Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 марта 2018 г. N 09АП-69101/17

г. Москва

07 марта 2018 г.

Дело N А40-23400/16

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 марта 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей С.А. Назаровой, А.Н. Григорьева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Ю. Троян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Авелкон" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 22.11.2017 г. по делу N А40-23400/16 вынесенное судьей П.А. Марковым,

о признании недействительными платежи ОАО "Восток" от 30.03.2015 в пользу ООО "Авелкон" в размере 666.949.152,54 рублей.

при участии в судебном заседании:

от ООО "Авелкон" - Ангелова Е.А., по дов. от 14.02.2018 г.

от ОАО "АБ "РОССИЯ" - Литовченко А.Ю., по дов. от 17.01.2017 г.

конкурсный управляющий Богомолов Д.Д. лично (паспорт)

УСТАНОВИЛ:

Определением от 25.02.2016 Арбитражного суда города Москвы принято к производству заявление ОАО "АБ "РОССИЯ" о признании банкротом ОАО "Восток". Решением суда от 13.02.2017 должник признан банкротом, в отношении нег открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Богомолов Д.Д. Сообщение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства опубликовано конкурсным управляющим в газете "Коммерсантъ" N 31 от 18.02.2017, стр. 70. Определением от 22.11.2017 г. Арбитражный суд г. Москвы признал недействительными платежи ОАО "Восток" от 30.03.2015 в пользу ООО "Авелкон" в размере 666.949.152,54 рублей.

Не согласившись с вынесенным определением, ООО "Авелкон" подало апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт. ОАО "АБ "РОССИЯ" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Конкурсный управляющий представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В судебном заседании представитель ООО "Авелкон" доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней. Представитель ОАО "АБ "РОССИЯ" и конкурсный управляющий Богомолов Д.Д. возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Восток" и ОАО "Банк Уралсиб" был заключен договор о предоставлении кредитной линии N 0137/10-ВЛ-Н от 23.03.2010 с лимитом 58.800.000 долларов США. В период с 09.04.2011 по 11.08.2010 банк предоставил ОАО "Восток" транши на общую сумму 56.465.790,02 долларов США. Согласно графика возврата кредита, предусмотренного пунктом 3.5 договора, в период с 31.03.2011 по 30.12.2011 ОАО "Восток" должно было возвращать ежеквартально по 500.000 долларов США, а всего 2.000.000 долларов США, а начиная с 30.03.2012 по 2.715.000 долларов США ежеквартально.

С 22.06.2011 по 30.01.2012 ОАО "Восток" выплатило банку сумму в размере 1.144.964,45 долларов США с назначением платежа "просроченный основной долг". 28.03.2012 (за два дня до того как по графику платежей ОАО "Восток" должно было начать возвращать по 2.715.000 долларов США ежеквартально) банк и ОАО "Восток" заключили дополнительное соглашение N 1 к договору о предоставлении кредитной линии, в котором зафиксировали, что сумма задолженности по основному долгу составляет 55.353.940,02 долларов США, которая переводится в рубли по курсу на дату заключения дополнительного соглашения и составляет 1.615.227.969,78 рублей.

Указанным дополнительным соглашением был увеличен срок возврата предоставленного кредита, а также предоставлена отсрочка на год должнику, который должен был начать возвращать кредит с 29.03.2013. Также дополнительным соглашением от 28.03.2012 была предусмотрена рассрочка оплаты начисленных, но неуплаченных процентов в сумме 6.331.802,78 долларов США (184.762.005,12 рублей) за пользование кредитом, была предусмотрена рассрочка оплаты начисленной на основной долг неустойки в размере 454.238,27 долларов США, которая переведена в рубли и составила 13.254.672,72 рублей. 28.10.2014 ОАО "Банк Уралсиб" на основании договора уступки права (требования) N УС2014УТ-5 уступил права требования к ОАО "Восток" цессионарию - ООО "Авелкон".

Согласно п. 1.2 договора уступки сумма уступаемого требования составила 2.531.292.733,73 рулей, в том числе:

1.615.227.969,78 рублей - просроченная ссудная задолженность (основной долг);

19.932.377,73 рублей - проценты на просроченный кредит;

593.862.759,98 рублей - просроченные проценты;

242.534.844,59 рублей - неустойка за просрочку уплаты процентов;

59.734.844,59 рублей - неустойка за просроченный кредит.

