Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18 сентября 2017 г. N 05АП-3426/17

г. Владивосток

18 сентября 2017 г.

Дело N А51-23102/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 12 сентября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 сентября 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина,

судей Н.А. Скрипки, Е.Н. Шалагановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Потокиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточный торговый альянс"

апелляционное производство N 05АП-3426/2017

на определение от 05.04.2017 судьи В.В. Саломая,

по делу N А51-23102/2015 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Восток-Авто- Строй" (ИНН 2536207681, ОГРН 1082536011315)

к обществу с ограниченной ответственностью "ПАРТНЕРЫ" (ИНН2537082971, ОГРН1102537003140)

о признании несостоятельным (банкротом), заявление ООО "Дальневосточный торговый альянс" о признании недействительными сделок должника,

при участии:

от ООО "Восток-Авто-Строй": Авенович А.С., доверенность от 27.06.2017,

сроком до 31.12.2017, паспорт; директор - Хасанова И.В., на основании решении N 5 учредителя общества от 02.04.2015, паспорт;

от ООО "ПАРТНЕРЫ": Басенко А.С, доверенность от 31.12.2016, сроком на 3 года, паспорт;

от ООО "Дальневосточный торговый альянс": Кургузов В.В., доверенность от 12.01.2016, сроком на 3 года, удостоверение; Сливин В.А., по доверенности от12.05.2016, сроком действия на 3 года, удостоверение;

кредитор Сычев С.Г. - лично паспорт;

иные лица, участвующие в деле о банкротстве, не явились

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Приморского края от 14.12.2015 в отношении общества с ограниченной ответственностью "ПАРТНЕРЫ (далее - ООО "Партнеры", должник) введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим должником утвержден Степаненко Владимир Владимирович. Соответствующие сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" от 19.12.2015 N 235.

Решением суда от 21.07.2016 ООО "Партнеры" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утвержден Степаненко В.В. Сообщение о признании должника несостоятельным (банкротом) введении конкурсного производства опубликовано в газете "КоммерсантЪ" N 137 от 30.07.2016, стр. 64.

В рамках дела о банкротстве ООО "Партнеры" в суд обратилось общество с ограниченной ответственностью "Дальневосточный торговый альянс" (далее - ООО "ДВТА", Кредитор) с заявлением о признании недействительной сделки, заключенной между ООО "Партнеры" и ООО "Восток-Авто-Строй" (далее - ответчик) - договора субподряда N 22-12/13 от 22.12.2013, и применении последствий недействительности ничтожной сделки.

Определением суда от 05.04.2017 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "ДВТА" обжаловало его в порядке апелляционного производства. Указало, что из содержания письма военной прокуратуры Николаевского гарнизона военной прокуратуры Тихоокеанского флота (от 19.02.2016 исх. N 315), ответов Федерального государственного казенного учреждения "Войсковая часть 83417" от 31.03.2016 N 1963 на запрос Начальника полиции УМВД России по г.Владивостоку и от 09.11.2016 N 7765 на запрос директора ООО "ДВТА" следует, что ООО "Восток-Авто-Строй" не привлекалось к выполнению и не могло выполнять субподрядные работы по капитальному ремонту здания банно-прачечного комбината на режимной территории воинской части 83417, поскольку согласование субподрядчика с ФГКУ "Войсковая часть 83417" не производилось, на работников ООО "Восток-Авто-Строй" не оформлялись пропуски для работ на режимной территории войсковой части 83417 в период действия контракта. Привел довод о непредставлении в материалы дела надлежащих доказательств того, что операции по спорному договору субподряда N22-12/13 от 22.12.2013 были отражены в бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "Партнеры" и/ или ООО "Восток-Авто-Строй". Кроме того, из справки следователя СЧ СУ УМВД России по г.Владивостоку от 27.03.2017 следует, что в результате проведенной ИФНС по Ленинскому району г.Владивостока выездной налоговой проверки не установлено финансово-хозяйственных отношений между ООО "Партнеры" и ООО "Восток-Авто-Строй" в рамках в т.ч. договора (субподряда) от 22.12.2013 N22-12/13. Таким образом, счет-фактура от 02.07.2015 N00000023 на сумму 10 101 962,32 руб. в налоговой отчетности ООО "Восток-Авто-Строй" не отражена. При этом, по мнению заявителя жалобы, суд необоснованно отклонил ходатайства ООО "ДВТА" об истребовании из ИФНС по Ленинскому району г.Владивостока налоговых деклараций и иных документов налоговой отчетности ООО "Партнеры" и ООО "Восток-Авто-Строй" по операциям по исполнению договора субподряда от 22.12.2013 N22-12/13. Поскольку в период выполнения работ (с 22.12.2013 по 02.07.2015) ООО "Восток-Авто-Строй", как субподрядчик не получило от ООО "Партнеры" подрядчика по контракту денежные средства для финансирования работ, закупки стройматериалов и оборудования, на оплату работы техники, оплату труда собственных и привлеченных работников, выполняющих работы, то не усматривается экономической целесообразности исполнения ООО "Восток-Авто-Строй" работ по спорному договору субподряда. Также Кредитор сослался на ответ руководителя ФГКУ "Войсковая часть 83417" от 27.02.2017 N 1048 на запрос арбитражного суда по настоящему делу, из которого следует, что руководство воинской части не наделяло полномочиями инженера Борисова А.В. на подписание каких-либо документов, связанных с исполнением работ на объекте (капитальный ремонт здания банно-прачечного комбината воинской части 83417). Считает необоснованным отказ суда в удовлетворении ходатайства Кредитора о привлечении к участию в обособленном споре ФГКУ "В/ч 83417". Полагает, что в связи с увеличением размера имущественных требований ООО "Восток-Авто-Строй" к должнику путем заключения сторонами мнимого договора субподряда от 22.12.2013 N22-12/13 нанесен вред имущественным правам кредиторов ООО "Партнеры".

