Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2017 г. N 08АП-11587/17

город Омск

16 октября 2017 г.

Дело N А46-17714/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 октября 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Бодунковой С.А., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Запорожец А.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11587/2017) Мешкова Алексея Юрьевича, Мешковой Виктории Фридриховны на определение Арбитражного суда Омской области от 27 июля 2017 года по делу N А46-17714/2009 (судья А.В. Сумбаева) о прекращении производства по требованию кредитора, вынесенное по результатам рассмотрения заявления Мешкова Алексея Юрьевича, Мешковой Виктории Фридриховны о включении требования о передаче жилого помещения в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "РоКАС" о передаче жилых помещений, а также о включении в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "РоКАС" неустойки,

при участии в обособленном споре третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Госстройнадзора по Омской области, Микаелян Елены Алексеевны, Балашенко Валентины Тимофеевны, акционерного общества "РН Банк", публичного акционерного общества "Восточный экспресс банк",

в рамках дела о признании несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "РоКАС" (ИНН 5503103795, ОГРН 1065503061722),

при участии в судебном заседании после перерыва 05-10.10.2017:

Мешков Алексей Юрьевич - лично (паспорт);

Мешкова Виктория Фридриховна - лично (паспорт);

от конкурсного управляющего Алексина Вячеслава Алексеевича - представитель Телятников А.А., по доверенности N 1 от 05.04.2017, сроком действия 1 год;

от Федеральной налоговой службы - представитель Смородина В.В., по доверенности N 01-17/08477 от 13.06.2017, сроком действия до 26.05.2018;

от Госстройнадзора по Омской области - представитель не явился, извещено;

от Микаелян Елены Алексеевны - представитель не явился, извещена;

от Балашенко Валентины Тимофеевны - представитель не явился, извещена;

от акционерного общества "РН Банк" - представитель не явился, извещено;

от публичного акционерного общества "Восточный экспресс банк" - представитель не явился, извещено,

установил:

определением Арбитражного суда Омской области от 01.09.2009 принято к производству заявление о признании общества с ограниченной ответственностью "РоКАС" (далее - ООО "РоКАС") несостоятельным (банкротом), возбуждено производство по делу.

Решением Арбитражного суда Омской области от 20.03.2017 (резолютивная часть объявлена 14.03.2017) ООО "РоКАС" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыта процедура конкурсного производства сроком на шесть месяцев (до 14.09.2017). Судебное заседание по рассмотрению отчета конкурсного управляющего ООО "РоКАС" о результатах проведения конкурсного производства назначено на 31.08.2017. К процедуре банкротства ООО "РоКАС" применены правила параграфа 7 "Банкротство застройщиков" главы IX "Особенности банкротства отдельных категорий должников - юридических лиц" Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

Мешков Алексей Юрьевич, Мешкова Виктория Фридриховна (далее - Мешков А.Ю., Мешкова В.Ф.) 03.05.2017 (почтовый штемпель) обратились в Арбитражный суд Омской области с заявлением о включении в реестр требований о передаче жилых помещений ООО "РоКАС" требования о передаче объекта долевого строительства - однокомнатной квартиры N 5, площадью 37 кв.м., расположенной на первом этаже в секции "А" жилого многоэтажного дома N 9, строящегося по адресу: Омская область, Омский район, Троицкое сельское поселение, 1-й километр Русско- Полянского тракта, жилой комплекс "Ясная поляна" в размере исполненных обязательств на сумму 873 600 руб., а также 1 429 792 руб. неустойки за нарушение срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства.

Определением Арбитражного суда Омской области от 06.06.2017 к участию в обособленном споре в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "РН Банк", публичное акционерное общество "Восточный экспресс банк".

В ходе судебного разбирательства в первой инстанции конкурсный управляющий должника, представители уполномоченного органа, АО "АТФ Банк" указали, что рассмотрение требования по существу невозможно, поскольку требование текущее и производство по нему подлежит прекращению.

