Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2018 г. N 10АП-564/18

г. Москва

21 февраля 2018 г.

Дело N А41-70384/17

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 февраля 2018 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семушкиной В.Н.,

судей: Коновалова С.А., Немчиновой М.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Алибековой Д.Э.,

при участии в заседании:

от истца - представитель не явился, извещен,

от ответчика - Ашагыдаг М.В. по доверенности от 05.02.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "КРАМОС АЛ" на решение Арбитражного суда Московской области от 21 ноября 2017 года по делу N А41-70384/17, принятое судьей горшковой М.П. по иску ЗАО "КРАМОС АЛ" к ООО "СТАРТЕКС" о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "КРАМОС АЛ" обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к ООО "СТАРТЕКС" о взыскании задолженности по договору подряда N 45 от 28 ноября 2013 г. в размере 337 947 руб. 29 коп., неустойки за просрочку оплаты выполненных работ в размере 1 843 502 руб. 46 коп. за период с 30.08.2014 по 24.08.2017, а также неустойку за просрочку оплаты выполненных работ, начисленную на сумму основного долга в размере 337 937 руб. 29 коп. из расчета 0,5% от просроченной суммы за каждый день просрочки, начиная с 25.08.2017 по день фактической оплаты.

Решением Арбитражного суда Московской области от 21 ноября 2017 года по делу N А41-70384/17 в удовлетворении исковых требований ЗАО "КРАМОС АЛ" отказано.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, ЗАО "КРАМОС АЛ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы истец сослался на то, что решение суда первой инстанции вынесено при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с нарушением норм процессуального и материального права.

Представитель ООО "СТАРТЕКС" в судебном заседании поддержал решение суда, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители истца, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела (в том числе публично путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru), в суд апелляционной инстанции не явились, в связи с чем, дело рассмотрено апелляционным судом в порядке ст. 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, отзыв на апелляционную жалобу, заслушав представителя ответчика, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 28 ноября 2013 года между ООО "СТАРТЕКС" (Заказчик) и ЗАО "КРАМОС АЛ" (подрядчик) заключен договор подряда N 45, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить на объекте собственными силами и средствами, в установленные договором сроки и в пределах цены договора работы по устройству светопрозрачных конструкций на объекте, предусмотренные сметой (приложение N 1 к договору), а заказчик в свою очередь обязуется принять выполненные с надлежащим качеством работы и оплатить их в порядке и на условиях настоящего договора.

В соответствии с п. 3.1 договора стоимость работ по договору (цена договора) определена сметой (приложение N 1) и составляет 2 052 062 руб. 62 коп.

Согласно п. 4.1 договора подрядчик приступает к выполнению работ по настоящему договору в течение 3-х календарных дней с момента подписания договора. Срок окончания и сдачи всех работ: 30 января 2014 года (п. 4.2 договора).

На основании п. 9.1 договора по окончании выполнения работ по договору подрядчик направляет заказчику уведомление о готовности к сдачи результата выполненных работ, а так же направляет заказчику необходимую для приемки работ документацию:

- подписанные со своей стороны акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) в 2 экземплярах

- документацию, перечисленную в п. 6.1.14 договора.

Непредставление указанной документации является основанием для отказа в принятии выполненных работ.

ЗАО "КРАМОС АЛ" выполнило работы на общую сумму 1 979 597 руб. 37 коп., о чем 19.03.2014 направило в адрес ООО "СТАРТЕКС" акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 28.02.2014 N АЛ02/000014 и справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 28.02.2014 N АЛ02/000014, подписанные в одностороннем порядке подрядчиком.

Указанные документы были получены ООО "СТАРТЕКС" 26.03.2014, что подтверждается сведениями с официального сайта ФГУП "Почта России".

Повторное письмо было направлено ЗАО "КРАМОС АЛ" 04.04.2014, которое получено ответчиком 18.04.2014, что подтверждается описью вложений, почтовой квитанцией и уведомлением о получении, а также распечаткой с сайта Посты России (отслеживание почтовых отправлений).

Заказчик от подписания акта о приемке выполненных работ на сумму 1 979 597 руб. 37 коп. отказался, возражений подрядчику не заявил.