30.03.2015 ОАО "Восток" выплатило в пользу ООО "Авелкон" 589.102.167,62 рублей в счет погашения неустойки за просрочку по кредитному договору N 0137/10- ВЛ-1 от 23.03.2010 в редакции дополнительного соглашения N 1 от 28.03.2012 с учетом договора цессии N УС2014УТ-5 от 28.10.2014.

Также 30.03.2015 ОАО "Восток" выплатило в пользу ООО "Авелкон" 77.846.984,92 рублей в счет погашения процентов за просроченный кредит. Таким образом, должник выплатил в пользу ООО "Авелкон" сумму в размере 666.949.152,54 рублей, при этом сумма в размере 589.102.167,62 рублей была направлена в погашение неустойки, что позволило ООО "Авелкон" сохранить в полном объеме требование по основному долгу. Определением Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2017 с учетом произведенного должником погашения задолженности по неустойке и процентам в реестр требований кредиторов ОАО "Восток" включены требования ООО "Авелкон" в размере основного долга 1.615.227.969,78 рублей, процентов за пользование кредитными средствами в размере 571.351.409,65 рублей, неустойки размере 651.551.307,67 рублей. Конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд первой инстанции с заявлением, в котором просит признать сделку должника - платежи от 30.03.2015 в пользу ООО "Авелкон" в размере 666.949.152,54 рублей, недействительной по основаниям п. 2 ст. 61.2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В соответствии с п. 1 ст. 61.1 Закона о банкротстве сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с ГК РФ, а также по основаниям и в порядке, установленным Законом о банкротстве. Пунктом 1 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее, также, по тексту - Постановление Пленума ВАС РФ N 63) установлено, что по правилам главы III.1 Закона о банкротстве могут, в частности, оспариваться действия, являющиеся исполнением гражданско-правовых обязательств (в том числе наличный или безналичный платеж должником денежного долга кредитору, передача должником иного имущества в собственность кредитора), или иные действия, направленные на прекращение обязательств (заявление о зачете, соглашение о новации, предоставление отступного и т.п.). Согласно п. 2 ст. 61.2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка). Предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

При определении вреда имущественным правам кредиторов следует иметь в виду, что в силу абзаца тридцать четвертого статьи 2 Закона о банкротстве под ним понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приведшие или могущие привести к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества. Согласно абз. тридцать пятого статьи 2 Закона о банкротстве неплатежеспособность -прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

В данном случае из материалов дела следует, определением суда от 25.02.2016 было принято заявление о признании несостоятельным (банкротом) ОАО "Восток". Оспариваемые платежи были совершены 30.03.2015, то есть в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом.

В пункте 5 упомянутого постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснено, что для признания сделки недействительной на основании пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве необходима совокупность следующих условий:

а) сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов;

б) в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов;

в) другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки. В случае недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств суд отказывает в признании сделки недействительной по данному основанию.

Согласно п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63, при определении вреда имущественным правам кредиторов следует иметь в виду, что в силу абзаца тридцать второго статьи 2 Закона о банкротстве под ним понимается уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий, приведшие или могущие привести к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества. Пунктом 7 Постановления Пленума от 23.12.2010 N 63 в силу абзаца 1 пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве предполагается, что другая сторона сделки знала о совершении сделки с целью причинить вред имущественным правам кредиторов, если она признана заинтересованным лицом (статья 19 Закона) либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

Согласно сведениям об открытиях (закрытых) счетах ОАО "Восток", предоставленным ФНС России, налоговый орган располагал сведениями, что ОАО "Восток" имел в марте 2015 года расчетные счета в КБ "Международный банк Развития", ББР Банк (АО), ПАО Промсвязьбанк", ПАО "Банк Уралсиб", ПАО "Банк Зенит", ОАО "Банк Москвы", АО Альфа-Банк", ПАО "Банк Возрождение". Согласно выписке о движении денежных средств по расчетному счету ОАО "Восток" в 5БР Банк (АО) за период 25.03.2013 по 03.04.2017 операции с денежными средствами с 25.04.2014 по счету не осуществлялись, денежные средства на счете с даты последней операции отсутствовали. Согласно ответу АО "Альфа-Банк" за запрос конкурсного управляющего счет ОАО Восток" был закрыт 14.10.1999. Согласно ответу ПАО Банк ВТБ расчетный счет ОАО "Восток", находившийся на обслуживании в ОАО "Банк Москвы" (указанный банк вошел в мае 2016 г. в группу ВТБ) был закрыт 16.03.2004. Согласно ответа ПАО "Банк Зенит" счета ОАО "Восток" закрыты 21.07.2004. В ПАО Банк "Возрождение" должник счетов не имеет. Счет в КБ "Международный Банк Развития" (АО) закрыт 09.11.2015. При этом 24.01.2014 в указанный банк был предъявлен исполнительный лист на взыскание денежных средств с ОАО "Восток" в пользу ОАО "МОЭК".

