на основании прогноза лица, осуществляющего эксплуатацию гостиницы - гостиничного оператора Rezidor. То обстоятельство, что размер убытков не может быть установлен с достаточной степенью достоверности, само по себе не может являться основанием для отказа в удовлетворении соответствующего требования. При прекращении производства в части требований, предъявленных к ООО "Диалог", судом не учтено, что решение налогового органа об исключении юридического лица из ЕГРЮЛ оспаривается.

Решение суда обжаловано Обществом с ограниченной ответственностью "Тверь Содружество", не участвовавшем в рассмотрении дела, которое просило отменить решение. В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель сослался на то, что являлся конкурсным кредитором в деле N А56-29816/2014, в связи с чем, располагает информацией по сделке купли-продажи дебиторской задолженности ООО "РГС Сочи". Право требования приобретено на торгах лишь в размере 85994179,00 руб., в том числе 28480562,43 руб. задолженности. Частично задолженность должна была быть взыскана в пользу ООО "Диалог" в сумме 33242567,02 руб. Задолженность была отчуждена по цене 4000000,00 руб.

Решение суда обжаловано ООО "Аграф", которое просило отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречных исковых требований ООО "РГС Сочи" и полном отказе в удовлетворении исковых требований ООО "Престиж". Податель апелляционной жалобы сослался на то, что представил в материалы дела обоснования и доказательства нарушения подрядчиком требований проектной документации, строительных норм и правил. ООО "Аграф" предприняло все возможные меры по информированию подрядчика о выявленных нарушениях. Нарушения допущены уже на стадии закладки фундамента. Указанные ООО "Аграф" нарушения являются грубыми, существенными, скрытыми и не могут быть устранены. Подрядчиком допущены отступления от проектной документации и условий контракта. Проверка данных доводов могла быть осуществлена только путем проведения судебной строительно-технической экспертизы. В обоснование обжалуемого решения суд необоснованно положил недостоверное заключение экспертов от 19.09.2016 N 271/16 с дополнением от 14.12.2016. Эксперт полностью проигнорировал факты нарушений, указанные ООО "Аграф", не исследовал несущие конструкции и фундамент построенного здания, выявил лишь единственную наклонную трещину шириной 1 мм в монолитной стене паркинга, которую посчитал следствием усадочной деформации. Заключение экспертов не содержит исследований, послуживших основанием для ответа на вопрос N 7, поставленный судом, заключение экспертов не объективно. Пороки заключения экспертов обусловлены некомпетентностью экспертов, использованием при проведении исследования примитивных технических средств, игнорированием ими указаний суда изложенного в пункте 8 определения о назначении экспертизы. В заключении экспертов содержатся неаргументированные и безосновательные выводы об установлении выявленных неверных проектных решений. Выводы экспертов опровергнуты ООО "Аграф" как необоснованные и случайные. Суд не оценил возражений ООО "РГС Сочи" и ООО "Аграф" относительно выводов экспертизы. Судом не учтены результаты допроса эксперта Пятикова К.Б., который признал, что в ходе осмотра здания гостиницы им не были выявлены существенные недостатки несущих конструкций здания. Выводы суда не соответствуют доводам ООО "Аграф" и ООО "РГС Сочи" и представленным ими доказательствам. Суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ООО "Аграф" о назначении повторной судебной экспертизы. Описательная часть решения суда не содержит возражений, объяснений и позиции ООО "Аграф".

В отзыве ООО "Аграф" на апелляционную жалобу ООО "Престиж" оно возражало против ее удовлетворения, ссылаясь на то, что выводы суда первой инстанции о взыскании в пользу ООО "Престиж" гарантийного удержания в размере 5% противоречит нормам материального права. ООО "Престиж" не доказало, что право требования указанных денежных средств перешло к нему. Правовая позиция ООО "Престиж" о необоснованности предъявления к нему требования о зачете встречного требования правомерно опровергнута судом на основании анализа обстоятельств получения ООО "Престиж" от ООО "Диалог" права требования к ответчику. Требования ООО "РГС Сочи" заявлены до обращения ООО "Диалог" в суд с заявлением о несостоятельности. Требование о взыскании понесенных ответчиком расходов на устранение недостатков не основано на законе и условиях договора. Доводы о возможности учитывать в качестве доказательства выполнения работ односторонние акты выполненных работ могут быть учтены лишь исходя из позиции ООО "РГС Сочи".

