Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2017 г. N 03АП-3408/17

г. Красноярск

18 июля 2017 г.

Дело N А33-992/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 июля 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Споткай Л.Е.,

судей: Бабенко А.Н. Парфентьевой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Поповой Е.С.,

при участии: от ФГУП "ГВСУ N 9": Кудрявцева А.Е., представителя по доверенности от 15.06.2017 N 5/1-125д, паспорт (до и после перерыва); Мякинина А.А., представителя по доверенности от 19.06.2017 N 5/1-128д, паспорт (до перерыва);

от ООО "ГеоСтар": Богуновой Е.В., представителя по доверенности от 18.04.2017, паспорт (до перерыва); Куликова Е.А., генерального директора, выписка из ЕГРЮЛ от 13.04.2016, решение 01-01/04 от 01.04.2016, паспорт (до и после перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 9" (ИНН 2452026745, ОГРН 1022401421350)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 22 июля 2016 года по делу N А33-992/2016, принятое судьёй Хорошевой Н.В.,

установил:

федеральное государственное унитарное предприятие "Главное управление специального строительства по территории Сибири при Федеральном агентстве специального строительства" (ИНН 2452026745, ОГРН 1022401421350) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к обществу с ограниченной ответственностью "ГеоСтар" (ИНН 7734593533, ОГРН 5087746241391) о взыскании 1 006 252 700 рублей 51 копейки, состоящих из: 696 055 095 рублей 41 копейки задолженности, 68 633 592 рублей 50 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами на 30.10.2015, дальнейшее начисление процентов продолжить с 31.10.2015 года и до момента фактического исполнения обязательства с использованием средней ставкам банковского процента по вкладам физических лиц, имевшим место в соответствующие периоды в Сибирском федеральном округе после вынесения решения, 241 564 012 рублей 60 копеек неустойки.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 22.07.2016 иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 540 518 171 рубль 41 копейка задолженности, 107 440 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлине, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом в части отказа в удовлетворении иска, истец обратился с апелляционной жалобой указав, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным по следующим основаниям: несмотря на подписанные в одностороннем порядке акты приемки выполненных работ, оснований для оплаты этих работ не имелось, поскольку выполненные работы не отвечали требования по качеству их выполнения; ответчик действий по устранению нарушений качества работ не предпринимал, предписания не исполнял, истец на объекты для приемки работ не приглашался; у Жердевой А. А. нет полномочий на приемку работ, она уполномочена на составление сметной документации; целью выездной проверки с 01.06.2015 по 05.06.2015 была необходимость подсчета и проверки выполненных работ для определения размера отработанного аванса, но не приемка работ; доклад от 05.06.2015 о ходе строительства объектов ВГ N 16, 18 зоны ответственности ООО "Геостар" - ненадлежащее доказательство, поскольку носит презентационной характер о ходе строительства на объектах, не содержит подписей и данных о лицах его составивших, указанный в докладе объем работ не подтвержден исполнительной документацией субподрядчика, основанием для оплаты выполненных работ является не только факт их выполнения, но и качество выполненных работ, возможность использования результатов работ по назначению, их потребительская ценность; у ответчика имелась реальная возможность реализовать условия договора субподряда, действуя от имени истца во взаимоотношениях с проектной организацией, поэтому отказ суда первой инстанции в удовлетворении требований о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору не обоснован; не обоснован отказ во взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с невозвратом суммы аванса.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 31.01.2017 решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 26.05.2017 постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31.01.2017 по делу N А33-992/2016 Арбитражного суда Красноярского края отменено. Дело направлено на новое рассмотрение в Третий арбитражный апелляционный суд.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 13.06.2017 в деле N А33-992/2016 произведена замена председательствующего судьи Ишутиной О.В. на судью Споткай Л.Е.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.07.2017 сформирован следующий состав суда для рассмотрения дела председательствующий судья Споткай Л.Е., судьи Бабенко А.Н., Парфентьева О.Ю.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 12.07.2017.