Исполнение по исполнительному листу не было произведено, что было установлено при рассмотрении требований ПАО "МОЭК" к ОАО Восток". Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.06.2017 требования ПАО МОЭК" по решению о взыскании, по которому был выдан исполнительный лист, предъявленный в КБ "Международный Банк Развития" (АО), включены в реестр требований кредиторов ОАО "Восток". К счетам ОАО "Восток" в ПАО "Банк Уралсиб" был предъявлен исполнительный лист на взыскание денежных средств в пользу ОАО "МОЭК", находившийся там без исполнения в связи с отсутствием денежных средств с 10.09.2013 по 15.02.2016 (дата закрытия счетов). Требования ПАО "МОЭК" по решению о взыскании, по которому был выдан исполнительный лист, также включены в реестр требований кредиторов ОАО "Восток". Таким образом, единственным операционным счетом ОАО "Восток" в конце 2014 года был счет в ПАО "Промсвязьбанк".

При этом согласно выписке по расчетному счету в указанном банке расходные операции по счету совершались исключительно в порядке принудительного списания задолженности по взносам в Пенсионный фонд РФ, ФСС РФ. Расходные операции имеют одинаковые основания списания (так с 09.12.2014 по 05.03.2015 списания производились со ссылкой на решение о взыскании взносов от 31.10.2014, а затем - на решение от 21.01.2015), что указывает, что платежные документы на списание задолженности были поставлены на картотеку в связи с отсутствием денежных средств и исполнялись по мере поступления денежных средств. Счет ОАО "Восток" в АО "Тройка-Д Банк" был открыт должником 27.03.2015. Оспариваемые платежи в пользу ООО "Авелкон" совершены 30.03.2015. Таким образом, новый расчетный счет был открыт должником в условиях предъявленных к иным счетам исполнительных документов и инкассовых поручений и исключительно для распределения денежных средств, поступивших 30.03.2015, поскольку иных доходных операций по счету не было (за исключением операций по приобретению и погашению банковского векселя, единственной целью которых было обеспечить отсутствие денежных средств на счете между первым - 30.03.2015 и вторым - 12.05.2015 этапом распределения денежных средств). На момент совершения оспариваемых платежей арбитражными судами были приняты следующие судебные акты о взыскании денежных средств с ОАО "Восток".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2013 по делу N А40-37253/13 с АО "Восток" в пользу ОАО "МОЭК" взыскано 194.820,86 рублей задолженности, 3.408,86 рублей процентов, 6.946,89 рублей госпошлина. Исполнительный лист выдан 21.10.2013. Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2013 по делу N А40-20347/13 с ЗАО Восток" в пользу ОАО "МОЭК" взыскано 151.740,76 рублей задолженности, 4.630,47 рублей процентов, 5.691,14 рублей госпошлина. Решение вступило в законную силу 14.08.2013 - с даты прекращения производства по апелляционной жалобе. Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.05.2013 по делу N А40-144335/12 с ЗАО "Восток" в пользу ОАО "МОЭК" взыскано 238.483,75 рублей основного долга, 9.827,45 рублей процентов, 7.466,22 рублей госпошлина. Решение вступило в силу 10.06.2013. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2015 по делу N А40-34014/14 с ОАО "Восток" в пользу ОАО "МОЭК" взыскано 413 806,49 руб. задолженности, 25 145,61 руб. процентов, 13 779,04 руб. госпошлина. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2015 по делу N А40-28824/14 с ОАО "Восток" в пользу ОАО "МОЭК" взыскано 386.746,45 рублей основного долга, 22.744,34 рублей процентов, 13.189,82 рублей госпошлина. Указанные судебные решения не были исполнены должником. Требования ПАО "МОЭК" включены в реестр требований кредиторов определением арбитражного суда от 21.06.2017.

