Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2018 г. N 15АП-16631/17

город Ростов-на-Дону

19 марта 2018 г.

дело N А53-8619/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Галова В.В., судей Попова А.А., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Невретдиновым А.А.,

при участии:

от истца - представитель Баганцова В.В. по доверенности от 09.01.2018 N 40;

от ответчика - представитель Чернышева Н.А. по доверенности от 15.03.2017;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

товарищества собственников жилья "Надежда" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29 августа 2017 года по делу N А53-8619/2017 (судья Меленчук И.С.) по иску акционерного общества "Донэнерго"

(ОГРН 1076163010890, ИНН 6163089292) к ответчику: товариществу собственников жилья "Надежда"

(ОГРН 1076163010890, ИНН 6163089292) о взыскании задолженности, по встречному иску о снижении оплаты,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Донэнерго" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к товариществу собственников жилья "Надежда" (далее - ответчик) о взыскании 552 913 рублей 70 копеек задолженности, 2 910 рублей 64 копеек пени.

Основанием для обращения в суд с иском АО "Донэнерго" указало о наличии задолженности ТСЖ "Надежда" к АО "Донэнерго" за период с 01.10.2016 по 31.12.2016 за поставленную тепловую энергию в размере 409 482 рубля 86 копеек, а также за период с 01.08.2016 по 31.12.2016 за услугу горячего водоснабжения в размере 143 430 рублей 84 копеек. В связи с нарушением сроков оплаты за оказанные услуги, АО "Донэнерго" применило меру ответственности в виде неустойки, просило взыскать с ТСЖ "Надежда" 2 910 рублей 64 копейки.

ТСЖ "Надежда" иск не признало, считает требования не подлежащими удовлетворению, на протяжении отопительных сезонов 2015-2016 и 2016-2017 АО "Донэнерго" осуществляло поставку услуг ненадлежащего качества, в связи с чем, потребителя ТСЖ "Надежда" вынуждено было произвести почасовые расчеты снижения оплаты, так как поставщик самостоятельно это не осуществил и ежемесячно с требованием в установленном порядке произвести перерасчет по оплате предъявленных услуг и снизить размер оплаты за спорный период. Товариществом были приложены почасовые распечатки фактически поставленной тепловой энергии в течение отопительного периода и фактической температуре горячей воды, составленные специализированной организацией ООО "Диас", с которой заключен договор на обслуживание общедомовых приборов учета поставленной тепловой энергии и почасовые распечатки температуры горячей воды. Товарищество направляло в адрес АО "Донэнерго" почасовые распечатки снижения оплаты, которые АО "Донэнерго" оставило без внимания. ТСЖ "Надежда" утверждает, что АО "Донэнерго" поставляло в спорны период горячую воду ниже установленных договором 60 градусов, о чем свидетельствуют отчеты о суточных параметрах теплоснабжения и почасовыми распечатками. Температура теплоносителя для отопления была также значительно ниже установленной сторонами в зависимости от температуры наружного воздуха. Расчеты ответчик производил по приборам учета, установленных в точке водоразбора. В свою очередь, Товарищество указывает, что истец определил задолженность исходя из условий договора N 395 от 10.08.2012 как недоплаченную стоимость фактически поставленной тепловой энергии, потраченной на приготовление горячей воды, стоимость отпущенной холодной воды и тепловой энергии на нужды отопления многоквартирного дома. Товарищество считает, что фактическая задолженность перед АО "Донэнерго", отсутствует.

В свою очередь, возражая против заявленных требований, ТСЖ "Надежда" предъявило встречный иск об обязании произвести снижение предъявленной к оплате суммы.

Встречный иск мотивирован невыполнением АО "Донэнрго" обязательств, предусмотренных условиями договора, СанПиН 2.1.4.2496-09, а также разделами 9 и 10 Правил N 354, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 "О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов"; в нарушении Методик, указанных в письме Министерства регионального развития РФ от 04.06.2007 N 10611-ЮТ/07. Товарищество неоднократно обращалось в Госжилинспекцию Ростовской области, Министерство жилищно- коммунального хозяйства Ростовской области, Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства России за разъяснениям правил снижения размера оплаты горячей воды и тепловой энергии, в случае некачественной поставки продукции. Товарищество утверждает, что согласно анализу почасовых данных узла учета тепловой энергии тепловычислителя ВКТ-7 с заводским номером 20211 жилого дома, расположенного по адресу: Ростовская область, Аксайский район, п. Рассвет, ул. Институтская, дом N 15, АО "Донэнерго" за период август-декабрь 2016 допустил нарушение температурного режима как поставленного ГВС, так и теплоносителя в системе отопления дома с начала отопительного сезона. Точкой водоразбора законодателем определено место установки прибора учета. Сумма расчета стоимости поставленной тепловой энергии за отопление и стоимости горячей воды за спорный период 2016 не соответствует договорной, и должна быть пересчитана с уменьшением на 669 345 рублей 85 копеек, из которых 272 226 рублей 15 копеек - по горячей воде, 397 119 рублей 70 копеек - по отоплению.

