Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2021 г. N 09АП-49295/21 по делу N А40-23400/2016

г. Москва

28 сентября 2021 г.

Дело N А40-23400/16

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 сентября 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей А.Н. Григорьева, В.С. Гарипова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Я.А. Алибековым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "БЭСТ Консалтинг" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2021 г. по делу N А40-23400/16, об отказе в удовлетворении заявления заявление ООО "БЭСТ Консалтинг" о признании недействительным односторонний отказ конкурсного управляющего ОАО "Восток" Шинкаренко А.В. от исполнения договора участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома с подземной автостоянкой от 06.06.2011 (запись регистрации N77-77-12/027/2011-827 от 11.07.2011), выраженного в письмеуведомлении исх. N75/кп от 09.07.2020,

при участии в судебном заседании:

от ООО "БЭСТ Консалтинг" - Кобышев Е.В. дов от 26.09.19

к/у ОАО "Восток" - Шинкаренко А.В. лично паспорт

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.09.2019 должник признан банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Шинкаренко А.В.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2021 г. отказано в удовлетворении заявления ООО "БЭСТ Консалтинг" о признании недействительным односторонний отказ конкурсного управляющего ОАО "Восток" Шинкаренко А.В. от исполнения договора участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома с подземной автостоянкой от 06.06.2011 (запись регистрации N 77-77-12/027/2011-827 от 11.07.2011), выраженного в письмеуведомлении исх. N 75/кп от 09.07.2020. Не согласившись с вынесенным определением суда первой инстанции, ООО "БЭСТ Консалтинг" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило отменить обжалуемый судебный акт. В суд апелляционной инстанции поступил отзыв конкурсного управляющего ОАО "Восток" на апелляционную жалобу, в котором просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО "БЭСТ Консалтинг" поддерживал доводы апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в ней, просил отменить судебный акт. Представитель конкурсного управляющего ОАО "Восток" возражал на доводы апелляционной жалобы, указывал на ее необоснованность. Просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились.

Рассмотрев дело в отсутствие иных участников процесса, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей 123, 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного определения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, в Арбитражный суд г. Москвы поступило ООО "БЭСТ Консалтинг" о признании недействительным односторонний отказ конкурсного управляющего ОАО "Восток" Шинкаренко А.В. от исполнения договора участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома с подземной автостоянкой от 06.06.2011 (запись регистрации N 77-77-12/027/2011-827 от 11.07.2011), выраженного в письмеуведомлении исх. N 75/кп от 09.07.2020. Отказывая в удовлетворении указанного заявления, судом первой инстанции установлено следующее.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

06.06.2011 между ОАО "Восток" и ООО "БЭСТ Консалтинг" заключен договор участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома с подземной автостоянкой от 06.06.2011 г. на земельном участке с кадастровым номером: 77:01:0004024:1007, расположенном по адресу: г. Москва, Большой Тишинский переулок, вл. 43А, стр.1 (дата и номер государственной регистрации Договора в Управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Москве - 11.07.2011 г. N 77-77- 12/027/2011-827) (далее - "Договор ДУ от 06.06.2011").

В соответствии с условиями договора от 06.06.2011 ООО "БЭСТ Консалтинг" приняло на себя обязательства уплатить в пользу ОАО "Восток" цену договора в размере 3.151.636.000 рублей. Однако, цена договора от 06.06.2011 до настоящего времени со стороны ООО "БЭСТ Консалтинг" в пользу ОАО "Восток" не выплачена.

На расчетный счет ОАО "Восток" от ООО "БЭСТ Консалтинг" поступили денежные средства в размере 370.000.000 рублей, из которых 350.000.000,00 руб. в результате цепочки взаимосвязанных притворных (ничтожных) сделок транзитом через ООО "Полис" возвратились обратно на счета ООО "БЭСТ Консалтинг" (данные обстоятельства подтверждены вступившим в законную силу определением Арбитражного суда города Москвы от 13.11.2017 по делу N А40-23400/16-88-39 "Б"). Таким образом, задолженность ООО "БЭСТ Консалтинг" перед ОАО "Восток" по договору от 06.06.2011 составляет 3.131.636.000 рублей, из расчета 3.151.636.000 рублей - 20.000.000 рублей. Денежные средства в размере 450.000.000 рублей по условиям договора от 06.06.2011 ООО "БЭСТ Консалтинг" обязалось перечислить на счет ОАО "Восток" не позднее 11.07.2011. ООО "БЭСТ Консалтинг" своих обязательств перед ОАО "Восток" не исполнило.

