Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 12 января 2018 г. N 06АП-6430/17

г. Хабаровск

12 января 2018 г.

А73-779/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 09 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 января 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Тищенко А.П.

судей Пичининой И.Е., Ротаря С.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Охотюк А.К.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Авто-Империя"

на определение от 10.10.2017

Арбитражного суда Хабаровского края,

вынесенное судьей Губиной-Гребенниковой Е.П.

по результатам рассмотрения жалоб общества с ограниченной ответственностью "Авто-Империя" на действия конкурсного управляющего акционерного общества "Дальмостострой" (ОГРН 1022701126216, ИНН 2700000144) Большим Игоря Наумовича

в деле N А73-779/2015 о несостоятельности (банкротстве) акционерного общества "Дальмостострой",

при участии

от общества с ограниченной ответственностью "Авто-Империя": Рябинин Д.А. и Рябинин Д.А. по доверенности от 26.12.2017,

от конкурсного управляющего: Мясникова А.В. по доверенности от 24.01.2017 (до перерыва в судебном заседании),

от акционерного общества "Дальмостострой": Белых Е.П. по доверенности от 09.01.2018 (после перерыва в судебном заседании),

от акционерного общества "Агентство специального снабжения" и от Редельяко Холдинг ЛТД: Деева Н.В. по доверенностям от 24.01.2017 и от 14.12.2016,

от управления Федеральной налоговой службы России по Хабаровскому краю: Сергиенко О.Ю. по доверенности 14.04.2017,

установил:

определением Арбитражного суда Хабаровского края от 04.02.2015 было возбуждено производство по делу N А73-779/2015 о несостоятельности (банкротстве) акционерного общества "Дальмостострой".

Решением от 16.01.2017 (резолютивная часть от 09.01.2017) в рамках дела N А73-779/2015 акционерное общество "Дальмостострой" было признано несостоятельным (банкротом), конкурсным управляющим утвержден Большим Игорь Наумович.

Общество с ограниченной ответственностью "Авто-Империя", являющееся конкурсным кредитором должника, подало в Арбитражный суд Хабаровского края три жалобы вх. N N 2388, 2470, 2749 на действия конкурсного управляющего акционерного общества "Дальмостострой" Большим Игоря Наумовича. Все жалобы содержат общее требование - отстранить Большим Игоря Наумовича от обязанностей конкурсного управляющего акционерного общества "Дальмостострой".

Жалобы вх. N N 2388, 2470, 2749 были приняты к рассмотрению определениями Арбитражного суда Хабаровского края.

Определением от 05.09.2017 суд первой инстанции объединил производство по жалобам в одно производство.

Жалобы были рассмотрены по существу, определением от 10.10.2017 (резолютивная часть от 29.09.2017) Арбитражный суд отказал в удовлетворении жалоб.

Не согласившись с определением от 10.10.2017, общество с ограниченной ответственностью "Авто-Империя" подало на этот судебный акт апелляционную жалобу, содержащей требование - определение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении жалоб.

Апелляционная жалоба была принята к производству определением от 20.11.2017 Шестого арбитражного апелляционного суда.

В отзыве уполномоченный орган (ФНС в лице управления Федеральной налоговой службы России по Хабаровскому краю) поддержал апелляционную жалобу заявителя.

Конкурсный управляющий в лице представителя с доводами и требованиями апелляционной жалобы не согласился.

В судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы, открытом 26.12.2017, объявлялся перерыв.

В судебном заседании представители заявителя поддержали жалобу в полном объеме.

Представитель уполномоченного органа выступил на стороне заявителя жалобы, предложил оставить на усмотрение суда решение вопроса о расходах на проезд конкурсного управляющего к месту проведения собрания кредиторов, а также об отстранении Большим Игоря Наумовича от обязанностей конкурсного управляющего.

Представитель акционерного общества "Агентство специального снабжения" и Редельяко Холдинг ЛТД предложило оставить решение вопроса на усмотрение суда.

Представители должника и конкурсного управляющего не согласились с жалобой, просили оставить судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного акта, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии с положениями статей 257 - 262, 266, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, апелляционный суд считает апелляционную жалобу частично обоснованной, обжалуемое определение - подлежащим изменению по следующим основаниям.