25.12.2014 Арбитражным судом города Москвы был принят иск АО "Мосводоканал" к ОАО Восток" о взыскании задолженности в размере 121.015,08 рублей, который удовлетворен решением Арбитражного суда города Москвы от 08.05.2015 по делу А40-214296/14. Требования АО "Мосводоканал", в том числе основанные на неисполнении судебного акта о взыскании, включены в реестр требований кредиторов ОАО "Восток" определением арбитражного суда от 21.06.2017. 18.12.2014 Арбитражным судом города Москвы были приняты иски ОАО "АБ Россия" дела N А40-206208/2014, N А40-206204/14, А40-206199/14) о взыскании задолженности по трем кредитным договорам. Требования ОАО "АБ Россия", являвшиеся предметом исковых требований, включены в реестр требований кредиторов ОАО "Восток" определением арбитражного суда от 04.04.2016.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.01.2015 по делу N А40- 64869/14 с ОАО "Восток" в пользу ОАО "Мосэнерго" взыскано 8.994.719,55 руб. задолженности, 628.304,67 рублей процентов. Требования ПАО "Мосэнерго" основанные на неисполненном судебном акте, а также на дальнейшем неисполнении должником своих обязательств, включены в реестр требований кредиторов ОАО "Восток" определением арбитражного суда от 01.08.2016 в общем размере 19.974.407,07 руб. Таким образом, на момент оспариваемых платежей должник длительное время не исполнял обязательства перед ресурсоснабжающими организациями, прекратил исполнение обязательств перед кредитными организациями. Оспариваемые платежи были совершены в условиях неплатежеспособности должника, повлекли причинение вреда кредиторам, поскольку произошло уменьшение имущества денежных средств) должника, на которое могли претендовать кредиторы.

В силу абзаца первого пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве предполагается, что т ругая сторона сделки знала о совершении сделки с целью причинить вред имущественным травам кредиторов, если она признана заинтересованным лицом (статья 19 этого Закона) либо гели она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника. К числу фактов, свидетельствующих в пользу знания кредитора о неплатежеспособности должника, могут относиться следующие: неоднократное обращение должника к кредитору с просьбой об отсрочке долга по причине невозможности уплаты его в изначально установленный срок; известное кредитору (кредитной организации) длительное наличие картотеки по банковскому счету должника (в том числе скрытой); осведомленность кредитора о том, что должник подал заявление о признании себя банкротом.

Как следует из расчета задолженности по договору N 0137/10-ВЛ-Н о предоставлении кредитной линии от 23.03.2010 (приложение N 4 к договору уступки между ОАО "Банк Уралсиб" и ООО "Авелкон") ОАО "Восток" не осуществляло возврат кредита согласно установленного договором графика, ОАО "Восток" не обсуживало кредит (не уплачивало проценты на сумму кредита), последним частично оплаченным процентным периодом является апрель 2013 года. При этом как следует из п.п. 27-35 перечня документов, подлежащих передаче цессионарию (приложение N 1 к договору уступки между ОАО "Банк Уралсиб" и ООО Авелкон") банк уже 09.12.2013 направлял в ОАО "Восток" требование о полном досрочном возврате кредита. До заключения договора цессии от 28.10.2014 с ООО "Авелкон" банк 16.10.2014 направил в ОАО "Восток" требование о досрочном возврате кредита и погашении задолженности в связи с неоднократным нарушением заемщиком сроков исполнения обязательств. Указанные документы были переданы банком в ООО "Авелкон" и представлены последним при заявлении требования в деле о банкротстве ОАО "Восток". Таким образом, еще при заключении договора цессии ООО "Авелкон" было осведомлено, что в 2012 году заемщику предоставлялась отсрочка исполнения обязательств на год, что должник прекратил обслуживание кредита, не исполнял график возврата основного долга, что банк в 2013 и 2014 году предъявлял ОАО "Восток" требование о досрочном возврате кредита.

По договору цессии банк передал ООО "Авелкон" требования к ОАО "Восток" в размере 2.531.292.733,94 рублей. При этом стоимость уступки была определена в размере 900.000.000 рублей. Передача требования с дисконтом свидетельствует, что стороны договора цессии были осведомлены о том, что должник не сможет полностью исполнить свои обязательства. Также об осведомленности ООО "Авелкон" о неплатежеспособности ОАО "Восток" свидетельствуют следующие обстоятельства.

