Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2018 г. N 04АП-7074/17

г. Чита

22 января 2018 г.

Дело N А19-17063/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 января 2018 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Басаева Д.В., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соломиной А.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Яковлева Евгения Николаевича на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 21 ноября 2017 года по делу N А19-17063/2017 по заявлению Отдела полиции N 3 Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по г. Иркутску (ОГРН 1033801022166, ИНН 3808017280; место нахождения: г. Иркутск, Б. Рябикова, д. 45б) к индивидуальному предпринимателю Яковлеву Евгению Николаевичу (ОГРНИП 317385000032460, ИНН 383002122961; г. Иркутск) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

(суд первой инстанции: Гаврилов О.В.)

в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

и установил:

Отдел полиции N 3 Управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по г. Иркутску (далее - административный орган, орган внутренних дел) обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к индивидуальному предпринимателю Яковлеву Евгению Николаевичу (далее - предприниматель Яковлев Е.Н.) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 21 ноября 2017 года (л.д. 48-53) заявленное органом внутренних дел требование удовлетворено, предприниматель Яковлев Е.Н. привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации в виде штрафа в размере 100 000 рублей с конфискацией алкогольной продукции, изъятой согласно протоколу от 5 августа 2017 года.

Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности наличия в действиях предпринимателя состава вмененного ему административного правонарушения и соблюдении процессуальных требований при производстве по делу об административном правонарушении.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель Яковлев Е.Н. обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, считает его незаконным и необоснованным, ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права, а также недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

В частности, предприниматель указывает, что протокол об административном правонарушении составлен не на месте и не в момент совершения нарушения, а спустя день после его выявления - 6 августа 2017 года. Как отмечает заявитель апелляционной жалобы, о месте и времени рассмотрения материалов административного дела Яковлев Е.Н. не был извещен заблаговременно, в связи с чем он был лишен возможности представить свои возражения, дать соответствующие пояснения. По мнению предпринимателя, в нарушение требований статей 27.8 и 27.10 КоАП Российской Федерации, Самохвалов Р.П., привлеченный в качестве понятого, одновременно был допрошен в качестве свидетеля по делу об административном правонарушении.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы приводит довод о том, что документов, подтверждающих оплату товара, Самохвалов Р.П. не получил; спорная алкогольная продукция реализовывалась продавцом Казанцевой Т.А. без ведома работодателя (предпринимателя Яковлева Е.Н.).

Отзыв на апелляционную жалобу административным органом не представлен.

О времени и месте судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК Российской Федерации), что подтверждается, в том числе, телефонограммой от 19 декабря 2017 года, отчетом об отправке служебной информации посредством факсимильной связи, а также отчетом о публикации 19 декабря 2017 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в соответствии с процессуальным законом не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, с целью проверки фактов, изложенных в телефонном сообщении (л.д. 10), сотрудником органа внутренних дел был проведен осмотр принадлежащего предпринимателю Яковлеву Е.Н. магазина "Продукты", расположенного по адресу: г. Иркутск, бульвар Рябикова, д. 97.

При проведении осмотра названного магазина сотрудником органа внутренних дел выявлено нарушение требований Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции", выразившееся в розничной продаже алкогольной продукции, а именно: водки "Пристань" емкостью 0,5 литра, крепостью 40 %, в количестве 1 единицы по цене 220 рублей, а также водки "Вершина", емкостью 0,25 литра, крепостью 40%, в количестве 1 единицы по цене 160 рублей, без соответствующей лицензии.

Указанные обстоятельства зафиксированы в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 5 августа 2017 года (л.д. 14-15).

По протоколу изъятия вещей и документов от 5 августа 2017 года произведено изъятие названной алкогольной продукции, находящейся в незаконном обороте.

Выявленные в ходе осмотра нарушения послужили поводом для возбуждения в отношении предпринимателя Яковлева Е.Н. дела об административном правонарушении, о чем 6 августа 2017 года уполномоченным должностным лицом органа внутренних дел составлен соответствующий протокол АД N 703845 (л.д. 12-13).

На основании части 3 статьи 23.1 и части 1 статьи 28.8 КоАП Российской Федерации, статьи 202 АПК Российской Федерации административный орган обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о привлечении предпринимателя Яковлева Е.Н. к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о наличии оснований для привлечения предпринимателя Яковлева Е.Н. к административной ответственности, исходя из следующего.

Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 12 ноября 2003 года N 17-П, от 23 мая 2013 года N 11-П и от 30 марта 2016 года N 9-П, государственное регулирование в области производства и оборота такой специфической продукции, относящейся к объектам, ограниченно оборотоспособным, как этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, обусловлено необходимостью защиты как жизни и здоровья граждан, так и экономических интересов Российской Федерации, обеспечения нужд потребителей в соответствующей продукции, повышения ее качества и проведения контроля за соблюдением законодательства, норм и правил в регулируемой области.

Аналогичные цели государственного регулирования производства и оборота алкогольной продукции закреплены в пункте 1 статьи 1 Федерального закона от 22 ноября 1995 года N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ).

Учитывая это, действующее законодательство предъявляет повышенные требования к обороту алкогольной продукции, включая ряд ограничений и запретов.

Одним из таких ограничений является установленный пунктом 1 статьи 26 Закона N 171-ФЗ запрет на оборот алкогольной продукции без соответствующих лицензий.

На основании пункта 2 статьи 18 Закона N 171-ФЗ такой вид деятельности, как розничная продажа алкогольной продукции, подлежит лицензированию.

Одной из мер государственного принуждения за нарушение требований Закона N 171-ФЗ является административная ответственность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 и пунктом 1 статьи 16 Закона N 171-ФЗ оборот алкогольной продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи), в том числе розничную продажу такой продукции, вправе осуществлять только организации.

То есть выдача индивидуальным предпринимателям лицензий на осуществление розничной торговли алкогольной продукцией действующим законодательством не предусмотрена.

Однако данное обстоятельство вовсе не означает, что за незаконное (без лицензии) осуществление индивидуальными предпринимателями деятельности по розничной продаже алкогольной продукции они не могут быть привлечены к административной ответственности.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июля 2014 года N 47 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 47) разъяснено, что в силу положений Закона N 171-ФЗ, в том числе пункта 2 статьи 1, пункта 1 статьи 11, пункта 1 статьи 16, индивидуальные предприниматели вправе осуществлять только розничную продажу пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, а также спиртосодержащей непищевой продукции.

В том случае, если индивидуальный предприниматель в нарушение указанных норм осуществляет какой-либо иной вид деятельности из числа перечисленных в пункте 2 статьи 18 Закона, он может быть привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации за осуществление предпринимательской деятельности без соответствующей лицензии.

Таким образом, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации прямо указал, что в случае осуществления индивидуальными предпринимателями розничной продажи и хранения алкогольной продукции без лицензии подобные противоправные действия могут быть квалифицированы по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации.

В пункте 8 Рекомендаций Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Восточно-Сибирского округа от 11 марта 2016 года также разъяснено, что действия индивидуальных предпринимателей по осуществлению розничной продажи алкогольной продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи) должны быть квалифицированы по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации за осуществление предпринимательской деятельности без соответствующей лицензии, что и было сделано административным органом и судом первой инстанции.

Приведенные правовые позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа в части незаконной розничной продажи алкогольной продукции подлежали применению в отношении административных правонарушений, совершенных индивидуальными предпринимателями до 30 июля 2017 года.

Федеральным законом от 29.07.2017 N 265-ФЗ, вступившим в силу 30 июля 2017 года, КоАП Российской Федерации дополнен новой статьей 14.17.1, частью 2 которой установлена административная ответственность за незаконную розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем), если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния.

Совершение подобного правонарушения с 30 июля 2017 года влечет наложение административного штрафа в размере от 100 000 до 200 000 рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Учитывая, что административная ответственность за рассматриваемое правонарушение может быть применена только в случае, если противоправное действие (незаконная продажа алкогольной продукции) не содержит уголовно наказуемого деяния, при квалификации административного правонарушения по части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации необходимо иметь в виду положения статьи 171.4 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК Российской Федерации), введенной Федеральным законом от 26.07.2017 N 203-ФЗ и действующей с 26 августа 2017 года, в соответствии с которой незаконная розничная продажа алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции, если это деяние совершено неоднократно, влечет уголовную ответственность.

Примечанием 1 к этой статье предусмотрено, что под незаконной розничной продажей алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции понимается, в том числе, розничная продажа такой продукции (за исключением пива, напитков, изготавливаемых на основе пива, сидра, пуаре и медовухи) лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Согласно примечанию 2 к данной статье под незаконной розничной продажей алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции, совершенной неоднократно, понимается продажа такой продукции лицом, подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние, в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию.

В свою очередь, на основании статьи 4.6 КоАП Российской Федерации лицо, которому назначено административное наказание за совершение административного правонарушения, считается подвергнутым данному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления.