Считая, что выполненные работы приняты заказчиком ЗАО "КРАМОС АЛ" направил в адрес ООО "СТАРТЕКС" письмо об оплате выполненных работ от 15.08.2014 г., в котором указал, что ответчику дважды сообщалось о готовности результата работ к сдаче, передавался акт о приемке выполненных работ, и что указанный акт направляется заново с отметкой на нем об отказе подрядчика от его подписания, приложив подписанный в одностороннем порядке акт о приемке выполненных работ N АЛ02/000014 от 28.02.2014 на сумму 1 979 597 руб. 37 коп., счет-фактуру от 28.02.2014, справку о стоимости выполненных работ и затрат N АЛ02/000014 от 28.02.2014 и счет N 304 от 28.02.2014 г.

Поскольку оплаты от ответчика не поступило, ЗАО "КРАМОС АЛ" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из пропуска истцом срока исковой давности.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчик) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

До вынесения обжалуемого решения ответчиком заявлено о пропуске срока исковой давности по исковым требованиям.

В соответствии с пунктом 2 статьи 199 Гражданского кодекса Российской Федерации исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Срок исковой давности по заявленному требованию устанавливается в соответствии со статьей 196 Гражданского кодекса Российской Федерации и составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

В соответствии со ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно положениям статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из материалов дела ЗАО "КРАМОС АЛ" направило в адрес заказчика - ООО "СТАРТЕКС" акт о приемке выполненных работ от 28.02.2014 почтовых отправлением 19.03.2014, которое было получено заказчиком 26.03.2014. При этом указав, что указанные документы направляются повторно.

Указанный акт о приемке выполненных работ ООО "СТАРТЕКС" подписан не был, равно как не направлен мотивированный отказ от подписания. Соответственно, работы считаются принятыми заказчиком и подлежат оплате.

Согласно п. 5.1.2 договора расчет за выполненные подрядчиком работы производится в течение 7 банковских дней с даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), предварительно подтвержденных представителем заказчика на объекте и представленного комплекта исполнительной документации на выполненные объемы работ, счета-фактуры, оформленного в соответствии с действующим законодательством и счета подрядчика, выставляемого с учетом удержаний.

Дата оформления акта о приемке выполненных работ от 28.02.2014 г. является датой первичной сдачи подрядчиком работ заказчику.

Дата отметки подрядчиком на акте о приемке выполненных работ от 28.02.2014 об отказе заказчика от подписания (01.08.2014) не является датой сдачи результата работ, так как работы были предъявлены к сдаче значительно раньше, а именно 28.02.2017 г. и повторно письмами 19.03.2014, 02.04.2014.

Таким образом, дата начала течения срока исковой давности не зависит от волеизъявления подрядчика и исчисляется с момента, когда подрядчик узнал о нарушении своего права, а именно с даты неподписания заказчиком акта, первоначально направленного подрядчиком.

Истец обратился в суд 28 августа 2017 года, то есть с пропуском срока исковой давности.

Согласно п. 4.2. Договора, срок окончания и сдачи всех работ: 30 января 2014 г., т.е. Истец, осознавал и понимал, что должен выполнить и сдать работы Заказчику, оформить окончательное выполнение работ Актом сдачи - приемки выполненных работ по форме КС-2 (далее - Акт КС-2) и Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (далее - Справка КС-3) в срок не позднее 30 января 2014 г., о чем Истцу было направлено требование на юридический адрес (письмо исх. N 10 от 06.02.2014 г.) о выполнении и сдаче работ в рамках Договора, т.е. Ответчик предпринял действия для реализации Договора. Однако Истец от сдачи работ в январе 2014 г. уклонился.

Истец неверно настаивает на указании момента, с которого начинает течь срок исковой давности, а именно:

В. п. 5.1.2. Договора предусмотрено следующее:

"Расчет за выполненные Подрядчиком Работы, производятся в течение 7 (семи) банковских дней с даты подписания Сторонами Акта КС-2, Справки КС-3. предварительно подтвержденных представителем Заказчика на Объекте и представленного комплекта исполнительной документации на выполненные объемы Работ (п. 6.1.14 настоящего Договора), счета - фактуры, оформленного в соответствии с действующим законодательством, и счета Подрядчика, выставляемого с учетом следующих удержаний:...".