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

На основании определения Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2017 произведена замена судьи Л.А. Мокроусовой на судью Е.Н. Шалаганову, в этой связи судебное разбирательство произведено с самого начала.

Во исполнение определения апелляционного суда от 19.06.2017 через канцелярию суда от ФГКУ "Войсковая часть 83417" поступили истребованные судом дополнительные документы к делу, а именно: копия протокола испытаний от 24.12.2013 N 1, копии актов скрытых работ за период с 23.12.2013 по 06.11.2015.

Суд, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), определил: приобщить указанные документы к материалам дела.

Через канцелярию суда от ООО "Восток-Авто-Строй" поступили письменные дополнения к отзыву, которые также приобщены к материалам дела.

Представитель ООО "Восток-Авто-Строй" заявил ходатайства о назначении почерковедческой экспертизы, а также об истребовании дополнительных доказательств в налоговом органе и ФГКУ "Войсковая часть 83417".

Рассмотрев заявленные ходатайства, коллегия определила отказать в их удовлетворении, как заявленных преждевременно.

В соответствии со статей 163 АПК РФ в судебном заседании суда апелляционной инстанции 05.09.2017 объявлялся перерыв до 12.09.2017. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда, при ведении протокола судебного заседания тем же секретарем судебного заседания, при участии тех же представителей лиц, участвующих в деле о банкротстве, за исключением директора ООО "Восток-Авто-Строй" Хасановой И.В.

Через канцелярию суда от ООО "Восток-Авто-Строй" поступили ходатайства о назначении почерковедческой экспертизы и об истребовании у ФГКУ "Войсковая часть 83417" доказательств.

Судом установлено, что к ходатайству о назначении почерковедческой экспертизы приложены дополнительные доказательства: выписка из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ООО "Партнеры"; чек-ордер Приморского отделения N 8635 (филиал N 186) от 11.09.2017 на сумму 22 400 руб. с назначением платежа: "внесение денежных средств на депозит по делу N А51-23102/2015 05АП-3426/2017 за проведение экспертизы"; документы и сведения об экспертном учреждении.

Суд, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 АПК РФ, определил в удовлетворении ходатайств отказать в связи с необоснованностью. При этом, коллегия в судебном заседании уведомила представителя ООО "Восток-Авто-Строй" о том, что денежные средства по чеку-ордеру от 11.09.2017 будут возвращены по заявлению лица, внесшего данные денежные средства, поскольку у суда отсутствуют сведения об их поступлении на депозитный счет Пятого арбитражного апелляционного суда.

Судом также рассмотрено и отклонено ходатайство ООО "ДВТА" о приобщении к материалам дела копии постановления от 24.07.2017 о признании его потерпевшим, так как данное доказательство является неотносимым.

Представитель ООО "ДВТА" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил обжалуемое определение отменить.

Представитель ООО "Восток-Авто-Строй" возразил против доводов жалобы по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к отзыву.