Определением Арбитражного суда Омской области от 27 июля 2017 года по делу N А46-17714/2009 производство по требованию Мешкова Алексея Юрьевича, Мешковой Виктории Фридриховны о включении требования в реестр требований кредиторов ООО "РоКАС" о передаче жилых помещений однокомнатной квартиры N 5, общей площадью 37 кв.м., расположенной в строящемся многоквартирном доме N 9 на 1 этаже в секции "А" по строительному адресу: Омская область, Омский район, Троицкое сельское поселение, с. Троицкое, 1-й километр Русско-Полянского тракта, жилой комплекс "Ясная поляна" в размере исполненных обязательств на сумму 873 600 руб., а также по требованию о включении реестр требований кредиторов ООО "РоКАС" 1 429 792 рублей, составляющих неустойку за нарушение срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства, прекращено.

В апелляционной жалобе Мешков А.Ю. и Мешкова В.Ф. просят отменить указанное определение и принять новый судебный акт. В обоснование жалобы указано, что договор участия в долевом строительстве N 2509/П от 24.09.2009 является результатом перезаключения договора участия в долевом строительстве N 1813П от 28.08.2008, который, в свою очередь, был заключен до возбуждения производства по делу о банкротстве. Перезаключение договора мотивировано заявителями затягиванием строительства и увеличением срока сдачи объекта по первому договору, в связи с чем застройщиком было предложено заменить предмет исполнения квартирой в другом многоквартирном доме.

В поступившем на апелляционную жалобу отзыве ФНС России полагает её не подлежащей удовлетворению.

В судебном заседании, открытом 05.10.2017, Мешков А.Ю. и Мешкова В.Ф. поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель конкурсного управляющего ООО "РоКАС" просил оставить определение суда без изменения.

Представитель ФНС России высказался согласно отзыву.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) в судебном заседании был объявлен перерыв до 10.10.2017.

До окончания перерыва от конкурсного управляющего ООО "РоКАС" поступили дополнительные материалы: реестр текущих требований, справка о состоянии объектов строительства, протокол собрания участников строительства ООО "РоКАС" от 26.09.2017, копия ходатайства конкурсного управляющего от 02.10.2017 о погашении требований участников строительства, судебная практика, копия реестра требований кредиторов ООО "РоКАС", копия протокола собрания кредиторов ООО "РоКАС" от 13.10.2013, копия заключения конкурсного управляющего ООО "РоКАС" от 05.09.2017 о возможности передачи объектов незавершенного строительства и земельный участков под ними созданным участниками строительства жилищно-строительным кооперативам.

Указанные документы приобщены к материалам апелляционного производства, поскольку представлены управляющим по вопросам суда о ходе процедуры.

В судебном заседании, продолженном после перерыва при прежней явке, участники обособленного спора и их представители поддержали ранее озвученные позиции по существу заявленных требований.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Омской области от 27 июля 2017 года по делу N А46-17714/2009 проверены в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Повторно рассмотрев материалы обособленного спора, суд апелляционной инстанции находит вынесенное определение подлежащим отмене с направлением материалов обособленного спора на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В соответствии с ч. 1 ст. 223 АПК РФ, п. 1 ст. 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно п. 1 ст. 142 Закона о банкротстве конкурсный управляющий или лица, имеющие в соответствии со статьями 113 и 125 Закона о банкротстве право на исполнение обязательств должника, производят расчеты с кредиторами в соответствии с реестром требований кредиторов.

Установление размера требований кредиторов осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 Закона о банкротстве.

В соответствии с п. 1 ст. 100 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Указанные требования направляются в арбитражный суд и внешнему управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов. Указанные требования включаются внешним управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Положениями п. 1 ст. 201.4 Закона о банкротстве установлено, что с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения в отношении застройщика, в ходе проведения наблюдения и всех последующих процедур, применяемых в деле о банкротстве застройщика, требования о передаче жилых помещений и (или) денежные требования участников строительства, за исключением требований в отношении текущих платежей, могут быть предъявлены к застройщику только в рамках дела о банкротстве застройщика с соблюдением установленного параграфом 7 главы IX Закона о банкротстве порядка предъявления требований к застройщику.

Решением Арбитражного суда Омской области от 20.03.2017 установлено, что должник является застройщиком согласно определению, данному в пункте 1 части 1 статьи 201.1 Закона о банкротстве, в связи с чем в целях реализации конституционных прав граждан на жилье, суд применил при банкротстве должника, ООО "РоКАС", правила параграфа 7 "Банкротство застройщиков" главы IX Закона о банкротстве.