Таким образом, срок оплаты работ по Договору обусловлен наступлением трех обстоятельств в совокупности:

- подписанных (а не подписание) сторонами Акта КС-2, Справки КС-3, которые должны быть заверены представителем Заказчика на объекте;

представление Подрядчиком Заказчику комплекта исполнительной документации на выполненные работы одномоментно, вместе с передаваемыми на подпись Актами КС-2, Справками КС-3;

предоставление счета - фактуры, оформленного в соответствии с действующим законодательством и счета Подрядчика, выставляемого с учетом удержаний, предусмотренных п. 5.1.2. Договора.

Указанные документы, согласно п. 5.1.2. Договора, должны были предоставляться в одну дату.

Именно дата Акта КС-2 имеет правовое значение, поскольку Акт - КС-2 (согласно Постановлению Госкомстата России от 11.11.1999 г. N 100), применяется при приемке выполненных строительно - монтажных работ, он является первичным учетным документом при приемке работ, на его основании юридические лица в соответствии ФЗ "О бухгалтерском учете" отражают совершенный факт хозяйственной деятельности, на его основании заполняется Справка КС-3, на основании Акта КС-2, подрядчик обязуется выставить счет- фактуру. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие место факты хозяйственной деятельности (ст.9).

Следовательно, подав Акты КС-2 и Справки КС-3 от 28.02.2014 г., 28 февраля 2014 г. является датой сдачи подрядчиком работ заказчику. Подтверждением является письмо подрядчика (исх. б/н от 19.03.2014 г.), в котором содержится указание на то, что передаваемая 19.03.2014 г. с сопроводительным письмом документация направляется повторно и, соответственно, первоначально она была передана 28.02.2014 г.

Также, повторно письмами от 19.03.2014 г., 02,04.2014 г., Истец направлял в адрес Ответчика Акты КС-2 и Справки КС-3 с указанной на них датой - 28.02.2014 г.

Кроме того, в четвертый раз Истец направлял Акты КС-2 и Справки КС-3 с письмом от 15.08.2014 г., при этом в Актах КС-2 и Справках КС-3 по-прежнему была указана дата: 28.02.2014 г, тем самым Истец категорично настаивал на том, что датой окончания выполнения работ и датой предъявления работ является - 28 феврали 2014 г.

Исчисление срока исковой давности от момента одностороннего подписания Истцом Акта КС-2 нельзя признать правомерным, поскольку в таком случае (если следовать логике Истца) становится возможным одностороннее подписание Акта любой, неограниченной по времени датой, что ставит под сомнение существование самого принципа исковой давности.

Согласно ст. 200 ГК РФ: 1. Если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнаю или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

Таким образом, дата начала течения срока исковой давности не зависит от волеизъявления подрядчика и исчисляется с момента, когда подрядчик узнал о нарушении своего права, то есть с периода подачи первоначального выполнения.

Истец неправомерно ссылается на п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, по вопросу определения даты сдачи результата работ, поскольку данный пункт предназначен для отказа одной стороны от подписания Акта, в свою очередь Ответчик за весь период взаимоотношений с Истцом, требовал от Истца устранить допущенные Истцом замечания в документации, в целях осуществления правильной приемки выполненных работ исключительно в рамках действующего Договора.

Истец неправомерно ссылается на оформление Акта КС-2 от 01.08.2014 г. в соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку в одностороннем порядке не может считаться сданным заказчику работы, поскольку Истец выполнил работы, объем и номенклатура которых не соответствует заявленному в Акте КС-2. При этом, повторно письмом исх. N 62 от 04.09.2014 г., Заказчиком было сообщено Истцу о необходимости устранения ранее выявленных недостатков, а также привести в соответствие объемы и стоимость работ, отраженные в Акте КС-2, объемам фактически выполненным и стоимости утвержденной Договором.

Таким образом, по мнению Истца, начав подавать документы от 28 февраля 2014 г., Истец до 30 августа 2014 г., т.е. на протяжении 6 месяцев не предполагал, что его права нарушаются.