В соответствии с п. 6 ст. 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика, входящими в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, признаются доходы в виде процентов, полученных по договорам займа, кредита, банковского счета, банковского вклада, а также по ценным бумагам и другим долговым обязательствам. В соответствии с п. 1 ст. 271 НК РФ целях настоящей главы (налог на прибыль организаций) доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ,.луг) и (или) имущественных прав (метод начисления). Таким образом, налогоплательщик обязан уплатить налог на прибыль по начисленным доцентам по договору займа или кредита по факту начисления процентов независимо от их фактической уплаты заемщиком.

С учетом этого общепринятой является практика, когда кредитор, которому известно о том, что должник не может исполнить обязательство по уплате процентов, и должник заключают соглашение о прекращении начисления процентов. Такое соглашение о прекращении начисления процентов либо реализация кредитором права, на основании соглашения с должником, в одностороннем порядке прекратить начисление процентов, позволяет кредитору избежать начисления процентов, которые заведомо не будут уплачены, и уменьшить налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Эта практика получила отражение в Законе о банкротстве, в абз. 3 п. 2.1 ст. 126 которого предусмотрена возможность заключения соглашения между конкурсным управляющим и конкурсным кредитором об уменьшении размера подлежащих уплате мораторных процентов или более короткий срок начисления процентов по сравнению с предусмотренными настоящей статьей размером или сроком.

Актуальность соглашений между кредитором и конкурсным управляющим об уменьшении мораторных процентов, позволяющих кредитору не наращивать безнадежные требования, утрачена в связи с тем, что Федеральным законом от 28.12.2013 N 420-ФЗ Налоговый кодекс РФ дополнен абз. 5 п. 2 ст. 271 НК РФ, предусматривающим учет доходов в виде процентов, начисляемых на сумму требований конкурсного кредитора в соответствии с законодательством о несостоятельности (банкротстве), кассовым методом, т.е. по фактическому получению.

Однако заключение кредитором и должником в период подозрительности сделок соглашения о прекращении начисления процентов свидетельствует об осведомленности ответчика о невозможности для должника исполнить обязательство.

Между ОАО "Авелкон" и ОАО "Восток" 01.12.2014 было заключено соглашение об изменении порядка исполнения требований, вытекающего из договора о предоставлении кредитной линии N 0137/10-ВЛ-Н от 23.03.2010 с учетом оформленных к нему исполнительных соглашений. Согласно п. 1 указанного соглашения кредитор вправе по своему усмотрению в одностороннем порядке прекратить начисление процентов за пользование кредитом, письменно уведомив об этом должника. При рассмотрении требования ООО "Авелкон" представило уведомление, адресованное руководителю ОАО "Восток" Баласаняну М.В., о том, что ООО "Авелкон" с 01.01.2015 прекращает начислять проценты за пользование кредитом по договору об открытии кредитной линии. Таким образом, ООО "Авелкон" на момент получения оспариваемых платежей от 30.03.2015 было осведомлено о невозможности ОАО "Восток" полностью исполнить принятые обязательства. Кроме того, для должника не было никакого экономического смысла оплачивать неустойку до погашения задолженности по основному долгу и процентам, поскольку при этом база для начисления неустоек не сокращалась. При таких обстоятельствах, сделку следует признать недействительной по основаниям п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве.

В соответствии с п. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских трав (злоупотребление правом). Как указал Верховный Суд Российской Федерации в Обзоре практики N 1 (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04,03.2015) согласно п. 1 ст. 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. В силу п. 2 ст. 168 ГК РФ, если из закона не следует иное, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на личные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна. Злоупотребление правом при совершении сделки нарушает запрет, установленный ст. ГК РФ, поэтому такая сделка признается недействительной на основании ст. 10 и 168 ГК РФ.

О недобросовестности ООО "Авелкон" при принятии платежа ОАО "Восток" - свидетельствуют следующие обстоятельства: К цессионарию обязательство должника перед кредитором переходит на тех условиях, которые определены договором между должником и первоначальным кредитором. В соответствии с п. 6.2 договора N 0137/10/ВЛ-Н от 23.03.2010 о предоставлении кредитной линии в редакции дополнительного соглашения N 1 от 28.03.2012 средства, поступившие в счет погашения задолженности по настоящему договору, а также перечисленные третьими лицами, не достаточные для исполнения обязательств заемщика в полном объеме, направляются на погашение задолженности по настоящему договору в следующей очередности: в первую очередь - издержек банка по получению исполнения; во вторую очередь - своевременно непогашенных процентов; в третью очередь - процентов, начисленных на просроченный основной долг; в четвертую очередь - текущих процентов на сумму основного долга (кредита) по договору; в пятую очередь - сумма просроченного основного долга (кредита) по договору.