Как установил суд первой инстанции, 28.08.2008 ООО "РоКАС" (Застройщик) и Мешков А.Ю., Мешкова В.Ф. (далее также - участники долевого строительства) подписали договор N 1813 П долевого участия в строительстве многоквартирного дома, согласно которому Застройщик обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этого объекта передать объект долевого строительства - 1-комнатную квартиру N 4, расположенную на 1 этаже в секции "А" жилого многоэтажного дома N 28, строительство которого ведется по адресу: Омская область, Омский район, Троицкое сельское поселение, с. Троицкое, Мешкову А.Ю., Мешковой В.Ф. (Участникам долевого строительства), а Участники долевого строительства обязуются уплатить обусловленную цену Договора и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома.

По условиям пункта 1.3 Договора срок завершения строительства объекта долевого строительства Застройщиком - 1 квартал 2009 года. Срок сдачи дома в эксплуатацию - 3 квартал 2009 года.

Согласно пункту 2.1. Договора цена квартиры с учетом положений Приложения N 2 в соответствии с условиями льготной программы "Надежды" составляет 873 600 руб.

В соответствии с пунктами 3.1.1., 3.1.2., 3.1.3. Договора при заключении договора Участник долевого строительства вносит задаток в размере 2 000 (двух тысяч) рублей, который засчитывается в счет оплаты цены договора.

Уплата первоначального взноса от стоимости квартиры в размере 31 % - 268 816 рублей производится путем внесения собственных средств на расчетный счет или в кассу Застройщика до фактического предоставления кредита банком не позднее 1 рабочего дня с момента подписания договора долевого участия.

Оставшуюся сумму в размере 602 784 рубля Участники долевого строительства оплачивают за счет средств целевого кредита, предоставляемого ЗАО "Банк Сибирь" согласно кредитному договору N 1492 от 28 августа 2008 года, заключенному между Участниками долевого строительства и Кредитором, в течение 14 дней после заключения Кредитного договора.

Передача объекта долевого строительства осуществляется не ранее чем после получения в установленном порядке разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома.

Ввод в эксплуатацию построенного жилья должен состояться в 3 квартале 2009 г. (пункт 8.2. Договора).

Участником строительства в подтверждение надлежащего исполнения обязательств по оплате жилого помещения (квартира N 4) в материалы дела представлены следующие документы: платежное поручение N 8986 от 26.09.2008 на сумму 602 784 рублей, кредитный договор N 1492 от 28.08.2008, квитанция к приходному кассовому ордеру N 2182 от 28.08.2008 в размере 270 816 рублей.

23.07.2009 Мешков А.Ю., Мешкова В.Ф. подали заявление председателю Совета директоров ООО "РоКАС" Шушубаеву А.Ж. с просьбой заменить квартиру N 4, расположенную на 1 этаже в доме N 28 на квартиру N 5, расположенную на 1 этаже в доме N 9.

11.09.2009 кредиторами подано аналогичное заявление председателю Совета директоров ООО "РоКАС" Плотникову С.В.

27.09.2009 между Мешковым А.Ю., Мешковой В.Ф. и ООО "РоКАС" подписан договор N 2509 П долевого участия в строительстве многоквартирного дома, согласно которому Застройщик обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этого объекта передать объект долевого строительства - 1-комнатную квартиру N 5, расположенную на 1 этаже в секции "А" жилого многоэтажного дома N 9, строительство которого ведется по адресу: Омская область, Омский район, Троицкое сельское поселение, примерно 1800 м. по направлению на северо-запад относительно с. Троицкое, Мешкову А.Ю., Мешковой В.Ф. (Участникам долевого строительства), а Участники долевого строительства обязуются уплатить обусловленную цену Договора и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома.

По условиям пункта 1.3 Договора срок сдачи дома в эксплуатацию - 2 квартал 2010 года.

Согласно пункту 2.1. Договора цена договора с учетом положений Приложения N 2 составляет 873 600 руб.

В соответствии с пунктами 3.1.1., 3.1.2., Договора при заключении договора Участник долевого строительства вносит задаток в размере 2 000 (двух тысяч) рублей, который засчитывается в счет оплаты цены договора.