Оплата выполненных работ Заказчиком должна быть обусловлена исполнением Истцом обязательств по предоставлению Актов КС-2 и Справок КС-3 с приложением исполнительной документации. Истцом не исполнены обязательства по предоставлению исполнительной документации в полном объеме в установленные сроки. В связи с чем Заказчик в силу ч. 2 п. 2 ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе приостановить оплату выполненных работ или отказаться от исполнения в части, соответствующей не предоставленному исполнению.

Статьей 314 ГК РФ установлено, что, если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

На основании п. 9.1. Договора по окончании выполнения работ по Договору Подрядчик направляет Заказчику уведомление о готовности к сдаче результата выполненных работ, а также направляет Заказчику необходимую для приемки работ документацию:

подписанные со своей стороны Акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) и Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3 ) в двух экземплярах;

документацию, перечисленную в п. 6.1.14 настоящего Договора.

Непредставление указанной документации является основанием для отказа в принятии выполненных работ.

Согласно п. 9.2. Договора Заказчик приступает к приемке результата выполненных работ на Объекте и обеспечивает его приемку в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента получения от Подрядчика документов, указанных в п. 9.1. Договора.

Выполненные работы Истец предъявил к сдаче только 28.02.2014 г. (см. дату акта по форме КС-2, справку по форме КС-3, счет на оплату).

Таким образом, действуя исключительно в рамках Договора (п.9.1.), Ответчик правомерно и обоснованно (с документальным подтверждением - письмо исх. N 33 от 03.04.2014 г.) не принял работы Истца по Акту КС-2 от 28.02.2014 г., при этом попросил устранить замечания с целью дальнейшей приемки работ.

Истцу было направлено письмо исх. N 33 от 03.04.2014 г. почтовым отправлением с перечнем замечаний, подлежащих устранению.

Истец ошибочно полагает, что срок исковой давности начинает течь с 8- го рабочего дня после наступления более поздней из двух дат (даты, предполагаемой по мнению Истца, сдачи результата работ, соответствующей дате проставления отметки на акте и даты предоставления подрядчиком заказчику документов, предусмотренных п. 5.1.2. Договора), при том, что Истец начал сдавать выполненные работы 28.02.2014 г. Факт предъявления работ от 28.02.2014 г. Истец подтверждает в своей Апелляционной жалобе.

Истец указывает на то, что течение срока исковой давности прерывалось фактом направления претензии б/н от 15.08.2014 г. со ссылкой на нормы п. 3 ст. 202 ГК РФ.

Согласно требованиям п. 5 ст. 4 АПК РФ спор, возникающий из гражданских правоотношений, может быть передан на разрешение арбитражного суда после принятия сторонами мер по досудебному урегулированию по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требования), если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором...

С учетом положений п. 5 ст. 4 АПК РФ, Истец мог обратиться в арбитражный суд по истечении 30 дневного срок после направления претензии, однако исковое заявление было подано 04,09.2017 г., за пределами срока исковой давности.

Таким образом, при подаче искового заявлении истцом не соблюдены положения п. 5 ст. 4 АПК РФ, а именно подача искового заявления возможна по истечении тридцати календарных дней со дня направления претензии (требовании), если иные срок и (или) порядок не установлены законом либо договором.

По правилам статьи 207 ГК РФ в редакции Федерального закона от 07.05.2013 N 100-ФЗ с истечением срока исковой давности по главному требованию считается истекшим срок исковой давности по дополнительным требованиям (проценты, неустойка, залог, поручительство и т.п.). в том числе возникшим после истечения срока исковой давности по главному требованию; в случае пропуска срока предъявления к исполнению исполнительного документа по главному требованию срок исковой давности по дополнительным требованиям считается истекшим.

Согласно абз. 2 п. 2 ст. 199 ГК РФ истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения иска отсутствуют.

Ссылаясь на ГК РФ, Истец в Апелляционной жалобе не учитывает, что правоотношения между Заказчиком и Истцом предусмотрены Договором.