В соответствии со статьей 309 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом. Согласно статье 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно абз. 1-2 п. 10.2 договора долевого участия застройщик в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения Договора в случае систематического неисполнения Участником долевого строительства обязательства по внесению денежных средств, в соответствии с положениями Федерального закона от 30.12.2004 г. N 214-ФЗ.

В этой связи, 24.03.2020 ОАО "Восток" в адрес ООО "БЭСТ Консалтинг" заказным письмом с описью вложения направлено "Предупреждение о необходимости погашения задолженности по уплате цены договора участия в долевом строительстве и о последствиях неисполнения настоящего требования" (исх. N 64/кп от 23.03.2020), далее именуемое "Предупреждение N 64/кп от 23.03.2020", содержащее предложение исполнить условия Договора ДУ от 06.06.2011, перечислив денежные средства в размере 3 131 636 000,00 руб. на расчетный счет ОАО "Восток".

Согласно сведениям, размещенным на официальном сайте АО "Почта России" в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", Предупреждение N 64/кп от 23.03.2020 вручено ООО "БЭСТ Консалтинг" 21.04.2020. Предупреждение N 64/кп от 23.03.2020 содержало сведения о последствиях неисполнения требования об уплате денежных средств по Договору ДУ от 06.06.2011. В тексте Предупреждения N 64/кп от 23.03.2020 ОАО "Восток" письменно уведомило ООО "БЭСТ Консалтинг" о намерении в одностороннем порядке отказаться от исполнения Договора участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома с подземной автостоянкой от 06.06.2011 г. на земельном участке с кадастровым номером: 77:01:0004024:1007, расположенном по адресу: г. Москва, Большой Тишинский переулок, вл. 43А, стр.1 (дата и номер государственной регистрации Договора в Управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Москве - 11.07.2011 г. N 77-77-12/027/2011-827) в случае, если на расчетный счет ОАО "Восток" от ООО "БЭСТ Консалтинг" не поступят денежные средства в размере 3 131 636 000,00 руб. в течение тридцати дней после направления в адрес ООО "БЭСТ Консалтинг" Предупреждения N64/кп от 23.03.2020.

Вместе с тем, ООО "БЭСТ Консалтинг" до настоящего времени не исполнило условия договора ДУ от 06.06.2011 и не перечислило на расчетный счет ОАО "Восток" денежные средства в размере 3.131.636.000 рублей, в связи с чем, не позднее 22.05.2020 у ОАО "Восток" возникло право на отказ в одностороннем порядке от исполнения условий договора от 06.06.2011.

В соответствии с частью 4 статьи 5 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" от 30.12.2004 N 214- ФЗ в случае, если в соответствии с договором уплата цены договора должна производиться участником долевого строительства путем единовременного внесения платежа, просрочка внесения платежа в течение более чем два месяца является основанием для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора в порядке, предусмотренном статьей 9 данного Федерального закона.

Согласно положений части 5 статьи 5 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" от 30.12.2004 N 214- ФЗ в случае, если в соответствии с договором уплата цены договора должна производиться участником долевого строительства путем внесения платежей в предусмотренный договором период, систематическое нарушение участником долевого строительства сроков внесения платежей, то есть нарушение срока внесения платежа более чем три раза в течение двенадцати месяцев или просрочка внесения платежа в течение более чем два месяца, является основанием для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора в порядке, предусмотренном статьей 9 данного Федерального закона.