АО "Донэнерго" со встречным иском не согласилось, поскольку отчетами о потребленной тепловой энергии и теплоносителя на ГВС зафиксирован факт подачи горячей воды ненадлежащего качества, в связи с чем, АО "Донэнерго" в ходе рассмотрения спора произвело изменение размера платы за коммунальную услугу горячего водоснабжения. Разногласия по вопросу изменения размера платы за услуги горячего водоснабжения ненадлежащего качества возникли из-за различного толкования и применения пункта 5 приложения N 1 к Правилам N 354 и пункта 101 Правил N 354. АО "Донэнерго" также указало, что решением суда по делу N А53-29272/2016 от 24.01.2017, оставленным без изменения апелляционным постановлением от 03.04.2017 и постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 06.07.2017 применяемый АО "Донэнерго" расчет при изменении размера платы за услуги горячего водоснабжения не противоречит действующему законодательству.

Учитывая доводы Товарищества, АО "Донэнерго" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнило цену иска до 559 032 рублей 41 копейки, из которых 409 482 рубля 86 копеек - задолженность за тепловую энергию за октябрь - декабрь 2016, 141 713 рублей 21 копейка задолженность за горячее водоснабжение за август - декабрь 2016 года, 7 836 рублей 34 копеек пени на задолженность по отоплению за период с 22.12.2016 по 04.04.2017, из расчета ставки ЦБ РФ в размере 9% годовых.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.08.2017 заявленные исковые требования удовлетворены: с ответчика в пользу истца взыскано 551 196 рублей 07 копеек задолженности, 7 836 рублей 34 копейки пени, 14 082 рубля расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении встречного иска и заявления о взыскании судебных расходов отказано.

Судом был установлен факт оказания услуги по горячему водоснабжению ненадлежащего качества, что АО "Донэнерго" не оспаривалось. Вместе с тем, относительно применяемой методики расчета снижения платы за оказанную коммунальную услугу ненадлежащего качества, суд занял позицию АО "Донэнерго", снизив стоимость услуги за горячее водоснабжение. В то же время суд посчитал, что ответчик не доказал факт поставки тепловой энергии ненадлежащего качества.

Апеллянт настаивает на доводах о поставке истцом ресурса ненадлежащего качества, ввиду чего полагает, что подлежит снижению как оплата за поставленную тепловую энергию, так и за услуги горячего водоснабжения. Фактически доводы апеллянта сводятся к необходимости пропорционального снижения не только платы за услуги горячего водоснабжения, но и платы за тепловую энергию.

Истец против доводов жалобы возражал, представил отзыв на жалобу, из содержания которого следует, что истец находит решение суда законным и обоснованным, а доводы жалобы - несостоятельными.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца в судебном заседании против доводов жалобы возражал, просил решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об изменении обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, между сторонами 10.08.2012 был заключен договор энергоснабжения N 395 на подачу абоненту через присоединенную сеть тепловой энергии и горячей воды на границу раздела балансовой принадлежности.

Обращаясь с первоначальным иском, АО "Донэнерго" утверждает, что за период с 01.10.2016 по 31.12.2016 истцом выполнены взятые на себя обязательства по поставке тепловой энергии и за период с 01.08.2016 по 31.12.2016 обязательства по оказанию услуг горячего водоснабжения.

ТСЖ "Надежда" приняты на себя обязательства по оплате принятой горячей воды и тепловой энергии до 20 числа месяца, следующего за расчетным (п.1.1. и 3.3.2 договора).

АО "Донэнерго" в адрес ТСЖ "Надежда" были направлены акты приемки-передачи товарной продукции и выставлены счета на оплату.

ТСЖ "Надежда" надлежащим образом обязательства не исполнила, в связи с чем, за Товариществом образовалась задолженность за поставку тепловой энергии за период с 01.10.2016 по 31.12.2016 в сумме 409 482 рубля 86 копеек, по оказанию услуг горячего водоснабжения за период с 01.08.2016 по 31.12.2016 в сумме 141 713 рублей 21 копейка (с учетом уточненных требований).

Направленная в адрес ответчика претензия N 49 от 17.01.2017 осталась без ответа и финансового удовлетворения.

В свою очередь ТСЖ "Надежда" предъявило встречный иск об обязании произвести снижение предъявленной к оплате суммы.

Встречный иск мотивирован невыполнением АО "Донэнрго" обязательств, предусмотренных условиями договора, СанПиН 2.1.4.2496-09, а также разделами 9 и 10 Правил N 354, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 "О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов"; в нарушении Методик, указанных в письме Министерства регионального развития РФ от 04.06.2007 N 10611-ЮТ/07. Товарищество неоднократно обращалось в Госжилинспекцию РО, Министерство ЖКХ РО, Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства России за разъяснениям правил снижения размера оплаты горячей воды и тепловой энергии, в случае некачественной поставки продукции. Товарищество утверждает, что согласно анализу почасовых данных узла учета тепловой энергии тепловычислителя ВКТ-7 с заводским номером 20211 жилого дома, расположенного по адресу: Ростовская область, Аксайский район, п. Рассвет, ул. Институтская, дом N 15, АО "Донэнерго" за период август-декабрь 2016 допустил нарушение температурного режима как поставленного ГВС, так и теплоносителя в системе отопления дома с начала отопительного сезона. Точкой водоразбора законодателем определено место установки прибора учета. Сумма расчета стоимости поставленной тепловой энергии за отопление и стоимости горячей воды за спорный период 2016 не соответствует договорной, и должна быть пересчитана с уменьшением на 669 345 рублей 85 копеек, из которых 272 226 рублей 15 копеек - по горячей воде, 397 119 рублей 70 копеек - по отоплению.