В судебном заседании представитель истца заявил ходатайство об изменении наименования истца, согласно сведениям из ЕГРЮЛ; ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: заключения комплексной судебной строительно-бухгалтерской экспертизы, письма военной прокуратуры Красноярского гарнизона от 24.03.2017 N 2002, постановления от 06.02.2017 о возбуждении уголовного дела.

Представитель ответчика возразил против удовлетворения ходатайства о приобщении дополнительных документов.

Судом апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в удовлетворении ходатайства отказано, поскольку представитель истца не указал причины, препятствующие представлению данных документов суду первой инстанции, не обосновал невозможность предоставления указанных документов при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Судом удовлетворено ходатайство об изменении наименования истца. Наименование истца федерального государственного унитарного предприятия "Главное управление специального строительства по территории Сибири при Федеральном агентстве специального строительства" изменено на федеральное государственное унитарное предприятие "Главное военно-строительное управление N 9" (далее - ФГУП "ГВСУ N9"), что подтверждается сведениями из ЕГРЮЛ (информационная выписка из ЕГРЮЛ).

Представитель истца поддержал ранее изложенные доводы.

Представитель ответчика пояснил, что согласен с решением суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вынесено определение о перерыве в судебном заседании до 12 час. 30 мин. 12 июля 2017 года, зал судебного заседания N 2.

После перерыва судебное заседание продолжено.

Представители сторон поддержали ранее заявленные требования.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

На основании протокола оценки и сопоставления предложений по закупочной процедуре от 16.04.2014 N 359/2014 между ФГУП "ГУССТ N 9 при Спецстрое России (подрядчик) и ООО "ГеоСтар" (субподрядчик) заключен договор субподряда от 06.05.2014 N 14-0605-1, по условиям пункта 2.1 которого подрядчик поручает, а субподрядчик обязуется выполнить строительно-монтажные работы на объектах военного городка N 16 Новосибирская область п. Шилово (шифр объекта БЗ-16-ШЛ) в соответствии с проектно-сметной документацией и условиями договора, работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями договора.

Подрядчик обязуется оплатить выполненные субподрядчиком работы в соответствии с условиями договора (пункт 2. 5 договора).

Согласно пункту 3.1 договора (в редакции дополнительного соглашения от 20.10.2014 N 6) до получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации приблизительная цена договора определяется на основании расчета цены договора (приложение N6 к договору) и составляет 1 980 032 884 рубля, в том числе НДС 18% - 302 038 914 рублей 51 копейку.

После получения положительного заключения государственной экспертизы на проектно-сметную документацию стороны обязаны заключить дополнительное соглашение к договору, в котором определят твердую цену договора на основании заключения государственной экспертизы в пределах суммы лимитов денежных средств, выделенных на строительство (реконструкцию) объекта, расчет цены договора (приложение N 6 к договору) соответственно корректируется.

В соответствии с пунктом 4.9 договора подрядчик имеет право предоставить субподрядчику авансовый платеж для выполнения работ по договору.

Порядок, сроки, условия предоставления аванса и его размера определяется на основании дополнительного соглашения к договору.

При выделении аванса субподрядчик по требованию подрядчика обязан предоставить обеспечение надлежащего исполнения своих обязательств по настоящему договору в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, в размере не менее выданного субподрядчику авансового платежа. Субподрядчик в обязательном порядке предварительно согласует банк-гарант с подрядчиком.

По условиям пункта 4.10 договора (в редакции дополнительного соглашения от 05.08.2014 N 5), подрядчик лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу применяются правила статьи 823 Гражданского кодекса Российской Федерации в следующих случаях:

-неисполнения и/или несвоевременного исполнения субподрядчиком обязательств, предусмотренных договором, в срок, установленный пунктом 5.1 договора;

-при не предоставлении субподрядчиком отчета целевого расходования полученного авансового платежа, равно как и предоставление в отчете недостоверных сведений.

Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения субподрядчиком суммы аванса, по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты процентов от суммы выданного аванса за каждый день пользования авансом, как коммерческим кредитом.