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266 - 272 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что определение не подлежит отмене в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела установлено, что между ООО "Партнеры" (подрядчик) и ООО "Восток-Авто-Строй" (субподрядчик) заключен договор субподряда от 22.12.2013 N 22-12/13 (далее - Договор субподряда), по условиям которого подрядчик поручает, а субподрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить работы по капитальному ремонту здания банно-прачечного комбината ФГКУ "Войсковая часть 83417".

В договоре субподряда сторонами согласован объем работ, их стоимость и сроки выполнения.

Договор субподряда заключен сторонами во исполнение государственного контракта N 0320100004713000044-0036501-01, заключенного между ФГКУ "Войсковая часть 83417" (заказчик) и ООО "Партнеры" (подрядчик) (далее - Контракт).

Согласно пункту 1.1 Контракта в предмет договора входит выполнение работ по капитальному ремонту здания банно-прачечного комбината ФГКУ "Войсковая часть 83417".

Сторонами согласованы объем работ, их стоимость и сроки выполнения.

Полагая, что работы по Договору субподряда фактически выполнены должником, а данная сделка совершена в целях создания фиктивной дополнительной кредиторской задолженности перед ООО "Партнеры" для перераспределения конкурсной массы, ООО "ДВТА" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании сделки, оформленной договором субподряда от 22.12.2013 N 22-12/13 недействительной на основании положений статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и статьи 61.2 Закона о банкротства.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзывов и дополнений к отзыву на жалобу, исследовав имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ, статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с ГК РФ, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в названном Законе.

В силу статьи 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

На основании статьи 170 ГК РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Для признания сделки недействительной на основании указанной нормы необходимо установить, что на момент совершения сделки стороны не намеревались создать правовые последствия, характерные для сделок данного вида. При этом обязательным условием признания сделки мнимой является порочность воли каждой из ее сторон. Мнимая сделка не порождает никаких правовых последствий и, совершая мнимую сделку, стороны не имеют намерений ее исполнять либо требовать ее исполнения.

Таким образом, доказыванию подлежат обстоятельства того, что при совершении спорной сделки стороны не намеревались ее исполнять; оспариваемая сделка действительно не была исполнена и потом не породила правовых последствий.

В соответствии с частью 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Правовыми последствиями совершения сделки субподряда для подрядчика является принятие результата выполненной субподрядчиком работы, для субподрядчика - желание получить за выполненную работу денежный эквивалент.

Подпунктом "а" пункта 2.3 Контракта определено, что подрядчик (ООО "Партнеры") имеет право привлекать по согласованию с заказчиком (ФГКУ "Войсковая часть 83417") к производству работ другие организации на основе заключения договора субподряда. При исполнении настоящего Контракта имеются ограничения, связанные с действием постановления Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 N 33-7, то есть ограничение допуска на режимную территорию посторонних лиц и соблюдение пропускного режима (пункт 13.7 Контракта).

Согласно письму военной прокуратуры Николаевского гарнизона от 19.02.2016 исх. N 315, в результате проведенной прокуратурой проверки заявления директора ООО "ДВТА" Манькова С.А. о нарушениях действующего законодательства установлено, что работы по Контракту на территории воинской части 83417 выполняло ООО "Партнеры". Информации от ООО "Партнеры" о согласовании привлечения на основании договора субподряда других организаций, в том числе ООО "Восток-Авто-Строй", не поступало.

Судебная коллегия не принимает ссылку Кредитора на данное письмо, поскольку в Контракте не прописан порядок согласования с заказчиком привлечения к производству работ других организаций, обязательная форма "Согласования" к контракту не приложена, следовательно, согласование производится в произвольной форме.

Выполняя условия Контракта, ООО "Партнеры" предоставило в ФГКУ "ВЧ 83417" сообщение о привлечении ООО "Восток-Авто-Строй" в качестве субподрядной организации и предоставило Реестр допусков к выполнению работ, а также лицензию на осуществление производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, письмо N 250 от 24.12.2013.

Каких-либо замечаний в ходе выполнения работ, указаний о приостановлении работ по объекту от заказчика (ФГКУ "Войсковая часть 83417") не поступало. В этой связи, риск не совершения подрядчиком по Контракту согласования выполнения работ субподрядными организациями не может быть возложен на субподрядчика - ООО "Восток-Авто-Строй", который по условиям Договора субподряда обязан был выполнить работы по обговоренной цене и в установленный срок.

В ходе выполнения работ на объекте ежедневно присутствовал представитель Воинской части 83417 - инженер 2-го отделения отдела МТО - Борисов А.В., который принимал и согласовывал исполнительную документацию, а так же принимал скрытые работы и подписывал акты освидетельствования скрытых работ.