Согласно статье 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ (далее - Закон о банкротстве), части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствие с пунктом 1 статьи 60 Закона о банкротстве кредиторам должника предоставлено право обратиться в арбитражный суд с жалобой о нарушении их прав и законных интересов.

По смыслу указанной нормы права, основанием для удовлетворения жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов действием (бездействием) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом фактов несоответствия этих действий (бездействия) законодательству и нарушения такими действиями (бездействием) прав и законных интересов кредиторов должника.

Согласно пункту 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур банкротства арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом, обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Согласно пункту 3 статьи 60 Закона о банкротстве арбитражным судом рассматриваются жалобы представителя учредителей (участников) должника, представителя собственника имущества должника - унитарного предприятия, иных лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве, на действия арбитражного управляющего, решения собрания кредиторов или комитета кредиторов, нарушающие права и законные интересы лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве.

Таким образом, для удовлетворения жалобы необходимо два условия в совокупности: нарушение закона (материальное право) и одновременно нарушение прав и законных интересов, лица, обратившегося с настоящей жалобой.

Жалоба может быть удовлетворена только в случае, если вменяемыми в вину неправомерными, недобросовестными или неразумными действиями (бездействием) арбитражного управляющего действительно нарушены те или иные права и законные интересы подателя жалобы.

При этом при рассмотрении данных дел в предмет доказывания входит, помимо указанного, выяснение наличия признака вины арбитражного управляющего как одного из необходимых элементов состава правонарушения.

В жалобе вх. N 2388 общество с ограниченной ответственностью "Авто-Империя" сослалось на необоснованное и незаконное возмещение конкурсным управляющим за счет конкурсной массы должника расходов в сумме 145 600 руб. на следующие авиационные перелеты:

- 11.03.2017 по маршруту Москва - Хабаровск классом "Бизнес" стоимостью 63 100 руб.;

- 01.04.2017 и 08.04.2017 по маршруту Хабаровск - Москва - Хабаровск стоимостью 82 500 руб.

Материалами дела (авансовые отчеты N 86 от 14.03.2017 и N 104 от 27.03.2017, электронные билеты, квитанции к приходным кассовым ордерам, посадочные талоны, квитанции сборов) такие расходы подтверждаются, не оспариваются лицами, участвующими в деле, в том числе самим конкурсным управляющим.

Согласно положениям абзаца 5 пункта 1 статьи 20.3, пункта 1 статьи 20.6 Закона о банкротстве арбитражному управляющему гарантировано право на получение вознаграждения в деле о банкротстве в размерах и порядке, установленных настоящим Законом.

По общему правилу, предусмотренному пунктом 2 статьи 20.6, пунктом 1 статьи 20.7, пунктом 1 статьи 59 Закона о банкротстве, все судебные расходы, в том числе расходы на опубликование сведений в порядке, установленном статьей 28 Закона, а также расходы на выплату вознаграждения арбитражным управляющим, в случае, если иное не предусмотрено Законом или соглашением с кредиторами, относятся на имущество должника и возмещаются за счет этого имущества вне очереди.

В соответствии с пунктом 2 статья 20.7 Закона о банкротстве за счет средств должника в размере фактических затрат осуществляется оплата расходов, предусмотренных настоящим Федеральным законом, в том числе почтовых расходов, расходов, связанных с государственной регистрацией прав должника на недвижимое имущество и сделок с ним, расходов в связи с выполнением работ (услуг) для должника, необходимых для государственной регистрации таких прав, расходов на оплату услуг оценщика, реестродержателя, аудитора, оператора электронной площадки, если привлечение оценщика, реестродержателя, аудитора, оператора электронной площадки в соответствии с настоящим Федеральным законом является обязательным, расходов на включение сведений, предусмотренных настоящим Федеральным законом, в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве и опубликование таких сведений, а также оплата судебных расходов, в том числе государственной пошлины.

Из анализа вышеприведенных положений Закона о банкротстве следует, что возмещению подлежат расходы, которые признаны обоснованными и связанными с процедурой банкротства должника.