Очередность погашения задолженностей в первую по шестую очередь может быть изменена банком в одностороннем порядке, о чем уведомляет заемщика в письменной форме не менее чем за один рабочий день да даты вступления таких изменений в силу. Средства, оставшиеся после погашения задолженности с первой по шестую очередь в полном объеме, могут быть направлены банком на погашение иных денежных обязательств в следующем порядке: - неустойка за несвоевременное исполнение обязательств, указанная в п.п. 3.6.3- 3.6.5 договора; - неустойка за неисполнение обязательств, указанная в п. 3.6.6. договора.

Порядок погашения задолженности по указанным в настоящем пункте неустойкам может быть изменен банком в одностороннем порядке, о чем он уведомляет в письменной форме заемщика менее чем за один рабочий день да даты вступления таких изменений в силу. Таким образом, неустойка была уплачена должником и платеж принят ООО "Авелкон" в нарушение положений договора о порядке погашения задолженности. При том, что стороны заключили соглашение, предоставляющее ООО "Авелкон" право прекратить начисление процентов, и кредитор им воспользовался с целью снижения налоогооблагаемой базы по налогу на прибыль на проценты, которые не сможет уплатить должник, осуществление платежа в погашение неустойки до погашения основного долга процентов) и его принятие кредитором в нарушение условий договора является злоупотреблением правом. При указанных обстоятельствах усматриваются злонамеренные действия обеих сторон, направленные на максимальное сохранение требований ООО "Авелкон" по основному долгу, позволяющими кредитору претендовать на имущество должника наряду с иными кредиторами в большем размере, чем если бы платеж был направлен на погашение основного долга и процентов за пользование кредитом.

Довод о нарушении судом первой инстанции статей 16,69 АПК РФ является несостоятельным и отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям. Судом первой инстанции рассмотрено заявление конкурсного управляющего ОАО "Восток" о признании недействительными платежей, совершенных 30.03.2015 г. в пользу ООО "АВЕЛКОН". Указанное заявление рассмотрено в рамках обособленного спора в рамках главы III.1 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Конкурсным управляющим не оспаривался факт наличия задолженности ОАО "Восток" перед ООО "АВЕЛКОН", факт заключения кредитного договора или договора цессии. Само по себе решение Басманного районного суда города Москвы от 24.12.2015 г. не является преюдициальным при рассмотрении заявления конкурсного управляющего об оспаривании платежей по кредитному договору. Факт наличия основания для оспаривания платежей на основании главы III.1 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" не является препятствием для рассмотрения требований кредитора ООО "АВЕЛКОН" о включении в реестр требований кредиторов ОАО "Восток". Таким образом, довод ООО "АВЕЛКОН" о переоценке судебных актов и нарушении судом первой инстанции статей 16, 69 АПК РФ является несостоятельным.

Судом первой инстанции обоснованно установлен факт полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества в результате совершенных платежей. Оспариваемые платежи совершены в условиях неплатежеспособности должника, повлекли причинение вреда кредиторам, поскольку произошло уменьшение имущества должника, а именно денежных средств, на которое могли претендовать кредиторы. Согласно пункту 2 статьи 61.2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)": - "сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и, если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка). Предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника, либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника". Факт неплатежеспособности должника на момент оспариваемых платежей установлен судом в оспариваемом определении: - платежи совершены в период предъявления к иным счетам должника исполнительных документов и инкассовых поручений (л. 4 абз. 9); - на момент совершения оспариваемых платежей арбитражными судами были приняты судебные акты о взыскании денежных средств с ОАО "Восток" (л. 4 абз. 10, абз. 11, л. 5 абз. 1, абз. 7). На момент совершения оспариваемых платежей ООО "АВЕКЛОН" знало о наличии факта неплатежеспособности ОАО "Восток". Таким образом, судом первой инстанции правильно применена норма пункта 2 статьи 61.2 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Таким образом, изложенные в апелляционной жалобе доводы, не содержат ссылки на доказательства, которые могли бы служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, отсутствуют эти доказательства и в материалах апелляционной жалобы. В этой связи у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для иной оценки выводов суда первой инстанции. Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции не допущено. С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда первой инстанции, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит. Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 22.11.2017 г. по делу N А40-23400/16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Авелкон" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

С.А. Назарова А.Н. Григорьев