В материалы дела от ФГКУ "Войсковая часть 83417" поступила выписка из приказа от 13.01.2014 N 4, согласно которой Командир части полковник С. Адериха приказал в период с 22.12.2013 по 01.07.2015 назначить ответственным за осуществлением контроля и сопровождения работ по капитальному ремонту банно-прачечного комбината лейтенанта Борисова Андрея Викторовича, инженера 2 отделения отдела материально-технического обеспечения, на основании рапорта капитана Вибе Ю.В. от 25.12.2013.

Представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ подтвержден факт выполнения работ субподрядчиком ООО "Восток-Авто-Строй", кроме того, акты подписаны не только А.В. Борисовым, а еще и ВРИД заместителем начальника 2-го отдела МТО М.А. Дрютовым, зам. командира части - начальником отдела МТО А.Е. Колодко.

ООО "ДВТА" какие-либо доказательства в подтверждение выполнения спорных работ другими организациями не предоставило. Факт выполнения работ подтверждается актами выполненных работ и объектом, сданным в эксплуатацию. Подписанные инженером 2-го отделения отдела МТО - Борисовым А.В. документы не оспаривались. Замечаний со стороны Заказчика по способу заполнения исполнительной документации не поступало. Оплата за выполненные работы производилась на основании подписанных документов, факта завышения объемов выполненных работ не выявлено.

В ходе рассмотрения заявления судом апелляционной инстанции, ФГКУ "Войсковая часть 83417" представило в материалы дела протокол испытаний от 24.12.2013 N 1, которым подтверждено, что Договор субподряда исполнялся ООО "Восток-Авто-Строй".

Пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве предусмотрено, что сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка). Предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

Согласно пунктам 5, 6, 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 63), в силу пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве для признания сделки недействительной по данному основанию необходимо, чтобы оспаривающее сделку лицо доказало наличие совокупности всех следующих обстоятельств:

а) сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов;

б) в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов;

в) другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки (с учетом пункта 7 настоящего Постановления).

В случае недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств суд отказывает в признании сделки недействительной по данному основанию.

В соответствии с абзацами 2-5 пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве цель причинения вреда имущественным правам кредиторов предполагается, если налицо одновременно два следующих условия: а) на момент совершения сделки должник отвечал признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества; б) имеется хотя бы одно из других обстоятельств, предусмотренных абзацами 2-5 пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

При определении вреда имущественным правам кредиторов следует иметь в виду, что в силу абзаца тридцать второго статьи 2 Закона о банкротстве под ним понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приведшие или могущие привести к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Из материалов дела следует, что оспариваемая сделка совершена 22.12.2013, заявление о признании должника банкротом принято к производству определением суда от 02.11.2015. Таким образом, оспариваемая сделка совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом, то есть в пределах периода подозрительности, определенного пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве.

На ООО "ДВТА", как на заявителе по настоящему обособленному спору, в силу статьи 65 АПК РФ, лежит бремя доказывания наличия совокупности всех предусмотренных пунктом 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве условий.

Условиями заключенного между ФГКУ "Войсковая часть 83417" и ООО "Партнеры" государственного контракта N 0320100004713000044-0036501-01, предусмотрено право подрядчика по согласованию с заказчиком привлекать к производству работ другие организации на основе заключения договора субподряда, что и было осуществлено должником.

Оспариваемая сделка была заключена ООО "Партнеры" в ходе обычной хозяйственной деятельности, которая как выше установлено судом не является мнимой.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что в удовлетворении заявления конкурсного кредитора ООО "ДВТА" о признании недействительным договора субподряда от 22.12.13 N 22-12/13 и применении последствий недействительности сделки следует отказать.

С учетом изложенного доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции, направлены на переоценку законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении заявления.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется, обжалуемое определение является законным и обоснованным, принято в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Поскольку апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения, а заявителю при ее подаче на основании определения Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2017 предоставлялась отсрочка по уплате государственной пошлины, с ООО "ДВТА" в доход федерального бюджета подлежит взысканию 3 000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе на основании статьи 110 АПК РФ, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 АПК РФ, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Приморского края от 05.04.2017 по делу N А51-23102/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дальневосточный торговый альянс" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 (три тысячи) рублей за подачу апелляционной жалобы.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение одного месяца.

Председательствующий

К.П. Засорин

Судьи

Н.А. Скрипка Е.Н. Шалаганова