В силу части 3 статьи 9 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" от 30.12.2004 N 214-ФЗ в случае наличия оснований для одностороннего отказа застройщика от исполнения договора, предусмотренных частями 4 и 5 статьи 5 данного Федерального закона, застройщик вправе расторгнуть договор не ранее чем через тридцать дней после направления в письменной форме участнику долевого строительства в порядке, предусмотренном частью 4 статьи 8 данного Федерального закона, предупреждения о необходимости погашения им задолженности по уплате цены договора и о последствиях неисполнения такого требования. При неисполнении участником долевого строительства такого требования и при наличии у застройщика сведений о получении участником долевого строительства предупреждения о необходимости погашения им задолженности по уплате цены договора и о последствиях неисполнения такого требования либо при возврате заказного письма оператором почтовой связи с сообщением об отказе участника долевого строительства от его получения или в связи с отсутствием участника долевого строительства по указанному им почтовому адресу застройщик имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в соответствии с частью 4 вышеуказанной статьи.

В соответствии частью 4 статьи 9 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" от 30.12.2004 N 214- ФЗ в случае одностороннего отказа одной из сторон от исполнения договора договор считается расторгнутым со дня направления другой стороне уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора. Указанное уведомление должно быть направлено по почте заказным письмом с описью вложения.

Учитывая изложенное, 09.07.2020 ОАО "Восток" в одностороннем порядке отказалось от исполнения договора участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома с подземной автостоянкой от 06.06.2011 г. на земельном участке с кадастровым номером: 77:01:0004024:1007, расположенном по адресу: г. Москва, Большой Тишинский переулок, вл. 43А, стр.1 (дата и номер государственной регистрации Договора в Управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Москве - 11.07.2011 г. N 77-77-12/027/2011-827), путем направления по почте заказным письмом с описью вложения в адрес ООО "БЭСТ Консалтинг" письменного "Уведомления об одностороннем отказе от исполнения Договора участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома с подземной автостоянкой от 06.06.2011 г." (исх. N75/кп от 09.07.2020).

Кроме того, определением Арбитражного суда города Москвы от 13.11.2017 по делу N А40-23400/16-88-39 "Б" (дата вступления в законную силу - 01.02.2018 г.) установлено фактическое расторжение договора долевого участия сторонами этого договора. Так, на листах 9-10 указанного определения, судом установлено следующее: "...ООО "БЭСТ Консалтинг" выплатило ОАО "Восток" по договору долевого участия 370.000.000 рублей, в том числе 350.000.000 рублей в качестве оплаты услуг застройщика, 20.000.000 рублей - в возмещение расходов на аренду земельного участка. При этом согласно представленным документам, речь об аренде земельного участка, на котором предполагалось осуществление строительства, и который был снят с учета 18.01.2013. Заявителем требования представлен платежный документ, что ООО "Полис" 30.03.2015 выплатило ООО "БЭСТ Консалтинг" со счета в ООО "Тройка-Д Банк" стоимость уступки требований в размере 350.000.000 рублей.

Как следует из выписки по расчетному счету ОАО "Восток", открытому в ООО "Тройка-Д Банк", ОАО "Восток" 30.03.2015 совершило 4 платежа в пользу ООО "Полис" на общую сумму в размере 350.000.000 рублей. Счет ОАО "Восток", с которого совершены платежи на счет ООО "Полис" был открыт 27.03.2015. Из представленной ООО "Полис" выписки по своему расчетному счету в ООО "Тройка-4 Д Банк" следует, что счет ООО "Полис" был открыт 27.03.2015. Таким образом, ОАО "Восток" и ООО "Полис" в один день 27.03.2015 открыли счета в одном и том же банке. 30.03.2015 ОАО "Восток" перечислило на счет ООО "Полис" сумму в размере 350.000.000 рублей, которые в тот же день были перечислены в ООО "БЭСТ Консалтинг" в оплату цессии.

