Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2017 г. N 04АП-6447/17

г. Чита

20 декабря 2017 г.

дело N А19-14079/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 декабря 2017 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Каминского В.Л., Басаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Савиной Л.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 03 октября 2017 года по делу N А19-14079/2017 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Такстелеком" (ОГРН: 1114501006652, ИНН: 4501170000, адрес: 664008, г. Курган, ул. Тельмана, 12А, оф. 1) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966; место нахождения: 664025, Иркутская обл., Иркутск г., Российская ул., 17) о признании решения от 17.05.2017 N 337 и предписания от 17.05.2017 N165 незаконными,

(суд первой инстанции судья Дмитриенко Е.В.),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Такстелеком" - Ефремова Р.Р., представителя по доверенности от 25.03.2016,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области - Клещёвой А.С., для участия в судебном заседании не допущена,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Такстелеком" (далее - заявитель, общество или ООО "Такстелеком") обратилось в Арбитражный суд Иркутской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Управление, заинтересованное лицо) с заявлением о признании решения от 17.05.2017 N 337, предписания от 17.05.2017 N165 незаконными.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 03 октября 2017 года заявленные требования удовлетворены. Решение от 17.05.2017 N 337, предписание от 17.05.2017 N165, вынесенные Управлением в отношении ООО "Такстелеком", признаны незаконными, как не соответствующие требованиям Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

На Управление возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Такстелеком" в соответствии с нормами действующего законодательства.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, выражая своё не согласие с ним, по доводам, изложенным в жалобе.

Общество в представленном письменном отзыве на апелляционную жалобу считает обжалуемое решение законным и обоснованным. Просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), что подтверждается отчётом о публикации на официальном сайте Федеральных Арбитражных Судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, изучив материалы дела, выслушав представителя общества, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришёл к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в адрес Управления поступило обращение БГООП "Общественный контроль" о наличии нарушения Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ (далее - Закон о рекламе) при распространении рекламы листовок рекламы следующего содержания: "ПОЕХАЛИ за 40 руб. в булочную. 444 000. Поездки от 80 рублей! 22*22*22".

Управлением в связи с обнаружением признаков нарушения пункта 2 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5 Закона о рекламе 23.11.2016 возбуждено дело N 1743 по факту распространения литовок рекламы следующего содержания: "ПОЕХАЛИ за 40 руб. в булочную. 444 000. Поездки от 80 рублей! 22*22*22".

В результате проведенного антимонопольного расследования установлено распространение листовок рекламы следующего содержания: "ПОЕХАЛИ за 40 руб. в булочную. 444 000. Поездки от 80 рублей! 22*22*22" с отсутствием в рекламе существенной части информации, информации о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения отвара, о месте его происхождения, наличия сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара, в связи с чем, реклама содержит нарушение пункта 2 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

Из письменных пояснений ООО "Такстелеком" от 13.04.2017 следует, что общество осуществляет деятельность по месту своего нахождения на территории г. Кургана и Курганской области. В Иркутской области организация никакой деятельности не ведет.

Управлением так же установлено, что абонентские номера 8(3953)222-222, 8(3953)444-000, указанные в рассматриваемой рекламе, принадлежат ООО "Такстелеком".

Следовательно, действия ООО "Такстелеком", являющегося рекламодателем распространяемых листовок с указанной выше рекламой, нарушают требования пункта 2 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5 Закона о рекламе.

По результатам проведенного антимонопольного расследования Управление признало ООО "Такстелеком" нарушившими требования пункта 2 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5 Закона о рекламе, о чём Комиссией Управления вынесено решение от 17.05.2017 N 337.

На основании пункта 2 решения от 17.05.2017 N 337 Комиссией Управления издано предписание от 17.05.2017 N 165, согласно которому обществу предписано: в 5-ти дневный срок со дня получения предписания прекратить нарушение пункта 2 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5 Закона о рекламе от 13.03.2006 N 38-ФЗ, а именно: прекратить распространение рекламы с отсутствием в рекламе существенной части информации, информации о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения отвара, о месте его происхождения, наличия сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности 4 товара. Представить в Управление доказательства исполнения пункта 1 Предписания в двухдневный срок после его исполнения.

ООО "Такстелеком" полагая, что вышеуказанные решение и предписание контрольного органа не соответствуют требованиям закона и нарушают права и законные интересы общества в сфере ее предпринимательской и иной экономической деятельности, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим требованием.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции о незаконности обжалуемых решения и предписания правильным, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ и пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с пунктом 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

В целях развития рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечения в Российской Федерации единства экономического пространства, реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создания благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечения фактов ненадлежащей рекламы принят Закон о рекламе.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о рекламе данный Федеральный закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

Реклама в понимании пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования, согласно пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе признаются товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Ненадлежащей рекламой в силу пункта 4 статьи 3 Закона о рекламе является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Материалами дела подтверждается, что Управлением вынесено оспариваемое решение от 17.05.2017 N 337, которым спорная реклама признана нарушающей положения пункта 2 части 3 статьи 5, части 7 статьи 5 Закона о рекламе, а так же выдано оспариваемое предписание от 17.05.2017 N 165.