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Престиж" ООО "РГС Сочи" возражало против ее удовлетворения, ссылаясь на то, что истцом не представлено доказательств требовать выплаты гарантийного удержания 5%. ООО "Престиж" не соблюден обязательный претензионный порядок при требовании 5% гарантийного удержания. Довод о проведении зачета в нарушение норм закона необоснован. Ограничения, предусмотренные Законом о банкротстве, не распространяются на ООО "Престиж". Должник вправе выдвигать те же возражения, что и против первоначального кредитора. Встречные требования престиж предъявлены до признания ООО "Диалог" банкротом. Заказчик нарушил предусмотренный договором порядок устранения недостатков. Генподрядчику было предоставлено разумное время на исправление недостатков. Работы, отраженные в акте N 85 фактически выполнены и приняты заказчиком, следовательно, подлежат оплате. Объем работ отраженных в актах N N 105-116 не соответствует действительности, работы не приняты. То обстоятельство, что ООО "РГС Сочи" отказалось о подписания актов, не указывает, что работы были приняты. Довод о подписании встречного иска неуполномоченным лицом, опровергаются материалами дела. Заявление подписано представителем А.Ю. Буковым, действующим на основании доверенности от 14.03.2014 N 15-2014. Доверенность была выдана генеральным директором управляющей компании ООО "Региональная Гостиничная Сеть" В.В. Смирновым, полномочия которого подтверждены выпиской из протокола совета директоров ООО "Региональная Гостиничная Сеть", уставом ООО "РГС Сочи" и договором на управление юридическим лицом управляющей компанией.

Представитель ООО "РГС Сочи" ходатайствовал об истребовании у ООО "Престиж" доказательств оплаты цены договора купли-продажи имущества в пользу ООО "Диалог" и у ПАО "Балтинвестбанк" выписки об операциях по банковскому счету ООО "Диалог" за период с 07.08.2015.

Также заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы ООО "РГС Сочи" по основаниям, приведенным в апелляционной жалобе в обоснование доводов относительно неправомерности выводов суда первой инстанции, основанных на заключении экспертов по результатам проведения повторной экспертизы, в том числе об отсутствии извещения о проведении экспертизы ООО "Аграф", о том, что ряд представленных экспертам документов не был ими оценен, об отсутствии анализа мотивированного отказа заказчика от приемки работ, неверного определения экспертами стоимости выполненных работ, наличии арифметических ошибок в заключении, выполнении смет в приложениях N N 1 и 2 к заключению экспертизы с ошибками, несоответствии квалификации экспертов назначенной экспертизе, фактическом выполнении экспертизы единолично экспертом Пятиковым К.Б.

ООО "РГС Сочи" заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства - до разрешения спора об исключении из реестра ООО "Диалог", и до рассмотрения заявлении ООО "Тверь Содружество" по вновь открывшимся обстоятельствам дела о банкротстве ООО "Диалог".

В судебном заседании ходатайства поддержаны заявителем.

Принимая во внимание, что обстоятельства, подлежащие исследованию в рамках дел об обжаловании решения об исключении из ЕГРЮЛ ООО "Диалог" и в деле о несостоятельности ООО "Диалог" не входят в круг обстоятельств, подлежащих доказыванию по существу рассматриваемого спора, а последующая возможная отмена решения об исключении ООО "Диалог" из ЕГРЮЛ не будет свидетельствовать о необоснованности решения суда первой инстанции, так как не изменит того обстоятельства, что на момент рассмотрения дела ООО "Диалог" было исключено из реестра, рассмотрение указанных выше заявлений не препятствует проверке законности и обоснованности принятого по делу решения, предусмотренных статьей 158 АПК РФ обстоятельств, препятствующих рассмотрению дела, не имеется.

Исполнение договора купли-продажи прав требования не имеет отношения к вопросам его действительности и наличия соответствующих правовых последствий его заключения, таким образом, доказательства, об истребовании которых заявлено ходатайство, не имеют значения для рассмотрения спора и не подлежат удовлетворению.

В возражениях ответчика и третьего лица относительно заключения повторной экспертизы по делу не указано на наличие каких-либо противоречий в содержании экспертного заключения и выводах эксперта, равно как и неясностей в тексте заключения. Ответчик и третье лицо фактически не согласны с выводами эксперта, но данное обстоятельство не является предусмотренным статьей 87 АПК РФ основанием для назначения повторной экспертизы, такого рода доводы подлежат оценке в порядке статьи 71 АПК РФ при оценке экспертного заключения в совокупности с иными доказательствами по делу.

Указанные ответчиком и третьим лицом допущенные, по их мнению, процессуальные нарушения при проведении экспертизы не лишают заключение доказательственного значения.

Как следует из материалов дела, экспертами предприняты все возможные меры по извещению ООО "Аграф", то обстоятельство, что данное лицо не участвовало в проведении экспертизы не позволяет прийти к выводу о недостоверности заключения эксперта, тем более, что ООО "Аграф" не было лишено возможности представить соответствующие пояснения относительно предмета спора в судебном заседании. Вопреки утверждению подателей апелляционных жалоб, оценка указанным пояснениям была дана судом, на что имеется ссылка в обжалуемом решении.

Как следует из заключения эксперта, эксперт Гогичаишвили Н.Б., которая имеет высшее химико-технологическое образование, в проведении экспертизы, не участвовала, исследование проведено экспертами, имеющими квалификацию в сфере проектной и строительной деятельности. Проведение комиссионной экспертизы судом первой инстанции не назначалось, соответствующее ходатайство отклонено судом. Также не приняты доводы ответчика и третьего лица о недостаточной компетенции экспертов. Таким образом, вопреки утверждениям подателей апелляционных жалоб, требование о комиссионном характере проведения экспертизы и квалификации экспертов соблюдено. Ссылаясь на наличии в заключении арифметических ошибок, податели апелляционных жалоб не приводят контррасчета, обосновывающего их утверждение.