Указанное свидетельствует о совершении сделок, которые недоступны обычным, независимым участникам оборота. Платеж ООО "Полис" в оплату уступки был произведен полностью за счет средств ОАО "Восток" в день их получения от ОАО "Восток". Договор уступки от 03.02.2015 и платежи от ОАО "Восток" на счет ООО "Полис" и затем перечисление денежных средств в тот же день в ООО "БЭСТ Консалтинг" являются притворными сделками, прикрывающими возврат должником денежных средств ООО "БЭСТ Консалтинг". При этом счет ООО "Полис" использовался лишь в качестве транзитного. Фактически указанные действия прикрывали расторжение договора долевого участия возврат должником денежных средств дольщику. При этом определение стоимости уступки в размере 350.000.000 рублей при том, что сумма оплаты по договору долевого участия составляла 370.000.000 рублей, означает, что сумма в размере 20.000.000 рублей, указанная в договоре как возмещение арендной платы за земельный участок, была отнесена на риски ООО "БЭСТ Консалтинг", вызванные невозможностью дальнейшего исполнения договора и продолжения строительства.

На притворность сделок, а также на то, что фактически отношения сторон были направлены на прекращение обязательств по договору долевого участия в строительстве перед дольщиком и возврат денежных средств ООО "БЭСТ Консалтинг" указывает (помимо выплаты ООО "Полис" цены уступки за счет полученных платежей ОАО "Восток"), что земельный участок, на котором должно было быть осуществлено возведение дома, был снят с кадастрового учета, что строительство не было начато, и объект незавершенного строительства отсутствует. Также на это указывает, что второй платеж по договору долевого участия в размере 450.000.000 рублей, срок которого был установлен после регистрации договора долевого участия, не был произведен ни от ООО "БЭСТ Консалтинг", ни от ООО "Полис"...".

На основании изложенного, судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении заявления ООО "БЭСТ Консалтинг" о признании недействительным односторонний отказ конкурсного управляющего ОАО "Восток" Шинкаренко А.В. от исполнения договора участия в долевом строительстве многоквартирного жилого дома с подземной автостоянкой от 06.06.2011 (запись регистрации N 77-77-12/027/2011-827 от 11.07.2011), выраженного в письмеуведомлении исх. N 75/кп от 09.07.2020.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность выводов суда первой инстанции по настоящему делу.

Довод относительно того, что суд первой инстанции необоснованно сослался на Определение Арбитражного суда города Москвы от 13.11.2017 г. по делу N А40-23400/17 (по заявлению ООО "Полис" о включении требования в реестр требований кредиторов Должника) отклоняется по следующим основаниям.

В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.02.2018 г. по делу N А40-23400/16 указано, что обжалуемое определение суда не имеет преюдициального значения по отношению к ООО "БЭСТ Консалтинг". Отказ во включении требований ООО "Полис" в связи с отсутствием государственной регистрации договора уступки является выводом об отсутствии обоснованных прав о притязании ООО "Полис" на имущество должника." В упомянутом судебном акте Девятым арбитражным апелляционным судом даны разъяснения об отсутствии возможного нарушения прав ООО "БЭСТ Консалтинг" как стороны по Договору уступки (цессии) от 03.02.2015 г., а не как стороны по договору долевого участия от 06.06.2021 г.

Довод о нарушении судом первой инстанции требований АПК РФ в связи с рассмотрением в одном заседании двух обособленных споров и вынесении по ним самостоятельных судебных актов без их соединения, отклоняется судом апелляционной инстанции. В данном случае обстоятельства, на которые ссылается заявитель, не повлекли нарушения тайны совещательной комнаты и не привели к вынесению судом первой инстанции неправомерного и необоснованного судебного акта. Кроме того процедура банкротства указанного должника ведется с 2016 года и то, что ООО "БЭСТ Консалтинг" не смогло предоставить доказательств является недобросовестным поведением данного общества.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объеме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в определении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

Доводы апелляционной жалобы не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку обусловлены несогласием заявителя с выводами суда первой инстанции, при отсутствии в материалах апелляционной жалобы доказательств, которые могли бы поставить под сомнение правильность вывода суд первой инстанции. С учетом изложенного и руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2021 г. по делу N А40-23400/16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "БЭСТ Консалтинг" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

А.Н. Григорьев В.С. Гарипов