Обязанность Участника долевого строительства по оплате оставшейся суммы в размере 871 600 рублей погашается зачетом обязанности Застройщика по возврату Участнику долевого строительства денежных средств в размере 871 600 рублей в связи с расторжением договора N 1813 П долевого участия в строительстве многоквартирного дома, заключенного 28.08.2008 между Сторонами. При этом, 602 784 рубля, предоставленных Участнику долевого строительства ЗАО "Банк Сибирь" согласно кредитному договору N 1492 от 28.08.2008 за счет которого был оплачен договор N 1813 П долевого участия в строительстве многоквартирного дома, заключенного 28.08.2008, считаются направленными на оплату настоящего договора.

Договор долевого участия в строительстве N 2509 от 24.09.2009 зарегистрирован Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области 17.03.2010.

В ходе рассмотрения дела судом установлено, что договор N 2509 П долевого участия в строительстве многоквартирного дома подписан сторонами 27.09.2009 и заключен в момент государственной регистрации Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Омской области 17.03.2010.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства, посчитал, что требование заявителей основано на договоре участия в долевом строительстве, подписанном 24.09.2009 и заключенном в момент государственной регистрации 17.03.2010, то есть после возбуждения дела о банкротстве.

Руководствуясь пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 63, пунктом 34 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35, пунктом 39 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2004 N 29, суд первой инстанции пришел к выводу, что поскольку требования заявителей основаны на договоре участия в долевом строительстве, заключенном после возбуждения дела о банкротстве, следовательно, являются текущими, прекратил по ним производство.

С выводами суда не согласились заявители апелляционной жалобы, оценив доводы которой, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В подпункте 2 пункта 1 статьи 201.1 Закона о банкротстве участник строительства определен как физическое лицо, юридическое лицо, Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование, имеющие к застройщику требование о передаче жилого помещения или денежное требование.

В соответствии с п. 6 статьи 201.1 Закона о банкротстве, арбитражный суд вправе признать наличие у участника строительства требования о передаче жилого помещения или денежного требования, в том числе, при заключении договора участия в долевом строительстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 201.6. Закона о банкротстве требования о передаче жилых помещений предъявляются и рассматриваются в порядке, установленном статьями 71 и 100 настоящего Закона.

Согласно статье 201.6 Закона о банкротстве арбитражному суду при рассмотрении обоснованности требований о передаче жилых помещений должны быть предоставлены доказательства, подтверждающие факт полной или частичной оплаты, осуществленной участником строительства во исполнение своих обязательств перед застройщиком по договору, предусматривающему передачу жилого помещения (пункт 2). Требование о передаче жилого помещения, признанное обоснованным арбитражным судом, подлежит включению арбитражным управляющим в реестр требований о передаче жилых помещений (пункт 3).

Суд первой инстанции, квалифицировав требования заявителей в качестве текущих, от оценки обоснованности по существу требования о включении в реестр передачи жилых помещений (применительно к п. 26 постановления Пленума ВАС РФ N 35) воздержался. Статус участников строительства в указанном качестве предметно не проверялся, поскольку требования заявителей квалифицированы судом первой инстанции в качестве текущих.

При повторном рассмотрении обособленного спора суд апелляционной инстанции находит выводы обжалуемого определения необоснованными.

Первоначально между заявителями и ООО "РоКАС" был заключен договор участия в долевом строительстве N 1813П от 28.08.2008, который был зарегистрирован 15.09.2008 (л.д. 26) и оплачен дольщиками до 01.09.2009 (возбуждение дела о банкротстве).

23.07.2009 и 11.09.2009 Мешков А.Ю. и Мешкова В.Ф. обращались к застройщику с заявлениями о возможности ООО "РоКАС" рассмотреть вариант замены квартиры с сохранением прежней цены - 873 600 руб. (л.д. 36-37).

В связи с указанными обращениями стороны заключили договор участия в долевом строительстве N 2509/П от 24.09.2009, преамбуле к разделу 1 которого констатировано, что, заключая этот договор, стороны договорились считать расторгнутым договор участия в долевом строительстве N 1813П от 28.08.2008, с момента регистрации настоящего договора (л.д. 38). Указанный договор был зарегистрирован 17.03.2010 (л.д. 43).