Таким образом, ответственность по статье 171.4 УК Российской Федерации наступает при условии, если на момент незаконной розничной продажи алкогольной продукции, имевшей место после 25 августа 2017 года, индивидуальный предприниматель является лицом, подвергнутым административному наказанию по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации (до 30 июля 2017 года) или части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации (после 30 июля 2017 года).

Имея в виду практику Пленума и Президиума Верховного Суда Российской Федерации по статье 264.1 УК Российской Федерации (пункт 10.3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 9 декабря 2008 года N 25 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с нарушением правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств, а также с их неправомерным завладением без цели хищения"; Ответы на вопросы, поступившие из судов, по применению положений статьи 159.4 в связи с Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 11 декабря 2014 года N 32-П и статьи 264.1 Уголовного кодекса Российской Федерации (утверждены Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 31 июля 2015 года)), следует признать, что для целей статьи 171.4 УК Российской Федерации будет учитываться административное наказание, назначенное индивидуальному предпринимателю до 26 августа 2017 года за незаконную продажу алкогольной продукции, если на момент совершения нового правонарушения не истек срок, установленный статьей 4.6 КоАП Российской Федерации, поскольку лицо, подвергнутое административному наказанию за указанное правонарушение до 26 августа 2017 года, совершая аналогичное правонарушение после названной даты, осознает, что совершает тем самым уголовно наказуемое деяние, запрещенное статьей 171.4 УК Российской Федерации.

Таким образом, при рассмотрении дел о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации необходимо выяснять, среди прочего, и вопрос о том, привлекался ли индивидуальный предприниматель к административной ответственности за незаконную розничную продажу алкогольной продукции (до 30 июля 2017 года - по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации, после 30 июля 2017 года - по части 2 статьи 14.17.1 этого же Кодекса), исполнено ли вступившее в законную силу решение арбитражного суда о привлечении к административной ответственности и не истек ли годичный срок со дня окончания исполнения им соответствующего решения арбитражного суда.

Вместе с тем, факт неоднократного привлечения индивидуального предпринимателя к административной ответственности за незаконную розничную продажу алкогольной продукции не имеет значения для квалификации его противоправных действий по части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации, если рассматривается вопрос о привлечении к ответственности за подобное правонарушение, совершенное до 26 августа 2017 года, то есть до вступления в силу статьи 171.4 УК Российской Федерации.

Из материалов настоящего дела следует, что 5 августа 2017 года должностным лицом органа внутренних дел в ходе осмотра принадлежащего предпринимателю Яковлеву Е.Н. магазина "Продукты", расположенного по адресу: г. Иркутск, бульвар Рябикова, д. 97., был выявлен факт розничной продажи алкогольной продукции, а именно: водки "Пристань" емкостью 0,5 литра, крепостью 40 %, в количестве 1 единицы по цене 220 рублей, а также водки "Вершина", емкостью 0,25 литра, крепостью 40%, в количестве 1 единицы по цене 160 рублей, без соответствующей лицензии.

Данное обстоятельство достоверно подтверждается, в частности, протоколом об административном правонарушении от 6 августа 2017 года АД N 703845 (л.д. 12-13), протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 5 августа 2017 года (л.д. 14-15), протоколом изъятия вещей и документов от 5 августа 2017 года (л.д. 16-17), рапортом от 5 августа 2017 года (л.д. 11), письменными пояснениями предпринимателя Яковлева Е.Н. от 6 августа 2017 года (л.д. 20), письменным объяснением гражданина Самохвалова Р.П. от 5 августа 2017 года (л.д. 18), письменным объяснением продавца Казанцевой Т.А. от 5 августа 2017 года (л.д. 19),

В частности, в протоколе об административном правонарушении от 6 августа 2017 года АД N 703845, подписанном предпринимателем Яковлевым Е.Н. без замечаний (в том числе относительно стоимости реализованной алкогольной продукции), зафиксировано, что в ходе проверки принадлежащего предпринимателю магазина "Продукты" был установлен факт розничной продажи алкогольной продукции (одной бутылки водки "Пристань" по цене 220 рублей и одной бутылки водки "Вершина" по цене 160 рублей.

Именно названная алкогольная продукция была изъята в магазине "Продукты" на основании соответствующего протокола от 5 августа 2017 года, подписанном предпринимателем Яковлевым Е.Н. и продавцом Казанцевой Т.А. также без замечаний.