Недобросовестной рекламой в понимании пункта 2 части 3 статьи 5 Закона о рекламе признается реклама, которая: представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

Согласно части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Нарушение спорной рекламой указанных положений Закона о рекламе, согласно оспариваемому решению, выражено в том, что данная реклама в рассматриваемом случае рекламной листовке отсутствует информация об организации осуществляющей пассажирские перевозки. Текст рекламы "_ в булочную за 40 рублей _" и _ "поездки от 80 рублей_" носит противоречащий характер, тем самым искажая смысл понимания установления цены.

Ответственность за нарушение положений пункта 2 части 3 статьи 5 и части 7 статьи 5 Закона о рекламе, согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе, несёт рекламодатель.

В ходе рассмотрения дела от 23.11.2016 N 1743 Управление сделало выводу о том, что ООО "Такстелеком" является рекламодателем спорной рекламы, поскольку Общество является владельцем телефонных номеров 222-222, 444-000.

Вместе с тем материалы дела не содержат бесспорных доказательств того, что именно ООО "Такстелеком" размещало спорную рекламу и является рекламодателем в отношении указанной рекламы.

Рекламодатель в понимании пункта 5 статьи 3 Закона о рекламе - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Федеральная антимонопольная служба России в письме от 31.05.2016 N АК/36350/16 "О разъяснении отдельных положений Федерального закона "О рекламе" разъяснила, что рекламодателем может быть как лицо, заинтересованное в реализации объекта рекламирования (изготовитель товара, продавец товара, лицо, оказывающее услуги), так и иное лицо, если указанное лицо совершило действия по выбору объекта рекламирования (под которым понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама) и содержания рекламной информации.

При этом отнесение того или иного лица к рекламодателю осуществляется исходя из объекта рекламирования, к которому формируется интерес в рекламе, условий договора о распространении рекламы, а также иных обстоятельств распространения рекламы.

Оценивая содержание спорной рекламы, суд апелляционной инстанции полагает, что объектом рекламирования являются транспортные услуги.

Между тем, согласно представленным в материалы дела Уставу ООО "Такстелеком" и выписки из единого государственного реестра от 11.07.2017 ООО "Такстелеком" деятельность в отношении транспортных услуг не оказывает.

ООО "Такстелеком" оказывает юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям услуги по организации связи. В спорный период времени между обществом и "Интегрити Инвестинг Лимитед" действовал договор оказания услуг организации связи N 025-4 от 17.01.2016, согласно которому ООО "Такстелеком" оказывало данной организации возмездные услуги по организации связи, в том числе, предоставляет право собственности пользования оборудованием и линиями связи, а так же телефонными номерами 222-222, 444-000. Общество не располагает сведениями о видах деятельности "Интегрити Инвестинг Лимитед", не является лицом, осуществляющим контроль (надзор) за деятельностью лиц, которые используют в своей предпринимательской деятельности принадлежащие ООО "Такстелеком" абонентские номера, что следует из заявления общества.

Из отзыва Управления на заявление следует, что текст спорной рекламы воспринимается потребителями как служба заказа такси, позвонив в которую иметься возможность заказать именно такси (автомобиль, принадлежащий индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу, имеющему разрешение на осуществление деятельности по перевозке пассажиров и багажа легковым такси и отвечающим всем требованиям в соответствии с законодательством). Реклама представлена таким образом, что потребители могут не сомневаться, что служба заказа такси и перевозчик представляют собой единое целое. Фактически по указанному в рекламе телефону потребителям оказывают посреднические услуги по передаче информации от пассажира к водителю.

При этом согласно письму Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2011 N АК/16266 "О некоторых вопросах применения законодательства в рекламе" разъяснено, что рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя.

Федеральная антимонопольная служба обращает внимание на то, что поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, передвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществлял непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

Заявитель по смыслу части 1 статьи 65 АПК РФ должен доказать факт нарушения обжалуемым ненормативным правовым актом, решением своих прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 АПК РФ Управление не представило в материалы дела доказательств того, что общество является лицом, оказывающим указанные в спорной рекламе услуги по заказу легкового такси, ни доказательств того, что общество определило объект рекламирования и (или) содержание рекламы. Так же не представлено доказательств, что общество согласовывало с кем либо содержание спорной рекламы и осуществляло её распространение, также как и заинтересованности в её согласовании и распространении, в т.ч. какой-либо выгоды от этого.

Как верно отметил суд первой инстанции, главным доказательством в деле о нарушении рекламного законодательства могли быть договоры на изготовление и размещение спорной рекламы, деловая переписка, пояснения лиц. Между тем, таких доказательств Управлением в материалы дела не представлено.

Размещение листовок-объявлений каким-либо лицом само по себе не может однозначно свидетельствовать о наличии вины общества. Конкретное лицо, осуществившее расклейку листовок в ходе административного расследования, установлено не было. Доказательств тому, что указанные действия совершены работниками общества либо иными лицами по поручению общества, Управлением не представлено.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности полагает правильным вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение вынесено Управлением по неполно выясненным обстоятельствам дела. Соответственно решение и выданное на его основании предписание Управления нарушают права заявителя и правомерно признаны судом первой инстанции незаконными, как не соответствующими требованиям Закона о рекламе.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 03 октября 2017 года по делу N N А19-14079/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа путем подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

Председательствующий судья

Сидоренко В.А.

Судьи

Каминский В.Л. Басаев Д.В.