В пунктах 3.1.1-3.1.2 договора участия в долевом строительстве N 2509/П от 24.09.2009 был согласован порядок расчетов, предусматривавший, как описано выше, зачет обязанности Застройщика по возврату Участнику долевого строительства денежных средств в размере 871 600 рублей в связи с расторжением договора N 1813 П долевого участия в строительстве многоквартирного дома, заключенного 28.08.2008 между Сторонами. При этом, 602 784 рубля, предоставленных Участнику долевого строительства ЗАО "Банк Сибирь" согласно кредитному договору N 1492 от 28.08.2008 за счет которого был оплачен договор N 1813 П долевого участия в строительстве многоквартирного дома, заключенного 28.08.2008, считаются направленными на оплату настоящего договора.

Предмет обязанности застройщика (п. 1.1) был заменен на объект долевого строительства (квартиру), равный по цене, но расположенный в другом многоквартирном доме, также возводившимся ООО "РоКАС".

Оценив условия договора участия в долевом строительстве N 2509/П от 24.09.2009 и обстоятельства, при которых он был заключен, по правилам статьи 431 Гражданского кодекса РФ, суд апелляционной инстанции квалифицирует его в качестве соглашения, предусматривающего новацию обязательств сторон по договору участия в долевом строительстве N 1813П от 28.08.2008.

В соответствии со статьей 414 Гражданского кодекса РФ в редакции, действовавшей на дату заключения договора участия в долевом строительстве N 2509/П от 24.09.2009 (зарегистрирован 17.03.2010), обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (новация) (пункт 1).

Новация не допускается в отношении обязательств по возмещению вреда, причиненного жизни или здоровью, и по уплате алиментов (пункт 2).

Новация прекращает дополнительные обязательства, связанные с первоначальным, если иное не предусмотрено соглашением сторон (пункт 3).

Заключая договор участия в долевом строительстве N 2509/П от 24.09.2009, стороны предусмотрели иной предмет исполнения встречного обязательства застройщика (квартира с другими характеристиками) и установили иные сроки передачи объекта долевого строительства.

В свою очередь, встречные обязательства участников строительства по финансированию строительства объекта долевого участия, исполненные по договору участия в долевом строительстве N 1813П от 28.08.2008, стороны приняли в счет взаиморасчетов по вновь заключенному договору.

В пункте 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве" даны следующие разъяснения: поскольку установление особого благоприятного режима для текущих платежей обусловлено прежде всего необходимостью обеспечения финансирования расходов на процедуру банкротства, то возникшее до возбуждения дела о банкротстве и подлежащее включению в реестр требований кредиторов требование (реестровое требование) не может впоследствии приобрести статус текущего требования. В связи с этим, в частности, поскольку в силу статьи 414 ГК РФ новация является основанием прекращения уже ранее существовавшего обязательства, в случае прекращения обязательства новацией для квалификации в соответствии со статьей 5 Закона о банкротстве нового денежного обязательства в целях данного Закона следует принимать дату возникновения первоначального обязательства.

В рассматриваемой ситуации под датой возникновения первоначального обязательства понимается момент заключения договора участия в долевом строительстве N 1813П от 28.08.2008 (зарегистрирован 15.09.2008).

При этом, как усматривается из представленных документов (платежное поручение N 8986 от 26.09.2008 на сумму 602 784 рублей, квитанция к приходному кассовому ордеру N 2182 от 28.08.2008 в размере 270 816 рублей, л.д. 30-31) оплата долевого участия со стороны заявителей была осуществлена в августе и сентябре 2008 г.

Как следует из материалов дела, определение о принятии заявления о признании ООО "РоКАС" несостоятельным (банкротом) к производству арбитражного суда вынесено 01.09.2009.

То есть, экономическое предоставление сделано должнику до возбуждения дела о его банкротстве.

Также заявители просили включить в реестр требований кредиторов ООО "РоКАС" 1 429 792 руб. неустойки за нарушение срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства на основании части 2 статьи 6 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Период начисления неустойки - с 01.07.2010 по 20.03.2017.

Согласно абзацу четвертому ст. 2 Закона о банкротстве для целей данного закона под денежным обязательством понимается обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному Гражданским кодексом Российской Федерации, бюджетным законодательством Российской Федерации основанию.