В своих письменных объяснениях от 6 августа 2017 года предприниматель Яковлев Е.Н. среди прочего указал, что "лицензии на алкоголь (водку, вино, коньяк) у меня нет. 05.08.2017 г. продавец продала 2 бутылки водки клиенту, у меня были остатки алкоголя в магазине. Я их не вывез, ранее меня привлекали по ст. 14.1 (. 2) КоАП, штраф 5000 рублей, после чего я убрал с витрины весь алкоголь. Вину признаю, раскаиваюсь. На данный момент водки в магазине нет".

Продавец магазина "Продукты" Казанцева Т.А. в письменном объяснении от 5 августа 2017 года пояснила, что "лицензии на продажу спиртосодержащей продукции ИП Яковлев не имеет. Все продукты привозит хозяин павильона. Так, он привез две бутылки водки: водка "Пристань" объемом 0,5 литра по цене 220 руб., водка "Вершина" объемом 250 мл стоимостью 160 рублей. Сегодня в магазин зашел мужчина и среди прочих продуктов приобрел водку "Вершина" и "Пристань"_".

В письменном объяснении от 5 августа 2017 года гражданин Самохвалов Р.П. указал, что поехал в гости к знакомому и решил купить спиртное, "зашел в ближайший магазин "Продукты" по адресу: бульвар Рябикова, д. 97, где купил сок, пиво "Барнаульское", в также водку "Вершина" в стеклянной бутылке емкостью 250 мл и бутылку водки "Пристань" в стеклянной бутылке емкостью 0,5 литра_".

С учетом таких доказательств, в том числе письменного объяснения самого предпринимателя Яковлева Е.Н., приведенные им в апелляционной жалобе доводы о том, что спорная алкогольная продукция была реализована Казанцевой Т.А. самовольно, а также о недоказанности материалами дела факта реализации алкогольной продукции (поскольку отсутствуют документы, подтверждающие оплату товара, а в протоколе осмотра не указано на нахождение алкогольной продукции на витринах), признаются судом апелляционной инстанции необоснованными.

В частности, собственно факт реализации алкогольной продукции подтверждается как пояснениями покупателя (гражданина Самохвалова Р.П.), так и пояснениями продавца (Казанцевой Т.А.), которые полностью согласуются между собой. При этом сам предприниматель в своем письменном пояснении от 6 августа 2017 года также не отрицал осуществление розничной продажи алкогольной продукции (двух бутылок водки), имевшей место 5 августа 2017 года.

Имея в виду объяснение Яковлева Е.Н. от 6 августа 2017 года (о хранении алкогольной продукции в магазине "Продукты") и содержащихся в апелляционной жалобе доводов суд апелляционной инстанции считает необходимым обратить внимание предпринимателя Яковлева Е.Н. на то, что собственно хранение алкогольной продукции в принадлежащем ему магазине (даже при недоказанности ее реализации) также является противозаконным и может быть квалифицировано по части 3 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации, санкция которой гораздо строже, нежели санкция части 2 статьи 14.17.1 этого же Кодекса (административный штраф в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или дисквалификация на срок от двух до трех лет).

Оценив по правилам статьи 71 АПК Российской Федерации упомянутые выше доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности наличия в противоправных действиях предпринимателя Яковлева Е.Н. события и состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации, в том числе и субъективной его стороны.

Делая вывод о виновности Яковлева Е.Н. в совершении рассматриваемого административного правонарушения, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу части 1 статьи 2.1 КоАП Российской Федерации административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое этим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Формы вины предусмотрены статьей 2.2 КоАП Российской Федерации, согласно части 1 которой административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.

Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности умышленной вины предпринимателя в совершении вменяемого ему административного правонарушения, поскольку, как следует из письменного объяснения Яковлева Е.Н. от 6 августа 2017 года, он сознавал противоправный характер своих действий (в объяснении, среди прочего, указано на факты привлечения к ответственности за аналогичные правонарушения по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации), предвидел их вредные последствия и желал наступления таких последствий или сознательно их допускал либо относился к ним безразлично.

Так, согласно имеющейся в материалах дела справке, предприниматель Яковлев Е.Н. дважды привлекался Арбитражным судом Иркутской области к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации (л.д. 29-33).

Судом апелляционной инстанции установлено, что вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда Иркутской области от 31 мая 2016 года по делу N А19-6728/2016 и от 22 декабря 2016 года по делу N А19-19773/2016 индивидуальный предприниматель Яковлев Е.Н. привлекался к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации именно за незаконную розничную продажу алкогольной продукции (водки) в том же самом магазине.