Расширение круга вопросов, поставленных на разрешение повторной экспертизы, не позволяет усомниться в достоверности заключения экспертов и не влечет, само по себе, невозможность рассматривать такое заключение в качестве доказательства по делу.

При таких обстоятельствах, возражения ответчика и третьего лица относительно доказательственного значения представленного в материалы дела заключения экспертов по результатам проведения назначенной судом повторной экспертизы, подлежат отклонению, в ходатайстве о назначении повторной экспертизы следует отказать.

По существу спора, представители истца, ответчика и ООО "Аграф" поддержали доводы поданных ими апелляционных жалоб. Представитель истца против удовлетворения апелляционных жалоб ответчика и ООО "Аграф" возражал по мотивам, изложенным в отзыве. Представители ответчика и третьего лица против удовлетворения апелляционной жалобы ООО "Престиж" возражали по мотивам, изложенным в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле и в арбитражном процессе, извещенные надлежащим образом, не явились. С учетом мнения представителей, обеспечивших явку в судебное заседание, и в соответствии с положениями статьи 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие не явившихся лиц.

Возражений против проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции в пределах доводов апелляционных жалоб не заявлено, дело рассмотрено в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части, апелляционный суд не усматривает оснований для его отмены или изменения.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, между ООО "РГС Сочи" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Генподрядная компания СТЭП" (подрядчик) был заключен контракт от 07.12.2011 на строительство гостиницы Parklnn по адресу: г. Сочи, ул. Горького, д. 56, в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязательства выполнить строительство объекта в соответствии с проектной документацией, рабочей документацией, требованиями обязательных технических правил, а также выполнить иные обязательства и работы, неразрывно связанные с объектом, предусмотренные положениями (или вытекающие из положений) контракта.

По условиям пункта 4 дополнительного соглашения N 6 от 31.07.2015, работы, предусмотренные контрактом, должны были быть выполнены в срок до 15.09.2013.

В соответствии с положениями статьи 309 ГК РФ, обязательства должны выполняться в соответствии с требованиями закона и иных нормативных актов, а также в соответствии с условиями указанных обязательств.

Согласно положениям статей 702, 740 ГК РФ, выполнение подрядчиком работ по договору подряда и представление их результата заказчику является основанием для возникновения у последнего денежного обязательства по оплате выполненных работ.

В материалы дела представлены акты по форме КС-2 и справки к ним по форме КС-3, подписанные со стороны подрядчика и заказчика N N 1-104 на общую сумму 535853345,11 руб.

Также, в адрес заказчика были направлены подрядчиком акты выполненных работ N N 105-116 на сумму 27143482,69 руб., от подписания которых ООО "РГС Сочи" отказалось. Также не был подписан заказчиком акт о приемке выполненных работ N 85 от 23.01.2014, в который включены дополнительные работы, не предусмотренные условиями контракта, на сумму 6614520,10 руб.

При этом, материалами дела подтверждается и не отрицается ответчиком, что работы по строительству объекта выполнены. Объект введен в эксплуатацию 30.01.2013.

При этом, с учетом изложенного выше, окончание выполнения работ в рамках контракта действительно имело место с нарушением предусмотренных контрактом сроков на 4 месяца.

Согласно п. 4.2. контракта, в качестве обеспечения выполнения подрядчиком ООО "Генподрядная компания СТЭП" положений контракта, в том числе соблюдения сроков выполнения работ в соответствии с графиком производства работ, а также срока получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, подрядчик в течение 10 (десяти) дней с даты подписания контракта должен предоставить заказчику безусловную банковскую гарантию на сумму первоначального авансового платежа, выданную банком, согласованным с заказчиком ООО "РГС Сочи", сроком действия не ранее истечения шести месяцев с даты завершения работ, определенной в соответствии с п. 8.2. контракта.

Указанным пунктом контракта также предусмотрено, что банковская гарантия должна содержать положения о выплате заказчику ООО "РГС Сочи" суммы по банковской гарантии на основании письменного требования заказчика ООО "РГС Сочи" в течение 5 банковских дней при наступлении любого из следующих событий: а) истечение 3 месяцев с даты завершения работ, определенной в соответствии с пунктом 8.2. контракта, если в указанный период подрядчик не предоставит банку акт передачи объекта заказчику; б) в случае досрочного прекращения контракта по основаниям, изложенным в п. 15.2, по истечении 30 (тридцати) дней после даты отправки сообщения (уведомления) заказчика об одностороннем расторжении контракта.