По смыслу абзаца четвертого ст. 2 и п. 2 ст. 4 Закона о банкротстве финансовые санкции, подлежащие применению за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств (в частности, неустойка), являются денежным обязательством, хотя и не учитываются при определении признаков банкротства.

В ст. 201.1 Закона о банкротстве раскрыто понятие денежного требования участника строительства и его состав. Неустойка за нарушение сроков передачи объекта долевого строительства в состав понятия "денежное требование участника строительства" не входит.

Между тем обязанность застройщика уплатить участнику строительства названную неустойку является ответственностью застройщика за нарушение основного обязательства по передаче объекта долевого строительства, то есть является денежным обязательством по смыслу абзаца четвертого ст. 2 и п. 2 ст. 4 Закона о банкротстве.

Использование при банкротстве застройщиков понятия "денежное требование участника строительства" не означает, что в рамках дела о банкротстве участник строительства вправе предъявить к должнику - застройщику только те денежные требования, перечень которых содержится в подп. 4 п. 1 ст. 201.1 Закона о банкротстве. Положения данной статьи должны применяться в совокупности со ст. 2 и 4 Закона о банкротстве.

В силу абзаца второго п. 1 ст. 63, абзаца второго п. 1 ст. 81, абзаца восьмого п. 1 ст. 94, абзаца седьмого п. 1 ст. 126 Закона о банкротстве с даты введения наблюдения финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены только в деле о банкротстве в порядке ст. 71 или 100 данного закона (вопрос 8 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2015)", утв. Президиумом Верховного Суда РФ 04.03.2015).

В соответствии с абз. 3 п. 11 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве" требования о применении мер ответственности за нарушение денежных обязательств, подлежащих включению в реестр требований кредиторов, не являются текущими платежами. По смыслу пункта 3 статьи 137 Закона о банкротстве эти требования учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов. Эти требования в силу пункта 3 статьи 12 Закона не учитываются для целей определения числа голосов на собрании кредиторов.

Таким образом, требование заявителей в части неустойки не является текущим, вопреки выводам суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах суд не располагал процессуальными основаниями для прекращения производства по заявленным требованиям применительно к п. 39 Постановления Пленума ВАС РФ от 15.12.2004 N 29.

При рассмотрении обособленного спора судом первой инстанции конкурсный управляющий в отзыве на заявление Мешкова А.Ю. и Мешковой В.Ф. заявил о несоразмерности неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса РФ. Эти доводы также подлежат оценке по существу.

Согласно пункту 36 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при рассмотрении жалоб на определения суда первой инстанции суд апелляционной инстанции наряду с полномочиями, названными в статье 269 АПК РФ, вправе направить конкретный вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции (пункт 2 части 4 статьи 272 Кодекса).

Применяя данную норму, следует иметь в виду, что на новое рассмотрение могут быть направлены вопросы, разрешение которых относится к ведению суда первой инстанции и которые суд по существу не рассматривал по причине необоснованного возврата искового заявления, оставления заявления без рассмотрения, прекращения производства по делу или отказа в пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, тогда как в полномочия суда апелляционной инстанции входит повторное рассмотрение дела (часть 1 статьи 268 Кодекса). В этих случаях, поскольку суд первой инстанции не рассматривал вопросы по существу и не устанавливал обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, суд апелляционной инстанции не имеет возможности осуществить повторное рассмотрение дела, как этого требует часть 1 статьи 268 Кодекса.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции на основании пункта 1 части 1 статьи 270 АПК РФ отменяет определение Арбитражного суда Омской области от 27 июля 2017 года по делу N А46-17714/2009 и направляет вопрос на новое рассмотрение для проверки обоснованности требований Мешкова А.Ю. и Мешковой В.Ф. по существу с учетом доводов и возражений заинтересованных лиц.

Апелляционная жалоба удовлетворена.

Руководствуясь п. 2 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу удовлетворить.

Определение Арбитражного суда Омской области от 27 июля 2017 года по делу N А46-17714/2009 отменить, направить заявление Мешкова Алексея Юрьевича, Мешковой Виктории Фридриховны о включении требования о передаче жилого помещения в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "РоКАС" о передаче жилых помещений, а также о включении в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "РоКАС" неустойки, в Арбитражный суд Омской области для рассмотрения по существу.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

С.А. Бодункова О.В. Зорина