Следовательно, осуществляя в августе 2017 года реализацию алкогольной продукции, предприниматель Яковлев Е.Н., безусловно, осознавал противоправный характер своих действий.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, каких-либо существенных нарушений порядка его привлечения к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено, реализация предусмотренных законом прав предпринимателю была обеспечена органом внутренних дел в полной мере.

В частности, в соответствии с положениями статьи 28.5 КоАП Российской Федерации протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения (часть 1). В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения (часть 2).

В рассматриваемом случае административное правонарушение было выявлено 5 августа 2017 года, а соответствующий протокол составлен 6 августа 2017 года, то есть в пределах предусмотренного частью 2 статьи 28.5 КоАП Российской Федерации срока.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что само по себе нарушение срока составления протокола об административном правонарушении не относится к существенным нарушениям, поскольку такой срок не является пресекательным.

Такой вывод соответствует правовой позиции, выраженной в пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", в соответствии с которой несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, а также нарушение установленных статьями 28.5 и 28.8 КоАП Российской Федерации сроков составления протокола об административном правонарушении и направления протокола для рассмотрения судье.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 9 декабря 2003 года N 10964/03 указано, что само по себе нарушение срока составления протокола об административных правонарушениях, предусмотренного статьей 28.5 КоАП Российской Федерации, не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 данного Кодекса.

Следовательно, довод заявителя апелляционной жалобы о недопустимости протокола об административном правонарушении от 6 августа 2017 года АД N 703845 в качестве доказательства по делу по мотиву его составления с нарушением требований части 1 статьи 28.5 КоАП Российской Федерации признается несостоятельным в правовом отношении.

Необоснованным является и довод предпринимателя о нарушении органом внутренних дел положений статьи 27.8 КоАП Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 27.8 КоАП Российской Федерации осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

В силу части 6 статьи 27.8 КоАП Российской Федерации протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми случае их участия. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись.

Протокол осмотра от 5 августа 2017 года составлен в присутствии работника предпринимателя - продавца Казанцевой Т.А., а также с участием двух понятых (Самохвалова Р.П. и Астраханцева Р.С.).

При этом протокол осмотра подписан самим предпринимателем Яковлевым Е.Н. и продавцом Казануевой Т.А. без каких-либо замечаний (л.д. 15).

То есть при составлении данного протокола соблюдены требования действующего законодательства, в том числе и статьи 27.8 КоАП Российской Федерации.

Относительно довода заявителя апелляционной жалобы о нарушении органом внутренних дел правила о незаинтересованности в исходе дела привлеченных понятых (по тому мотиву, что гражданин Самохвалов Р.П., являющийся понятым при проведении осмотра и изъятии алкогольной продукции, был допрошен в качестве свидетеля), суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Статьей 25.7 КоАП Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух (часть 1). Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты (часть 2). Об участии понятых в производстве по делу об административном правонарушении делается запись в протоколе (часть 3). Понятой вправе делать замечания по поводу совершаемых процессуальных действий. Замечания понятого подлежат занесению в протокол (часть 4). В случае необходимости понятой может быть опрошен в качестве свидетеля в соответствии со статьей 25.6 настоящего Кодекса (часть 5).

В свою очередь, в соответствии со статьей 25.6 КоАП Российской Федерации в качестве свидетеля по делу об административном правонарушении может быть вызвано лицо, которому могут быть известны обстоятельства дела, подлежащие установлению (часть 1). Свидетель предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (часть 6).

Таким образом, закон прямо допускает возможность опроса понятого в качестве свидетеля по делу об административном правонарушении.

Из объяснения от 5 августа 2017 года следует, что гражданин Самохвалов Р.П. до дачи пояснений был предупрежден об административной ответственности по статье 17.9 КоАП Российской Федерации за дачу заведомо ложных показаний (л.д. 18).

На основании изложенного рассматриваемый довод заявителя апелляционной жалобы также признается необоснованным.

Иных процедурных нарушений про производстве по делу об административном правонарушении судом апелляционной инстанции не установлено.

В частности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении предприниматель Яковлев Е.Н. был извещен заблаговременно и надлежащим образом; протокол об административном правонарушении от 6 августа 2017 года АД N 703845 был составлен с его участием; предпринимателю была предоставлена возможность дать письменные объяснения, чем он и воспользовался (л.д. 20).

В названном протоколе, среди прочего, Яковлеву Е.Н. были разъяснены его права, предусмотренные КоАП Российской Федерации, в том числе право пользоваться юридической помощью защитника, о чем отобрана соответствующая расписка (л.д. 13).