Днем получения субподрядчиком аванса считается день списания денежных средств со счета подрядчика.

В случае не выполнения субподрядчиком работ по договору в соответствии с графиком выполнения работ и графиком погашения целевого аванса, субподрядчик обязан возвратить подрядчику в течение 5 (пяти) календарных дней с даты направления соответствующего письменного требования подрядчика, сумму аванса не закрытого выполненными работами а отчетном периоде, либо согласовать с подрядчиком новый график выполнения работ и график погашения целевого аванса.

В случае досрочного расторжения договора по любому основанию субподрядчик обязан в течение 5 (пяти) календарных дней с даты расторжения договора возвратить подрядчику сумму аванса, не погашенную принятыми подрядчиком работами и/или оставшуюся после зачета стоимости принятых подрядчиком работ.

В пункте 5.1 договора (в редакции дополнительного соглашения от 16.12.2014 N 7) установлены следующие сроки выполнения работ, предусмотренных договором (за исключением выполняемых в течение гарантийного срока): дата начала работ - дата подписания договора; дата окончания работ - 30.06.2015.

Окончание работ по договору оформляется подписанием сторонами итогового акта приемки выполненных работ. Датой выполнения всех обязательств по договору является дата окончания гарантийных обязательств субподрядчика.

Согласно пункту 8.1 договора субподрядчик в рамках цены договора поэтапно разрабатывает и согласовывает с организацией по проведению строительного контроля и подрядчиком проект производства работ. Разработка проекта производства работ должна быть соблюдена в соответствии с проектом организации строительства. После согласования проекта производства работ субподрядчик передает два экземпляра проекта производства работ.

Согласно пункту 9.10. договора, с момента начала работ и до их завершения субподрядчик ведет журналы производства работ. Если подрядчик или заказчик не удовлетворен ходом и качеством работ или записями субподрядчика, они излагают свое мнение в журнале производства работ. Субподрядчик обязуется в трехдневный срок принять меры к устранению недостатков, указанных подрядчиком или заказчиком в журнале производства работ.

На основании пункта 17.3 договора в случае нарушения субподрядчиком сроков окончания работ, предусмотренных договором, субподрядчик уплачивает подрядчику неустойку в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ, но не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от Цены Договора за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ.

В соответствии с пунктом 19.1 расторжение договора допускается по соглашению сторон или по решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством Российской Федерации, а также путем одностороннего отказа подрядчика от исполнения договора на основании статьи 717, 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Спорные вопросы, возникающие в ходе исполнения договора, разрешаются сторонами путем ведения переговоров, а в случае не достижения согласия спор передается на рассмотрение Арбитражного суда Красноярского края в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации (пункт 20.1.).

В пункте 20.2.2 договора предусмотрено, что сторона, получившая претензию, обязана в 30-дневный срок направить ответ на претензию.

В ходе исполнения заключенного договора субподряда истцом перечислены ответчику денежные средства в счет оплаты аванса на общую сумму 700 000 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями: от 22.05.2014 N 7585 на сумму 2 950 000 рублей; от 18.06.2014 N 9117 на сумму 197 050 000 рублей; от 26.12.2014 N21563 на сумму 100 000 000 рублей; от 30.12.2014 N21859 на сумму 400 000 000 рублей.

В претензии от 16.09.2015 N 46/913-1636 истец указал на нарушение подрядчиком срока выполнения работ, потребовал завершить работы, укомплектовать строительную площадку персоналом, техникой и механизмами, обеспечить объект необходимыми материалами, предоставить акты форм КС-2, КС-3 на фактически выполненные работы, предоставить график производства работ, отчет об использовании аванса.

Уведомлением от 15.10.2015 N 46/4/2-7643 истец сообщил об отказе в одностороннем порядке от исполнения договора субподряда N 14-0605-1 от 06.05.2014.

Претензией от 16.10.2015 N 46/4/2-7658 ответчику предложено возвратить 696 055 095 рублей 41 копейку неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса, уплатить 211 863 519 рублей 23 копейки неустойки за нарушение сроков выполнения работ, 57 788 410 рублей 42 копейки процентов за пользование авансом как коммерческим кредитом. Претензия оставлена ответчиком без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения с иском в суд.

Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Правоотношения сторон регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В пункте 5.1 договора (в редакции дополнительного соглашения от 16.12.2014 N 7) установлены сроки выполнения работ, дата окончания работ определена как 30.06.2015.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что в ходе исполнения принятых истцом обязательств по авансированию работ на счет ответчика перечислены денежные средства в размере 700 000 000 рублей.

Сторонами не оспаривается, что работы в установленный срок субподрядчиком не выполнены.

В силу пункта 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора.

При применении указанной нормы следует учитывать наличие причинной связи между явной невозможностью приступить к исполнению работ и действиями подрядчика. Если бездействие подрядчика является не единственной причиной неисполнения договора подряда, статья 715 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть применена в отрыве от статьи 719 Кодекса.

Согласно статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Пунктом 19.1 договора от 06.05.2014 N 14-0605-1 предусмотрено право истца на односторонний отказ от исполнения договора.

Уведомлением от 15.10.2015 N 46/4/2-7643 истец сообщил об отказе в одностороннем порядке от исполнения договора. Претензией 16.10.2015 N 46/4/2-7658 ответчику предложено возвратить сумму неотработанного аванса, уплатить неустойку за нарушение срока окончания работ, проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом.

Факт получения претензии и уведомления ответчиком не оспаривается.

Направив 15.10.2015 уведомление N 46/4/2-7643 об одностороннем отказе от исполнения договора, ФГУП "ГВСУ N9" реализовало свое право, предусмотренное пунктом 19.1 договора и статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доводы заявителя апелляционной жалобы, касающиеся наличия у заказчика права на односторонний отказ от договора, предусмотренного статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации нельзя признать состоятельными, поскольку из содержания уведомления об одностороннем отказе от договора следует, что основанием для расторжения являлся пункт 19.5 договора (просрочка исполнения ответчиком обязательств), соответствующий положениям статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации. Обстоятельств, свидетельствующих о намерении расторгнуть договор по другим основаниям, судом не установлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что договор расторгнут, в связи с чем, каких-либо правовых оснований для удержания суммы авансового платежа у ответчика не имелось. Доказательства существования обстоятельств, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации, не представлены.

Положения пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым стороны не вправе требовать возмещения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения договора, не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала (пункт 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

В материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ от 04.06.2015 N N 1-13 на общую сумму 155 536 924 рублей подписанные Жердевой А.А.

Из материалов дела следует, что письмом от 11.11.2014 N 54/16 в адрес истца направлены акты КС-2, КС-3, которые возвращены истцом с перечнем замечаний. Письмом от 24.11.2014 N 54/27 акты КС-2, КС-3 направлены истцу повторно.

Акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ истцом не подписаны, мотивированного отказа от подписания не представлено.

Из правовой позиции, указанной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 12888/11 по делу N А56-30275/2010, следует, что в силу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ должен представить именно заказчик.

Из материалов дела следует, что по результатам работы выездной комиссии заказчика с целью определения объемов выполненных работ по объектам военного городка N 16 подрядчиком составлены акты о приемке выполненных работ КС-2, стоимость выполненных работ в соответствии с этими актами составила 155 536 924 рублей. По результатам проверки выполненных на объекте работ ФГУП "ГВСУ N 9" составлен доклад от 05.06.2015 о ходе строительства объектов ВГ N 16, 18 зоны ответственности ООО "Геостар". Согласно выводу, содержащемуся в докладе, стоимость фактически выполненных работ составила 155 536 924 рублей.

Истец ссылается на отсутствие надлежащего качества выполняемых в период действия договора работ, а также на отсутствие обязанности по оплате части работ в силу условий договора.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Как указано в пункте 3 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", в силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Судом первой инстанции предложено сторонам инициировать проведение судебной строительной экспертизы с целью установления объемов и качества выполненных работ, в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, истец указал, что проведение судебной строительной экспертизы нецелесообразно, поскольку вопрос о физических объемах работ не относится к значимым обстоятельствам, выяснение которых необходимо для рассмотрения дела. Ответчик пояснил, что без проектно-сметной документации проведение экспертизы не представляется возможным.