В обоснование необходимости перелета в Москву 11.03.2017 для целей конкурсного производства конкурсный управляющий и поддержавший его должник сослались на необходимость личной встречи конкурсного управляющего с контрагентами должника (ООО "Управляющая компания "Бамстроймеханизация" и АО "Уральская энергетическая строительная компания") для переговоров о ходе исполнения обязательств. В подтверждение переговоров конкурсным управляющим представлены протокол рабочей встречи (ООО "Управляющая компания "Бамстроймеханизация") от 06.03.2017 и протокол от 07.03.2017 АО "Уральская энергетическая строительная компания").

Суд первой инстанции посчитал обоснованными расходы на вышеуказанные перелеты в пределах стоимости билета эконом-класса в одном направлении (17 848 руб.), установил последующее возмещение должнику конкурсным управляющим за счет собственного вознаграждения разницы между стоимостью билета бизнес-класса и эконом-класса.

Апелляционный суд проверил доводы лиц, участвующих в деле, по вопросам расходов, выводы суда первой инстанции по этим доводам и пришел к следующим выводам.

Приобретение конкурсным управляющим авиабилета 11.03.2017 по маршруту Москва-Хабаровск за счет конкурсной массы должника является необоснованным и незаконным по любому тарифу, поскольку личная встреча с контрагентами должника являлась излишней и необязательной, из протоколов от 06.03.2017 и от 07.03.2017 следует, что обсуждаемые участниками встречи вопросы могли быть и должны быть решены путем переписки либо телефонных переговоров.

Вместе с тем, лица, участвующие в деле, не оспаривают, что кредиторами принималось решение о месте проведения собрания комитета кредиторов (город Москва), которое состоялось с участием конкурсного управляющего 04.04.2017.

Таким образом, являются обоснованными и законными за счет конкурсной массы должника расходы на приобретение конкурсным управляющим авиабилета по маршруту Хабаровск - Москва - Хабаровск 01.04.2017 и 08.04.2017, но только в пределах стоимости билета эконом-класса.

Согласно заявлению конкурсного управляющего от 01.07.2017 и бухгалтерской справке от 28.09.2017 за счет своего вознаграждения конкурсный управляющий возместил должнику произведенные расходы на сумму 92 080 руб., что само по себе не свидетельствует о правомерности произведенных и оспариваемых расходов, не служит основанием для отказа в удовлетворении жалобы, но должно быть учтено судом при рассмотрении вопроса об отстранении от обязанностей конкурсного управляющего.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для полного удовлетворения жалобы N 2388 является ошибочным, определение в этой части подлежит изменению.

В жалобе вх. N 2470 заявитель указал на незаконные действия конкурсного управляющего, выразившиеся в осуществлении расчетов без использования расчетного счета должника.

Материалами дела подтверждается, лицами, участвующими в деле, не оспаривается обращение конкурсного управляющего к АО "Компания Мостострой" с письмами N 17/3710 от 15.12.2016, N 07/132 от 25.01.2017, N 07/855 от 16.05.2017 от 16.05.2017, N 07/871 от 18.05.2017, N 07/874 от 18.05.2017, N 07/932 от 23.05.2017, N 07/919 от 26.05.2017, содержащими предложение оплатить в счет исполнения существующих между должником и АО "Компания Мостострой" обязательств за должника требования контрагентов должника (ООО "Группа компаний ДСМ", ОАО "ПМК-83", ООО "Стройдор", ООО "Трансстроймеханизация", ООО "Устой-М", ООО "Управляющая компания "Бамстроймеханизация", ОАО "Холдинговая компания "Якутуголь", АО "Труд", АО "Энергоремонт").

На основании указанных писем АО "Компания Мостострой" перечислило на счета контрагентов должника денежные средства в сумме 20 737 751 руб. 68 коп., что подтверждается выпиской по счетам, не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Вышеуказанное подтверждает действия конкурсного управляющего, направленные на осуществление расчетов без использования расчетного счета должника.

Довод конкурсного управляющего и поддержавшего его должника о добровольном перечислении АО "Компания Мостострой" денежных средств без наличия обязательств перед должником не подтверждается материалами дела, опровергаются содержанием вышеуказанных писем конкурсного управляющего, противоречат статье 575 Гражданского кодекса Российской Федерации, запрещающей дарение между коммерческими организациями.