Во исполнение указанного условия, ООО "Генподрядная компания СТЭП" 20.12.2011 в пользу ООО "РГС Сочи" была оформлена банковская гарантия N ГАР/11/594, выданная ОАО "Балтинвестбанк", срок которой был продлен на основании уведомления о продлении срока действия N 061-01/4789 от 29.03.2013. Указанной банковской гарантией была предусмотрена обязанность ОАО "Балтинвестбанк" осуществить выплату ООО "РГС Сочи" суммы в пределах 57732816,97 рублей в течение 5 рабочих дней после получения простого письменного требования ООО "РГС Сочи", в котором оно укажет, что имело место любое из следующих событий, в том числе: истечение 3 месяцев с даты завершения работ, определенной в соответствии с п.8.2. контракта, если в указанный период подрядчик не предоставит банку акт передачи объекта заказчику.

Поскольку в трехмесячный срок после наступления окончательного срока выполнения работ по договору, работы не были выполнены, ООО "РГС Сочи" 17.12.2013 со ссылкой на нарушение срока завершения строительных работ, обратился в ОАО "Балтинвестбанк", который в соответствии с условиями банковской гарантии осуществил выплату 57732816,97 рублей.

В соответствии с положениями статьи 379 ГК РФ в редакции, действовавшей на момент выдачи гарантии, указанная сумма возмещена гаранту бенефициаром ООО "Генподрядная компания "СТЭП" по платежному поручению N 4209 от 30.12.2013.

Как следует из текста банковской гарантии, она выдана в счет обеспечения исполнения подрядчиком обязательств по возврату неотработанного аванса, то есть обеспечивает исполнение подрядчиком обязательства по выполнению работ в объеме, предусмотренном контрактом. Как обеспечительное обязательство, в рамках правоотношений между кредитором и должником по основному обязательству, обязательства из банковской гарантии являются зависимыми от существования основного обязательства.

После получения заказчиком исполнения по банковской гарантии, обязательства по контракту в части объема выполненных работ исполнены подрядчиком: объект закончен строительством и передан заказчику. Доказательств наличия у подрядчика неисполненного обязательства по возврату суммы неотработанного аванса материалы дела не содержат. Между тем, ответчиком фактически получено исполнение обязательства по возврату неотработанного аванса за счет выплаты по банковской гарантии, в порядке регресса указанные расходы отнесены на подрядчика.

В силу положений статьи 1102, 1103 ГК РФ, у заказчика не имелось правовых оснований для удержания суммы, полученной в результате выплаты по банковской гарантии, фактически за счет средств подрядчика, следовательно, возникло обязательство по возврату указанных денежных средств.

Применение положений статей 1102, 1103 ГК РФ представляет собой правовую квалификацию правоотношений сторон, которая в силу нормы статьи 168 ГК РФ, осуществляется судом. При таких обстоятельствах, иная правовая квалификация правоотношений сторон не может быть расценена как выход суда за пределы предмета заявленного требования. Предметом иска в данном случае является заявленная ко взысканию денежная сумма, которая была взыскана судом частично.

При определении суммы, подлежащей возврату по банковской гарантии, судом установлено, что у подрядчика возникло обязательство по уплате неустойки в связи с нарушением сроков выполнения работ по контракту. Факт просрочки не оспорен истцом, доказательств, освобождающих подрядчика от ответственности за нарушение сроков исполнения обязательства, не представлено.

Пунктом 8.2 контракта за нарушение сроков выполнения работ предусмотрена неустойка в виде пени в размере 0,01% от цены контракта за каждый день задержки, но не более 5% цены контракта. В случае нарушения срока выполнения работ более чем на 30 дней, размер начисляемой Заказчиком неустойки увеличивается до 0,1% от стоимости работ соответствующего промежуточного этапа или цены контракта соответственно за каждый день задержки, но не более 5% цены контракта.

Суд первой инстанции установил, что просрочка выполнения работ составила 135 дней и размер неустойки за указанный период, с учетом ограничения, согласованного в пункте 8.2 контракта, а также положений статьи 333 ГК РФ, подлежащей уплате в пользу заказчика, в данном случае составляет 14108181,00 руб.

Как следует из положений статьи 333 ГК РФ с учетом разъяснений пункта 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В пункте 73 приведенного разъяснения указано на то, что несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

При этом, положениями закона, не предусмотрено определенных доказательств, которые могут быть представлены в подтверждение позиции о явной несоразмерности заявленной неустойки.

Как разъяснено в пункте 74 Постановления Пленума ВС РФ N 7, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

Правом на представление таких доказательств кредитор в данном случае не воспользовался, что согласно части 2 статьи 9 АПК РФ влечет для него негативные последствия их отсутствия.

Суд первой инстанции, при уменьшении размера неустойки верно указал на отсутствие доказательств существенности нарушений интересов заказчика в связи с незначительностью просрочки выполнения работ, выполнения к сроку окончания работ по контракту 90% объемов работ и начисления пени с полной суммы договора, с учетом условий дополнительного соглашения N 12 от 30.12.2013 к контракту, даты начала фактической эксплуатации объекта.

Доводы ответчика о необоснованности уменьшения неустойки со ссылкой на положения статьи 395 ГК РФ не могут быть приняты, поскольку спорное обязательство не является денежным и последствия его нарушения не могут оцениваться исходя из ставки рефинансирования или ключевой ставки ЦБ РФ.