Так, согласно ст. 420 ГК РФ: Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. То есть при заключении Договора, подрядчик принял его условия и обязался соблюдать его условия. В течение срока действия Договора, Истец ни разу не выразил своих претензий относительно условий договора, не направил в адрес заказчика письма о возражениях по существу замечаний заказчика предъявленных в письмах N 33 от 03.04.2014 г. и N 62 от 04.09.2014 г.

Таким образом, можно сделать вывод, что Истец принял во внимание замечания, указанные в письме исх. N 33 от 03.04.2014 г., согласился с доводами заказчика.

Как явствует из норм ГК РФ (ст. 309, 421, 422, 425), стороны обязаны руководствоваться при исполнении своих обязательства условиями заключенного Договора, которые не противоречат действующему законодательству, при этом согласно ст. 431 ГК РФ: При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

При этом, Истец абсолютно не учитывает положения Договора, в то время как заказчик в своих действиях основывался на условиях заключенного Договора, которые не противоречат действующему законодательству (подробный порядок сдачи - приемки выполненных работ предусмотрен ст.5, ст. 9 Договора).

Однако, Истец ошибочно трактует нормы ГК РФ.

Истец полагает, что заказчик отказался от приемки работ в принципе, однако Заказчик отказался от подписания Актов, которые по мнению Заказчика были оформлены неверно и не подкреплены исполнительной документацией, при этом Заказчик в направленных письмах просил устранить замечания и привести документы в соответствии с выполненными работами, а также предоставить недостающие документы достаточные для сдачи - приемки работы, это явствует из писем Заказчика исх. N 33 от 04.2014 г., N 62 от 04.09.2014 г., тем самым выразив намерение и готовность к приемке работ.

Вместе с тем, до момента подачи искового заявления Истец не предпринял попыток к устранению замечаний.

Кроме того, заказчик требовал от Истца надлежащим образом исполнить договор, поскольку в нарушение п. 4.2. Договора, Истец нарушил срок сдачи работ по договору N 10 от 06.02.2014 г. При этом. Истец не предпринял попыток к переоформлению Актов КС-2 и дооформлению исполнительной документации, а также причин для не устранения замечаний заказчика не предъявил.

В связи с чем, основания для применения п.4, п.6 ст. 753 ГК РФ и подписания Истцом одностороннего Акта КС-2 отсутствовали.

Доводы Истца о том, что письме исх. N 33 от 03.04.2014 г. заказчик указал о необходимости оформления Дополнительного соглашение в связи с уточнением цены Договора в отношении конструкций Д-1 и Д-2, является одним из оснований для отказа от приемки работ являются ошибочными, поскольку в письме заказчик явно указал, что до момента подписания Актов КС-2 сторонами необходимо привести в соответствие цену Договора, подписав соответствующее Дополнительное соглашение, поскольку согласно ст. 746 ГК РФ: Отита выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой..., а смета на тот момент была окончательно не сформирована, с учетом не выполняемых работ. Согласно п. 3.2. Договора, цена Договора являлась твердой и ее изменение было предусмотрено в порядке п. 11.2 Договора путем заключения Дополнительного соглашения.

Кроме того, согласно п. 5.1.2 Договора, стороны предусмотрели порядок оплаты, согласно которому предоставление счета согласно удержаний являлось обязанностью Истца, которые он не исполнил.

Истец в Апелляционной жалобе признает факт того, что объем работ фактически выполненный не соответствует договорному объему работ, при этом в силу ст. 709 ГК РФ: Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре. Следовательно, Подрядчик, ссылаясь на то, что в Акте КС-2 указывается тот результат работ, который реально достигнут, не учитывает ст. 709 ГК РФ, согласно которой, подрядчик должен своевременно был предупредить заказчика об увеличении объемов работ, которые повлияли на изменение стоимости по договору, чего Истец не сделал до момента предъявления Акта КС-2 заказчику, таким образом, заказчик- правомочно указал на не соответствие договорных объемов и предъявленных по Акту КС- 2 объемов в соотношении с ценой договора и фактической ценой.

Истец в апелляционной жалобе ссылается на то, что вся исполнительная документация по Договору была передана, однако в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт передачи Заказчику исполнительной документации.