Основной круг обязанностей (полномочий) конкурсного управляющего определен в статьях 20.3, 129, 130, 133, 139, 142, 143 Закона о банкротстве, невыполнение которых является основанием для признания действий и бездействия арбитражного управляющего незаконными.

В силу статьи 129 Закона о банкротстве с даты утверждения конкурсного управляющего он осуществляет полномочия руководителя должника в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Федеральным законом.

Положениями пункта 1 статьи 133 Закона о банкротстве предусмотрена обязанность конкурсного управляющего использовать только один счет должника в банке или иной кредитной организации (основной счет должника), а при его отсутствии или невозможности осуществления операций по имеющимся счетам открыть в ходе конкурсного производства такой счет.

В силу пункта 2 статьи 133 Закона о банкротстве денежные средства должника, поступающие в ходе конкурсного производства, подлежат зачислению на основной счет должника, с которого осуществляются выплаты кредиторам.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении жалобы вх. N 2470, при этом сослался на добросовестное и разумное поведение конкурсного управляющего, чьи действия по осуществлению расчетов являлись экономически целесообразными, позволили должнику выполнить обязательства перед кредиторами и привели к получению дохода должником.

Между тем, осуществление расчетов без использования расчетного счета должника не соответствует закону, поскольку приводят к нарушению прав кредиторов на получения достоверной информации о поступлении и расходовании конкурсной массы должника.

Таким образом, жалоба вх. N 2470 подлежит удовлетворению, обжалуемое определение - изменению в этой части.

Мотивы, которыми руководствовался конкурсный управляющий при осуществлении расчетов без использования расчетного счета должника должны быть учтены при решении вопроса по заявлению об отстранении Большим Игоря Наумовича от обязанностей конкурсного управляющего.

В жалобе N 2749 заявитель обжаловал действия конкурсного управляющего по заключению нового договора субподряда от 28.03.2017, многократно уменьшающего, по мнению заявителя, цену работ, предусмотренных ранее заключенным договором от 01.11.2016.

В деле имеется два договора субподряда N 890, датированные 01.11.2016 и 28.03.2017, заключенные должником (субподрядчик) с подрядчиком АО "Компания Мостострой" на поставку материалов и выполнение субподрядных работ на объекте "Амурский газоперерабатывающий завод. Этап-2. Железнодорожные коммуникации и сооружения. Развитие железнодорожной инфраструктуры необщего пользования. Путепровод через автодорогу 3 категории на перегоне станция Заводская - станция Заводская-2 Амурского газоперерабатывающего завода".

Согласно статье 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Цена работы может быть определена путем составления сметы.

В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В договоре от 01.11.2016 указана цена работ - 88 464 187 руб. (п. 3.1) согласно приложению N 2 (расчет договорной цены). Предусмотрена корректировка в период производства работ в связи с изменением налогового законодательства, индексов инфляции, изменения курса валют и иных обстоятельств.

В договоре от 28.03.2017 общая стоимость работ уменьшена до 18 053 915 руб. 61 коп., при этом п. 7 приложения N 2 содержит указание на понижающий коэффициент снижения К=0,2.

Заявитель жалобы считает коэффициент К=0,2 снижением стоимости работ по договору от 28.03.2017 при том же объеме работ, предусмотренном договором от 01.11.2016, но такой довод отклоняется судом в силу следующего.

Согласно статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В деле отсутствуют сметы (статья 709 Гражданского кодекса Российской Федерации) к обоим договорам, а также предусмотренная п. 1.1 каждого из договоров рабочая документация.

Цена договора не тождественна понятиям тариф, расценки, коэффициенты и другим составляющим цены вида (единицы объема) работ.

Из условий обоих договоров, пояснений конкурсного управляющего, должника, представленных в дело ведомостей АО "Компания Мостострой", актов КС-2 следует, что в связи с введением в отношении акционерного общества "Дальмостострой" конкурсного производства и невозможностью исполнения должником всех обязательств по договору от 01.11.2016 новым договором от 28.03.2017 был уменьшен объем работ до 20% с передачей остальных работ другим субподрядчикам.