На основании статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд заслушал свидетеля Жердеву Анастасию Александровну, являющуюся начальником отдела ценообразования истца, которая пояснила, что акты КС-2 за июнь 2015 года подписаны ею лично, являются внутренними документами истца, составленными по результатам проверки работ в июне 2015 года, полномочий на приемку работ не имелось, вместе с тем, свидетель в силу трудовых функций уполномочена на составление сметной документации. Целью выездной проверки с 01.06.2015 по 05.06.2015 требовалось подсчитать и проверить выполненные работы и определить отработан ли аванс, сумма работ.

Статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. Поскольку факт частичного выполнения ответчиком работ на объекте следует из материалов дела, при этом истец не обосновал причины отказа от подписания актов приемки выполненных работ на сумму 155 536 924 рубля, о проведении экспертизы по вопросу об объеме и качестве выполненных работ не заявлялось, суд первой инстанции правомерно принял акты в качестве доказательств выполнения работ на указанную сумму.

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции правомерно удовлетворено требование истца о взыскании суммы неотработанного аванса частично в сумме 540 518 171 рубль 41 копейка (696 055 095 рублей 41 копейка аванса за минусом 155 536 924 рублей - суммы работ по подписанным в одностороннем порядке актам).

На основании пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 17.3 договора предусмотрено, что в случае нарушения субподрядчиком сроков окончания работ, предусмотренных договором, субподрядчик уплачивает подрядчику неустойку в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ, но не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ.

Поскольку срок передачи проектной документации договором от 06.05.2014 N 14-0605-1 не установлен, суд первой инстанции правильно указал на то, что проектная документация должна быть передана подрядчиком субподрядчику перед началом выполнения работ, либо по требованию субподрядчика, исходя из обычаев делового оборота, в то время как предавалась поэтапно в период с 15.08.2014 по 21.08.2015.

Из представленных в материалы дела писем усматривается, что ответчик неоднократно обращался к истцу с указанием на передачу технической документации, необходимой для производства работ (N 06/15 от 26.04.2014, N54/53 от 26.02.2015, N54/46 от 17.02.2015, N09/01 от 11.03.2015, N04/05 от 02.04.2015, N54/84 от 17.04.2015, N54/92 от 28.04.2015, N54/116 от 23.07.2015, N54/100 от 07.05.2015). В пункте 8 письма от 30.03.2015 N46 913-2293 истец предложил ответчику для получения недостающей документации направить такой перечень, а также проанализировав проектно-сметную документацию выдать конкретные замечания для организации работы по внесению изменений или согласовать разработанную проектно-сметную документацию для выдачи ее "в производство работ" (передачи в госэкспертизу).

Проектная документация после внесения изменений передавалась истцом по накладным N 19 от 15.08.2014, N 26 от 03.10.2014, N 35 от 16.12.2014, N 59 от 13.07.2015, N 65 от 21.08.2015, что также подтверждается письмами истца N 46/913-223 от 08.02.2015, N46/913-1266 от 08.07.2015, N46/913-1052 от 04.06.2015.

Из предписания от 04.06.2015 N 86 следует, что на основании акта проверки от 05.03.2015 N 53 120 отдела ГАСН г. Новосибирск, приложение N 2 п. 7 "Испытание на статистическое испытание свай не проведены. Дальнейшее производство работ небезопасно, так как нарушено требование проектной документации. Строительство объекта приостанавливается до выполнения требований проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы по испытанию свай статистической нагрузкой". Требование п. 7 приложения N 2 на 04.06.2015 не устранено. Строительство объекта приостанавливается до выполнения требований проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы по испытанию свай статистической нагрузкой. Результатом данного несоответствия явилось приостановление ГАСН работ по объекту "Базовый военный городок N16, п. Шилово, УСТК "Старт" сроком до 30.07.2015 года.