Применение ответственности в виде неустойки носит компенсационный характер и не может приводить к неосновательному обогащению кредитора.

При наличии встречной денежной обязанности подрядчика по уплате денежных средств в качестве неустойки за просрочку в выполнении работ, соответствующая сумма не может быть признана неосновательным обогащением заказчика, соответственно, размер неосновательного обогащения, подлежащий выплате ответчиком в связи с получением возмещения по банковской гарантии, верно уменьшен судом на сумму причитающейся заказчику неустойки за нарушение подрядчиком срока выполнения работ. Данный вывод не может быть квалифицирован как зачет, так как касается содержания прав и обязанностей сторон в рамках одного правоотношения - из договора подряда, тогда как зачет производится в отношении нескольких обязательств, возникших по самостоятельным основаниям.

Установление судом размера взаимных обязательств сторон не может быть квалифицировано как сделка, так как имеет место вне зависимости от действий сторон, следовательно, не может быть сделан вывод о совершении зачета с нарушением положений Закона о банкротстве.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении первоначального иска в части взыскания денежных средств, ранее уплаченных по банковской гарантии, частично.

Условиями контракта предусмотрено удержание при оплате заказчиком выполненных работ 10% от суммы оплаты с последующей выплатой указанных сумм в порядке, определенном пунктом 14.9 контракта.

По условиям пункта 14.9 контракта сумма удержаний, произведенных заказчиком в размере 5% от сумм промежуточных авансовых платежей для покрытия расходов заказчика в случае неустранения недостатков в работах подрядчиком засчитывается в счет частичного погашения аванса в течение 10 рабочих дней от даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию или даты направления соответствующего требования подрядчиком, в зависимости от того, какое из событий наступит позже.

Сумма удержаний произведенных заказчиком в размере 5% от сумм промежуточных авансовых платежей для покрытия расходов заказчика в случае неустранения недостатков в объекте подрядчиком в гарантийный период, уплачивается подрядчику в течение 10 рабочих дней с даты истечения первого года гарантийного периода, установленного в пункте 11.1 контракта или даты выставления счета подрядчиком в зависимости от того, какое событие наступит позже.

Общая сумма гарантийного удержания определена исходя из стоимости фактически оплаченных заказчиком работ, то есть, исходя из суммы произведенного удержания.

Оценив условия договора в соответствии с их буквальным смыслом, суд первой инстанции верно указал на то, что обязанность по возврату 5% из 10% гарантийного удержания не являлась денежной и подлежала исполнению путем зачета соответствующих сумм подрядчиком в счет обязательств по отработке полученного аванса, и была зачтена им. Данный вывод суда истцом не опровергнут.

Оставшаяся сумма гарантийного удержания взыскана судом частично. Из мотивировочной части решения суда следует, что размер суммы гарантийного удержания, подлежащего возврату, обоснованно определен как разница в стоимости выполненных работ, определенных в заключении эксперта, и суммы полученной подрядчиком оплаты, так как сумма гарантийного удержания, подлежащая возврату подрядчику, не может превышать фактически удерживаемую заказчиком сумму, поскольку составляет часть денежного обязательства заказчика по оплате выполненных работ. Судом на основании представленных в материалы дела платежных документов установлено, что в оплату выполненных работ перечислено 540517319,82 руб. Возражая относительно общей суммы произведенных платежей, ООО "Престиж" не указало, с какими именно перечислениями он не согласен, то есть выводы суда первой инстанции относительно общей суммы произведенных платежей не опровергнуты подателем апелляционной жалобы.

Выводы суда, изложенные в резолютивной части относительно сумм, подлежащих взысканию по первоначальному и встречному иску, соответствуют приведенным в мотивировочной части судебного акта выводам о размерах сумм, взыскиваемых по каждому из заявленных оснований. Таким образом, указание в резолютивной части общих сумм не может быть квалифицировано как принятие неверного судебного акта и повлечь его отмену, в том числе и в случае противоречия такого изложения резолютивной части положениям процессуального закона, что следует из положений части 3 статьи 270 АПК РФ.

В силу пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы (пункт 2 статьи 722 ГК РФ).

Пункт 1 статьи 723 ГК РФ устанавливает, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору, потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

По условиям пункта 11.4 контракта, если подрядчик не исправит некачественно выполненные работы в течение 7 (семи) календарных дней по истечении срока, установленного заказчиком или согласованного сторонами, то заказчик будет вправе привлечь третьих лиц, которые за соответствующую плату переделают некачественно выполненные подрядчиком работы.

ООО "РГС Сочи" уведомило ООО "Генподрядная компания СТЭП" о нарушениях при выполнении работ письмами N 289 от 13.12.2013 г., N 289а от 13.12.2013 г., N 36 от 31.01.2014 г., N45 от 07.02.2014. Доказательств, что подрядчиком предпринимались действия по устранению недостатков, истец, в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, не представил. Таким образом, ссылка подателя апелляционной жалобы на то, что подрядчику был прекращен доступ на объект, не подтверждает, что им были совершены действия, направленные на устранение недостатков в выполненных работах.