Согласно п. 5.1.2. Договора Стороны предусмотрели порядок оплаты, согласно которому Ответчик обязался осуществить оплату выполненных работ Истца с учетом 5% удержания стоимости работ.

Истец неправильно трактует понятие "гарантийное удержание" и/или "гарантийный депозит". Согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с п. 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 ГК РФ). Нормы ГК РФ не ограничивают право сторон договора строительного подряда на включение в договор условий о гарантийном удержании качества выполненных работ. Более того, ст. 711, 721, 723, 754, 755 ГК РФ прямо указывают на обязанность подрядчика обеспечить надлежащее качество выполненных работ и устанавливают ответственность подрядчика за ненадлежащее качество таких работ.

Таким образом, законодательство Российской Федерации предусматривает применение сторонами любых не запрещенных законом способов обеспечения исполнения обязательств, в связи с этим, у Истца отсутствуют основания для неприменения условий договора о гарантийном удержании качества выполненных подрядчиком работ. Кроме того, "гарантийное удержание" является обычаем делового оборота и применятся в договорах строительного подряда, извещения о применении удержания не требуется, поскольку данное положение предусмотрено Договором и каждая сторона, заключившая Договор, ознакомлена с условиями оплаты.

Если кредитором соблюден претензионный порядок в отношении суммы основного долга, считается соблюденным и претензионный порядок в отношении процентов, взыскиваемых на основании статьи 395 ГК РФ.

Аналогичные правила применяются при взыскании неустоек, процентов, предусмотренных статьей 317.1 ГК РФ и т.п. (ст. 317.1 ГК РФ введена в действие (введена Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ, и распространяется на отношения, которые возникли после даты ее введения).

Данный абз. 2 п. 43 Постановления N 7 рассматривает вопрос о взыскании по иску исключительно процентов на основании статьи 395 ГК РФ. предъявленных истцом ответчику в иске без предъявления истцом ответчику суммы основного долга, в то время, как Истец в своем иске имеет двойственный предмет: взыскание суммы основного долга и процентов.

Кроме того, данным положением, не рассматриваются правила направления претензии, исходя из норм, регулирующих неустойку, предусмотренную Договором.

Системный анализ положений норм действующего гражданского и арбитражного процессуального законодательства позволяет сделать вывод о том, что под претензией следует понимать требование заинтересованного лица, направленное непосредственно контрагенту, об урегулировании спора до передачи его на рассмотрение компетентного суда. Указанное требование (претензия) облекается в форму письменного документа, содержащего сформулированные требования, обстоятельства, на которых основываются требования, доказательства и иные сведения, необходимые для урегулирования спора, а также выражение намерения обратиться в судебные органы.

В связи с чем, доводы истца о претензионном порядке, отклоняются апелляционным судом.

Пунктом 14,7 Договора предусмотрено в случае необоснованной задержки Заказчиком оплаты выполненных и принятых работ на срок более 7 (семи) банковских дней со дня принятия работ и подписания форм КС-2. КС-3. Подрядчик имеет право потребовать от Заказчика оплату неустойки в размере 0,5% (ноль целых пять десятых) процента от стоимости принятых и неоплаченных работ за каждый календарный день просрочки.

Согласно ст. 330 ГК РФ: 1. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Таким образом, неустойка является формой ответственности за ненадлежащее исполнение (неисполнение) обязательства и основанием для применения неустойки является факт неправомерного поведения стороны в обязательстве. То есть, принимая условия Договора. Ответчик полагал, что его ответственность наступает в результате ненадлежащего исполнения обязательства, а предмет спора нельзя считать ненадлежащим исполнением.

В связи с чем, у Истца отсутствуют основания требовать взыскания неустойки в соответствии с п. 14.7. Договора.

Так как выполненные работы не предъявлены к сдаче и не приняты Заказчиком, в порядке, предусмотренном Договором, и односторонний акт о приемке выполненных работ до сегодняшнего дня не направлен Заказчику, то доводы Истца о необоснованной задержке Заказчиком оплаты выполненных работ отклоняются апелляционным судом.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 21.11.2017 по делу N А41-70384/17 -оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Н. Семушкина

Судьи

С.А. Коновалов М.А. Немчинова