Перечень должностных лиц, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, содержится в статье 28.3 КоАП Российской Федерации, в соответствии с которой должностные лица органов внутренних дел наделены полномочиями составлять протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе, частью 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации.

В рассматриваемом случае протокол об административном правонарушении от 6 августа 2017 года составлен и подписан уполномоченным на совершение таких процессуальных действий должностным лицом органа внутренних дел (старшим участковым уполномоченным полиции, майором полиции Яшутиной А.В.) и в пределах годичного срока давности привлечения к административной ответственности за подобное правонарушение.

Санкция части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации предусматривает наказание в виде административного штрафа в размере от 100 000 до 200 000 рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Принимая во внимание положения статьи 4.1 КоАП Российской Федерации, суд первой инстанции, несмотря на неоднократное привлечение предпринимателя к административной ответственности за незаконную розничную продажу алкогольной продукции, тем не менее, посчитал возможным назначить ему административное наказание в виде штрафа в минимальном размере, установленном санкцией части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации (100 000 рублей), одновременно применив дополнительное наказание в виде конфискации с направлением на уничтожение изъятой алкогольной продукции.

Оснований для назначения административного наказания ниже низшего предела (части 2.2 и 2.3 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации) либо для признания совершенного предпринимателем правонарушения малозначительным (статья 2.9 КоАП Российской Федерации) суд апелляционной инстанции не находит.

В частности, в рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции не усматривает каких-либо исключительных обстоятельств, послуживших причиной совершения предпринимателем крайне грубого и дерзкого административного правонарушения, выразившегося в осуществлении в принадлежащем ему магазине розничной продажи алкогольной продукции без наличия к тому законных оснований.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 25 Закона N 171-ФЗ в целях пресечения незаконного оборота алкогольной продукции изъятию из незаконного оборота на основании решений уполномоченных в соответствии с законодательством Российской Федерации органов и должностных лиц подлежит алкогольная продукция в случае, если ее оборот осуществляется без соответствующих лицензий.

То есть Законом N 171-ФЗ предусмотрена следующая юридическая презумпция: алкогольная продукция, реализуемая без соответствующих лицензий в силу одного лишь этого обстоятельства является находящейся в незаконной обороте.

В этой связи, а также с учетом неоднократного привлечения к административной ответственности и того, что доказательств наличия документов, предусмотренных пунктом 1 статьи 10.2 Закона N 171-ФЗ и подтверждающих легальность производства и оборота изъятой алкогольной продукции не представлено (и не могло быть представлено), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о невозможности применения к предпринимателю Яковлеву Е.Н. положений статьи 4.1.1 КоАП Российской Федерации (о замене административного штрафа предупреждением), поскольку исходит из того, что спорная алкогольная продукция в отсутствие лицензии и названных документов представляет угрозу жизни и здоровью потребителей такой продукции (при том, что материалами дела подтвержден факт реализации такой продукции как минимум одному потребителю - гражданину Самохвалову Р.П.).

При изложенных фактических обстоятельствах и правовом регулировании основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют

Учитывая, что предприниматель Яковлев Е.Н. уже неоднократно допускал в принадлежащем ему магазине "Продукты" (г. Иркутск, бульвар Рябикова, д. 97) незаконную продажу алкогольной продукции, что подтверждено вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда Иркутской области, суд апелляционной инстанции в превентивных целях считает необходимым разъяснить ему, что в случае продолжения такого противоправного поведения Яковлев Е.Н. может быть привлечен к уголовной ответственности по статье 171.4 Уголовного кодекса Российской Федерации

При подаче апелляционной жалобы предпринимателем Яковлевым Е.Н. по чеку-ордеру от 29 ноября 2017 года (операция 4999) уплачена государственная пошлина в сумме 3 000 рублей, тогда как в соответствии с действующим законодательством (часть 5 статьи 30.2 КоАП Российской Федерации) по рассматриваемой категории дел заявления и жалобы государственной пошлиной не облагаются, в связи с чем уплаченная государственная пошлина подлежит возврату.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 21 ноября 2017 года по делу N А19-17063/2017, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 21 ноября 2017 года по делу N А19-17063/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Яковлеву Евгению Николаевичу (ОГРНИП 317385000032460, ИНН 383002122961) уплаченную по чеку-ордеру от 29 ноября 2017 года (операция 4999) государственную пошлину в сумме 3 000 рублей, выдав справку.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Иркутской области.

Председательствующий

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Д.В. Басаев В.А. Сидоренко