Так как недостатки не были устранены силами подрядчика, заказчик получил право на обращение за устранением недостатков к третьим лицам.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в связи с наличием разногласий с подрядчиком относительно качества выполненных работ, ООО "РГС Сочи" заключило договор на оказание услуг по проведению строительно-технической экспертизы с ООО "АйБиДевелопмент". В заключении указанной экспертной организации отражено, что, несмотря на то, что фактически объект ООО "РГС Сочи" был введен в эксплуатацию, часть строительно-монтажных работ по контракту не была завершена. В результате проведённой экспертной проверки специалистами ООО "АйБиДевелопмент" был выявлен перечень незавершённых на объекте строительно-монтажных работ, перечень работ, выполненных с нарушением требований проекта и действующих строительных норм и правил, а также несоответствие выполненных работ проекту, влияющих на безопасность здания.

В подтверждение своих возражений ООО "Генподрядная Компания СТЭП" представило в суд выполненное ООО "Центр независимых экспертиз" заключение специалиста N 017/14 от 15.02.2014, в соответствии с которым эксплуатационная готовность объекта ООО "РГС Сочи" по состоянию на 30.01.2014 г. составляла 98,21%. Учитывая, что общая стоимость работ по контракту на строительство от 07.12.2011 по данным ООО "Генподрядная Компания СТЭП" составляла 569611247,89 рублей, то стоимость невыполненных работ на указанную дату была равна 10196041,34 рубля.

Таким образом, в материалы дела представлены противоречивые сведения относительно качества и объема выполненных в рамках государственного контракта работ.

Для разрешения указанных противоречий, определением суда была назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено эксперту Жаворонковой С.Ю. ООО "Центр судебной экспертизы".

По результатам исследования составлено экспертное заключение N 1789/16 от 29.01.2015.

При этом, при опросе эксперта Жаворонковой С.Ю. в судебном заседании 27.02.2015 было выяснено, что эксперту не были представлены стандарты гостиничного оператора Rezidor, кроме того, эксперт не исследовал СНКК 22-301-2000* (ТСН 22-302-2000* Краснодарского края) Территориальные строительные нормы "Строительство в сейсмических районах Краснодарского края", в связи с чем, судом было назначено проведение дополнительной экспертизы по делу, порученной тому же эксперту.

ООО "РГС Сочи" возражал против обоснованности выводов эксперта, представив в материалы дела рецензию на заключение основной и дополнительной строительно-технической экспертиз, подготовленную специалистами ООО "Экспертная Инжиниринговая Компания" С.Л. Должниковым и Н.И. Погореловой.

Суд первой инстанции назначил проведение повторной экспертизы и поручил проведение такой экспертизы экспертам Городского учреждения судебной экспертизы.

Согласно заключению экспертизы с учетом дополнения от 14.12.16, выполненные работы ООО "Генподрядная компания СТЭП" на объекте строительства здания гостиницы Parklnn, расположенного по адресу: г. Сочи, ул. Горького, д.56 в целом соответствуют условиям строительных норм и правил, проекту, технической документации и условиям контракта, кроме замечаний указанных в исследовании по вопросу. В результате проведенного исследования установлено, что стоимость работ, выполненных с недостатками, составляет 8387237,33 рубля. Стоимость работ по устранению недостатков составляет 13159202,79 рубля. Стоимость работ, выполненных с недостатками, по которым недостатки устранены, составляет 11820356,11 рублей. В результате проведенного исследования установлено, что в целом проектная документация выполнена качественно, получила положительное заключение государственной экспертизы.

В результате проведенного исследования экспертом установлено, что выполненные ООО "Генподрядная компания СТЭП" работы по устройству фундамента и несущих конструкций здания Parklnn по адресу: Сочи, ул. Горького, д.56, а также работы по обеспечению сейсмической безопасности объекта соответствуют требованиям контракта на строительство, стандартам гостиничного оператора, проектной документации, нормативным и законодательным актам РФ и Краснодарского края.

Выявленные при эксплуатации здания недостатки явились, в том числе, следствием недостатков проектной документации.

Экспертом установлено, что техническое состояние здания не представляет опасности для жизни людей.

В судебное заседание 29.11.2016 явился эксперт К.Б. Пятиков, который ответил на вопросы сторон.

Суд первой инстанции отклонил ходатайство ответчика о проведении повторной экспертизы, указав на то, что выводы эксперта по вопросам, имеющим значение для рассмотрения дела, сделаны со ссылкой на фактические обстоятельства, установленные в ходе проведения экспертного исследования. Оценка стоимости выполненных истцом работ обоснована, в том числе, приложенными к заключению эксперта расчетами объемов выполненных работ с указанием конкретных работ, принятых в расчет экспертом, что позволяет оценить обоснованность выводов эксперта исходя из содержания заключения. Несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не влечет необходимости проведения повторной экспертизы.

Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Свою компетенцию по поставленным перед ним вопросам подтвердил. Судебная экспертиза проведена специалистом, обладающим специальными познаниями в области строительства, исследования проведены экспертом путем натурного визуального осмотра, с выборочным замером линейных размеров помещений, анализа фактического состояния объекта, изучения представленной документации, сопоставления полученных данных с требованиями нормативно-технической документации и методических указаний. Метод и способ проведения экспертизы принадлежит эксперту, последний правом на привлечение дополнительных экспертов не воспользовался.

Указанные выводы суда первой инстанции не опровергнуты подателями апелляционной жалобы, доводы, приведенные в качестве возражений относительно заключения повторной экспертизы, фактически повторяют доводы, приведенные в суде первой инстанции и обоснованно не приняты судом.

Оценив фактический объем выполненных работ, эксперт в заключении установил, что работы, предусмотренные контрактом, не выполнены лишь в части суммы 4381014,50 руб. Таким образом, исходя из заключения экспертизы, следует, что в рамках контракта выполнены работы на сумму 558615813,30 руб.

По смыслу положений статьей 702, 740, 753 ГК РФ сам по себе отказ от приемки выполненных работ со ссылкой на их ненадлежащее качество, не исключает проверки в судебном порядке обоснованности такого отказа. В случае, если данное обстоятельство не будет подтверждено, следует вывод о возникновении у заказчика денежного обязательства по оплате работ, результат которых ему передан, поскольку основание для отказа заказчика о приемки результата работ может являться только мотивированное заявление об их ненадлежащем качестве. Также, исходя из положений статьи 438 ГК РФ, подлежат оплате и работы, не предусмотренные договором, если их результат принят заказчиком.

По результатам выполнения работ, предусмотренных контрактом, заказчику передан готовый объект, который введен в эксплуатацию, соответственно, указанный результат включает в себя весь объем фактически выполненных по его созданию работ, который имеет потребительскую ценность, как основание для создания объекта капитального строительства. Следовательно, исходя из изложенного выше, у заказчика возникает обязательство по оплате стоимости всего объема работ по строительству объекта, вне зависимости, подтверждены ли они двухсторонними или односторонними актами. Фактическая цена выполненных на объекте работ в данном случае определена путем проведения экспертизы, выводами которой обоснованно руководствовался суд первой инстанции при оценке баланса имущественных правоотношений сторон и размера денежного обязательства заказчика из контракта.

При этом, заказчик не лишен указанного выше права применять меры защиты, предусмотренные статьей 723 ГК РФ на случай выполнения работ ненадлежащего качества.

Экспертом установлено, что стоимость работ, по которым ответчиком понесены расходы на устранение недостатков, составила 7439341,61 руб. Поручение устранения недостатков третьим лицам обосновано, так как подрядчиком действительно нарушены требования к качеству работ.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу о взыскании данной суммы с истца в рамках встречного иска.

Возражения относительно достоверности выводов экспертов не принимаются по основаниям, указанным при оценке ходатайства о проведении повторной экспертизы. Расчета, указывающего каким образом отмеченные в апелляционных жалобах недостатки экспертного заключения, могли повлиять на выводы эксперта относительно стоимости фактически выполненных расходов и произведенных расходов на устранение недостатков в выполненных работах, не приведено. Таким образом, возражения ответчика и третьего лица в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не обоснованы, в том числе, по размеру. Экспертом при ответах на поставленные вопросы, определены как стоимость работ, выполненных с недостатками, так и стоимость работ по их устранению. Данные величины являются самостоятельными и независимыми, следовательно, соответствующие суммы не могут совпадать и основания для вывода о противоречивости заключения экспертизы не имеется.

Доказательств в обоснование требований по встречному иску об уменьшении стоимости работ, выполненных в рамках государственного контракта, на большую сумму ответчик не представил.

Суд первой инстанции правомерно отклонил возражения ответчика относительного того, что права требования из контракта получены ООО "Престиж" не в полном объеме.

В силу положений статьи 384 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на проценты.

Таким образом, вывод о том, что право требования перешло лишь частично может быть сделан лишь в случае, если в соглашении прямо указано на это обстоятельство. То есть, указание в договоре об уступке права на оценку лишь его части, не может быть квалифицировано как ограничение объема переданных прав. Ссылка в договоре купли-продажи прав требований подрядчика из контракта на сумму задолженности представляет собой характеристику передаваемого права, но не может быть квалифицировано как условие об исключении общих правил статьи 384 ГК РФ, так как такой вывод не может быть сделан ни из буквального, ни из какого-либо иного толкования договора купли-продажи права требования из контракта.

На основании договора купли-продажи прав требования из контракта, заключенного в рамках дела о несостоятельности ООО "Диалог", имела место полная замена кредитора в обязательстве на стороне подрядчика.

При этом, как было указано выше, вопросы исполнения условий договора покупателем ООО "Престиж" не имеют значения ни для оценки действительности договора, ни для оценки объема уступленных прав.