Письмами от 23.07.2015 N 46/913-1355, от 18.06.2015 N 46/7/1-4375 ответчик был извещен о подготовке замечаний к проектной документации и формировании рабочей группы с целью внесения изменений в проектную документацию и решения спорных вопросов.

Письмом от 21.08.2015 N 46 913-1497 истцом ответчику направлены откорректированные листы проектной и рабочей документации по объектам: "Базовый военный городок N 16, п. Шилово, УСТК "Старт", Культурно-досуговый центр, Столовая на 2500/5000 мест/обедов, Комплексное здание, Казарма на 400 человек N 18, 24, 25, 26".

По данным ответчика, последним самостоятельно разработан план производства работ (ППР), исходя из имеющейся информации, на культурно-досуговый центр ППР не изготавливался.

Судом первой инстанции учтена позиция ответчика о том, что по части актов ГАСН он не являлся субъектом проверки. Согласно актам ГАСН проверял техзаказчика, соответственно заказчик должен был определить замечания к субподрядчику. Кроме того, часть замечаний не относились к субподрядчику (т.3, л.д.84-91).

Доказательства надлежащего исполнения истцом обязательства по своевременной передаче ответчику полного объема проектной, технической документации, оформленной надлежащим образом, в материалы дела не представлены.

Согласно пункту 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно пункту 3 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации по денежному обязательству должник не обязан платить проценты за время просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Оценив представленные доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к верным выводам о том, что на момент установленного договором срока окончания работ (30.06.2015) проектно-сметная документация у ответчика в полном объеме отсутствовала, действия (бездействия) истца привели к невозможности исполнить ответчиком обязательство в объеме и в сроки, установленные договором, что свидетельствует об отсутствии оснований для привлечения ответчика к ответственности в виде взыскания неустойки за просрочку выполнения работ.

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации (указанная правовая позиция изложена в Обзоре судебной практики, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

По указанным основаниям не подлежит удовлетворению и требование истца о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом.

По условиям пункта 4.10 договора (в редакции дополнительного соглашения от 05.08.2014 N 5), подрядчик лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и к авансу применяются правила статьи 823 Гражданского кодекса Российской Федерации в следующих случаях:

-неисполнения и/или несвоевременного исполнения субподрядчиком обязательств, предусмотренных договором, в срок, установленный пунктом 5.1 договора;

-при не предоставлении субподрядчиком отчета целевого расходования полученного авансового платежа, равно как и предоставление в отчете недостоверных сведений.

Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения субподрядчиком суммы аванса, по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты процентов от суммы выданного аванса за каждый день пользования авансом, как коммерческим кредитом.

Оснований для взыскания процентов за пользование коммерческим кредитом в соответствии с пунктом 4.10 договора не имеется. При наличии просрочки кредитора и в отсутствие доказательств вины ответчика в неисполнении обязательств, условия для лишения подрядчика права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом) и применения правил статьи 823 Гражданского кодекса Российской Федерации не наступили.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом не обоснован отказ во взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в связи с невозвратом суммы аванса, отклонен по следующим основаниям.

Изначально истец обратился в суд к ответчику с требованием о взыскании 962 707 025 рублей 06 копеек, состоящих из: 696 055 095 рублей 41 копейки задолженности, 211 863 519 рублей 23 копейки неустойки за нарушение сроков выполнения работ, 54 788 410 рублей 42 копеек процентов за пользование коммерческим кредитом.

11.04.2016 истцом заявлено об увеличении размера исковых требований до суммы 1 006 252 700 рублей 51 копейки, состоящих из: 696 055 095 рублей 41 копейки задолженности; 68 633 592 рублей 50 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами на 30.10.2015, дальнейшее начисление процентов продолжить с 31.10.2015 года и до момента фактического исполнения обязательства с использованием средней ставкам банковского процента по вкладам физических лиц, имевшим место в соответствующие периоды в Сибирском федеральном округе после вынесения решения; 241 564 012 рублей 60 копеек неустойки (т.2 л.д. 71-72).