Конкурсный управляющий в силу пункта 3 статьи 129 Закона о банкротстве вправе заявлять отказ от исполнения договоров и иных сделок в порядке, установленном статьей 102 Закона о банкротстве, то есть, в отношении сделок, не исполненных сторонами полностью или частично, если такие сделки препятствуют восстановлению платежеспособности должника или если исполнение должником таких сделок повлечет за собой убытки для должника по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно и обоснованно отказал в удовлетворении жалобы N 2749.

Все три жалобы содержат требования отстранить Большим Игоря Наумовича от обязанностей конкурсного управляющего.

Арбитражный суд не может удовлетворить ходатайство об отстранении конкурсного управляющего, если допущенные нарушения не являются существенными.

Конкурсный управляющий не может быть отстранен в связи с нарушениями, которые не являются существенными. Отстранение конкурсного управляющего должно использоваться в той мере, в какой оно позволяет восстановить нарушенные права или устранить угрозу их нарушения. Таким образом, отстранение конкурсного управляющего должно применяться тогда, когда конкурсный управляющий показал свою неспособность к надлежащему ведению конкурсного производства, что проявляется в ненадлежащем исполнении обязанностей конкурсного управляющего. Это означает, что допущенные конкурсным управляющим нарушения могут стать основанием для его отстранения в случае, если существуют обоснованные сомнения в дальнейшем надлежащем ведении им конкурсного производства. При этом не имеет значения, возникли такие сомнения в связи с недобросовестным предшествующим поведением конкурсного управляющего либо в связи с нарушениями, допущенными им в силу неготовности к надлежащему ведению конкурсного производства (недостаточного опыта управляющего, специфики конкурсного производства и т.п.). Из изложенного также следует, что не могут служить основанием для отстранения конкурсного управляющего нарушения, не приводящие к возникновению сомнений в дальнейшем надлежащем ведении им дел (п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 N 150 Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих).

В рамках рассматриваемого дела судом апелляционной инстанции признаны частично обоснованными доводы трех жалоб (приобретение авиабилетов за счет конкурсной массы должника, а также осуществление расчетов без использования расчетного счета должника).

Между тем, конкурсный управляющий предпринял меры к возмещению должнику произведенных расходов путем подачи заявления от 01.07.2017 об удержании за счет причитающегося ему вознаграждения 92 080 руб. Удержание произведено, что подтверждается справкой 28.09.2017.

Расчеты с контрагентами должника без использования его расчетного счета не привели к убыткам, действия конкурсного управляющего направлялись не на сокрытие денежных операций (поступление и расходование средств должника) от кредиторов, а на оперативное решение хозяйственных вопросов, расчет с контрагентами должника, что способствовало получение должником дохода в размере 360 839 151 руб. 57 коп., погашение задолженности по заработной плате в сумме 300 681 364 руб., по страховым взносам в размере 3 754 603 руб. 94 коп., по НДФЛ в размере 56 403 183 руб., что не оспаривается лицами, участвующими в деле, подтверждается отчетами конкурсного управляющего.

Следовательно, ходатайство об отстранении конкурсного управляющего не подлежит удовлетворению, определение в этой части - изменению.

Руководствуясь статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

постановил:

определение от 10.10.2017 по делу N А73-779/2015 Арбитражного суда Хабаровского края изменить, изложив резолютивную часть определения в следующей редакции.

Признать незаконными следующие действия конкурсного управляющего акционерного общества "Дальмостострой" Большим Игоря Наумовича:

- оплата за счет конкурсной массы акционерного общества "Дальмостострой" авиаперелета 11.03.2017 по маршруту Москва - Хабаровск;

- возмещение за счет конкурсной массы акционерного общества "Дальмостострой" разницы в стоимости авиабилета бизнес-классом и стоимости билета эконом-класса при авиаперелете 01.04.2017 и 08.04.2017 по маршруту Хабаровск-Москва-Хабаровск;

- осуществление расчетов без использования расчетного счета должника.

Отказать в удовлетворении остальной части требований.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение одного месяца со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.П. Тищенко

Судьи

И.Е. Пичинина С.Б. Ротарь