Учитывая изложенное, как верно указал суд первой инстанции, ООО "Престиж" получило от ООО "Диалог" права требования к ответчику любой дебиторской задолженности из контракта на строительство гостиницы, равно как и право требования неосновательного обогащения, полученного заказчиком в рамках совершения действий по исполнению контракта, по всем судебным и иным расходам, которые возникли или возникнут в будущем в связи с защитой прав по указанному контракту и банковской гарантии.

По смыслу статьи 386 ГК РФ перемена кредитора в обязательстве не должна ухудшать положение должника. Возражения, которые должник имел против требований первоначального кредитора, существовавшие к моменту получения уведомления об уступке, могут быть заявлены новому кредитору. Соответственно, встречные требования в рамках спорного обязательства, как указано выше, могут быть взаимно прекращены.

В случае подачи имеющего зачетный характер встречного иска состоявшаяся в ходе рассмотрения спора уступка требования по первоначальному иску сама по себе не является обстоятельством, ограничивающим применение в арбитражном процессе предусмотренного статьей 412 ГК РФ материального института зачета требования нового кредитора. Данный вывод суда соответствуют правовой позиции, приведенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.11.2013 N 4898/13 по делу N А21-3565/2010 в части, на которое верно сослался суд первой инстанции.

Примененная правовая позиция касалась процессуальных вопросов проведения зачета встречных однородных требований в рамках арбитражного процесса при предъявлении встречного иска, то есть в обстоятельствах, аналогичных обстоятельствам рассматриваемого дела.

Суд первой инстанции правомерно заключил, что заявляя требование о взыскании убытков в форме упущенной выгоды ООО "РГС Сочи" не предоставило доказательств возникновения таких убытков.

Данные о конкретных суммах денежных средств, которые должны были быть получены, но получены не были в силу нарушения условий контракта, ООО "РГС Сочи" не были предоставлены в материалы дела. Суд первой инстанции верно указал на то, что заказчиком в расчете не учтены реальные затраты на эксплуатацию гостиницы, что делает его доводы относительно размера упущенной выгоды предположительными.

В силу положения пункта 4 статьи 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Доказательств подготовки к эксплуатации гостиницы и готовности к этому заказчика на предусмотренную условиями контракта дату окончания работ, не имеется.

Как разъяснено в пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено, что ответчиком не учтено.

Кроме того, ответственность за нарушение сроков выполнения работ уже применена заказчиком в виде предусмотренной законом неустойки.

В силу статьи 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Из материалов дела не следует, что убытки, причиненные заказчику просрочкой исполнения обязательства, превышают сумму заявленной им неустойки, напротив, согласно выводам суда о применении статьи 333 ГК РФ, следует, что нарушение прав заказчика в связи с несоблюдением подрядчиком сроков выполнения работ, значительным не является.

Также обосновано суд отказал во взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ, поскольку данная сумма неустойки уже была учтена при определении суммы возврата денежных средств в связи с выплатой по банковской гарантии. То есть, вопреки утверждению подателя апелляционной жалобы, указание суда на отсутствие оснований для взыскания неустойки за нарушение сроков исполнения работ не противоречит ранее сделанным выводам о необходимости отнесения на подрядчика соответствующего вида ответственности, отказ в удовлетворении иска о взыскании суммы пени явился следствием того обстоятельства, что данная сумма получена заказчиком.

Судом первой инстанции правомерно прекращено производство по требованиям, заявленным к ООО "Диалог", поскольку указанное лицо признано несостоятельным и исключено из Единого государственного реестра юридических лиц, данное обстоятельство в силу пункта 5 части 1 статьи 150 АПК РФ, является основанием для прекращения производства по делу.

Оспаривание решения о прекращении производства, равно как определения о завершении конкурсного производства в рамках дела о несостоятельности не могло являться препятствием для прекращения производства по делу, поскольку данные обстоятельства не лишали силы и правовых последствий запись в ЕГРЮЛ об исключении ООО "Диалог" из числа юридических лиц. Между тем, в силу приведенной выше нормы, наличие соответствующей записи не позволяло рассмотреть по существу спор с участием ООО "Диалог".

При этом следует отметить, что встречный иск подан в рамках данного дела до возбуждения дела о несостоятельности ООО "Диалог", следовательно, с учетом разъяснений пунктов 27, 28 Постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", мог быть рассмотрен по существу судом первой инстанции, тем более, что он подлежал рассмотрению лишь в части требований, заявленных к ООО "Престиж", в отношении которого процедура по делу о несостоятельности не возбуждалась. Передача прав требований должника на основании договора купли-продажи, заключенного в рамках дела о несостоятельности, является основанием для перехода к покупателю прав требования в рамках лишь того правоотношения, которое регулируется соответствующим хозяйственным договором, права и обязанности первоначального кредитора как должника в деле о несостоятельности к покупателю не переходят, так как являются содержанием иных правоотношений, возникающих в связи с применением к лицу процедур по делу о несостоятельности.

Учитывая изложенное, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Отказать в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы.

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04.02.2017 по делу N А56-11344/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Фуркало

Судьи

Е.В. Савина В.А. Семиглазов