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации увеличение размера исковых требований принято судом первой инстанции.

В абзаце 5 пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции", подлежащего применению с учетом положений действующего Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, указано, что под увеличением размера исковых требований следует понимать увеличение суммы иска по тому же требованию, которое было заявлено истцом в исковом заявлении. Увеличение размера исковых требований не может быть связано с предъявлением дополнительных исковых требований, которые не были истцом заявлены в исковом заявлении. Такое требование может быть заявлено самостоятельно.

Таким образом, увеличение размера исковых требований не может быть связано с предъявлением дополнительных исковых требований, которые не были истцом заявлены в исковом заявлении.

Истец не заявлял требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами (ст.395 ГК РФ), истец заявил требование о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом.

Пунктом 4 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" предусмотрено, что проценты, предусмотренные пунктом 1 статьи 395 Кодекса, по своей природе отличаются от процентов, подлежащих уплате за пользование денежными средствами, предоставленными по договору займа (статья 809 Кодекса), кредитному договору (статья 819 Кодекса) либо в качестве коммерческого кредита (статья 823 Кодекса). Поэтому при разрешении споров о взыскании процентов суд должен определить, требует ли истец уплаты процентов за пользование денежными средствами, предоставленными в качестве займа или коммерческого кредита, либо существо требования составляет применение ответственности за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства (статья 395 Кодекса).

Согласно разъяснениям, данным в пункте 12 указанного постановления, согласно статье 823 Гражданского кодекса Российской Федерации к коммерческому кредиту относятся гражданско-правовые обязательства, предусматривающие отсрочку или рассрочку оплаты товаров, работ или услуг, а также предоставление денежных средств в виде аванса или предварительной оплаты.

Если иное не предусмотрено правилами о договоре, из которого возникло соответствующее обязательство, и не противоречит существу такого обязательства, к коммерческому кредиту применяются нормы о договоре займа (пункт 2 статьи 823 Кодекса).

Проценты, взимаемые за пользование коммерческим кредитом (в том числе суммами аванса, предварительной оплаты), являются платой за пользование денежными средствами.

Проценты за пользование коммерческим кредитом подлежат уплате с момента, определенного законом или договором. Если законом или договором этот момент не определен, следует исходить из того, что такая обязанность возникает с момента получения товаров, работ или услуг (при отсрочке платежа) или с момента предоставления денежных средств (при авансе или предварительной оплате) и прекращается при исполнении стороной, получившей кредит, своих обязательств либо при возврате полученного в качестве коммерческого кредита, если иное не предусмотрено законом или договором.

Таким образом, правовая природа процентов за пользование коммерческим кредитом (плата) и процентов пользование чужими денежными средствами (ответственность) различна.

Суд апелляционной инстанции установил, что истец увеличил сумму требований, при этом об изменении исковых требований не заявлял.

Кроме того, в силу статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новое требование не может быть заявлено.

В настоящем случае, при уточнении иска истец не мог заявить дополнительное требование о взыскании процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также начислении указанных процентов до момента фактического исполнения обязательства.

В суде апелляционной инстанции представитель истца затруднился пояснить по доводам апелляционной жалобы относительно процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, сославшись на позицию другого представителя, указал, что действительно заявлены требования о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом, а не по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы о необоснованном отказе в удовлетворении требований о взыскании процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации отклоняются, указанные требования истцом не заявлялись.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

При указанных обстоятельствах, решение суда является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной и кассационной жалобы относятся на заявителя (пропорционально удовлетворенным требованиям).

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 22 июля 2016 года по делу N А33-992/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ГеоСтар" (ОГРН 5087746241391, ИНН 7734593533) в пользу федерального государственного унитарного предприятия "Главное военно-строительное управление N 9" (ИНН 2452026745, ОГРН 1022401421350) 3 222 рубля 60 копеек расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной и кассационной жалобам.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи

А.Н. Бабенко О.Ю. Парфентьева