При принятии настоящего судебного акта суд апелляционной инстанции полагает правомерным и обоснованным исходить из следующего.

Положениями статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплена судебная защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Защита гражданских прав осуществляется перечисленными в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации способами, причем эта статья также содержит указание на возможность применения иных способов, предусмотренных в законе.

В соответствии с положениями части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Согласно части 1 статьи 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункту 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации основной задачей судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

Следовательно, предъявление иска, с учетом характера нарушения права, должно иметь своей целью реальное восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в арбитражный суд лица.

Согласно пунктам 4 и 5 части 2 статьи 125, части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса рассмотрение дела в арбитражном суде происходит исходя из предмета и основания, заявленных в иске. При этом под предметом иска понимается материально-правовое требование истца к ответчику, в основание иска входят юридические факты, с которыми нормы материального права связывают возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей субъектов спорного материального правоотношения (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.10.2012 N 5150/12).

В силу пункта 1 статьи 133, пункта 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагают стороны, и должен рассматривать заявленное требование по существу, исходя из фактических правоотношений. Суд по своей инициативе определяет круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, а также решает, какие именно нормы права подлежат применению в конкретном спорном правоотношении. Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.11.2010 N 8467/10.

В постановлениях от 16.11.2010 N 8467/10, от 06.09.2011 N 4275/11, от 19.06.2012 N 2665/12, от 07.02.2012 N 12573/11, от 24.07.2012 N 5761/12, от 09.10.2012 N 5377/12 и от 10.12.2013 N 9139/13 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сформулировал следующие правовые позиции. При очевидности преследуемого истцом материально-правового интереса суд не должен отказывать в иске ввиду неправильного указания норм права, а обязан сам определить, из какого правоотношения возник спор и какие нормы подлежат применению. Формальный подход к квалификации заявленного требования недопустим. Такой подход не обеспечивает разрешение спора, определенность в отношениях сторон, баланс их интересов и стабильность гражданского оборота в результате рассмотрения одного дела в суде, что способствовало бы процессуальной экономии и максимально эффективной защите прав и интересов всех причастных к спору лиц.

Как было указано ранее, истец отыскивает с ответчика 409 482 рубля 86 копеек задолженности за тепловую энергию за октябрь - декабрь 2016, 141 713 рублей 21 копейку задолженности за горячее водоснабжение за август - декабрь 2016 года, 7 836 рублей 34 копеек пени на задолженность по отоплению за период с 22.12.2016 по 04.04.2017, из расчета ставки ЦБ РФ в размере 9% годовых.

Спорные правоотношения по своей правовой природе подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права, содержащихся в части первой гражданского кодекса Российской Федерации, а так же подлежат специальному регулированию нормами главы 30 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации правила, предусмотренные статьями 539 - 547 настоящего Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу пункта 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с положениями статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии с положениями статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового обороты или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с положениями статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации недопустим односторонний отказ от исполнения обязательства.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

По смыслу пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

В соответствии с нормами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Представленными в материалы дела доказательствами подтверждается факт поставки ответчику тепловой энергии и горячей воды в спорный период.

В силу пункта 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Правила предоставления, приостановки и ограничения предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах, а также правила, обязательные при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров ресурсоснабжающими организациями, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Правила предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354) и вступили в силу с 01.09.2012.

Правила, обязательные при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124 (далее - Правила N 124).

В силу пункта 13 Правил N 354 условия договоров с ресурсоснабжающими организациями не должны противоречить данному нормативно-правовому акту, в связи с чем установленный данными правилами порядок расчета платы был транслирован в Правила N 124, регулирующие отношения между исполнителем коммунальных услуг и ресурсоснабжающей организацией (подпункт "а" пункта 21).

Статьей 542 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что качество подаваемой энергии должно соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе с обязательными правилами, или предусмотренным договором энергоснабжения. В случае нарушения энергоснабжающей организацией требований, предъявляемых к качеству энергии, абонент вправе отказаться от оплаты такой энергии.

Закон о теплоснабжении (пункт 2 статьи 2) определяет качество теплоснабжения как совокупность установленных нормативными правовыми актами Российской Федерации и (или) договором теплоснабжения характеристик теплоснабжения, в том числе термодинамических параметров теплоносителя.

В соответствии с пунктами 1, 5, 8 статьи 15 Закона о теплоснабжении потребители тепловой энергии приобретают теплоноситель у теплоснабжающей организации по договору теплоснабжения. Местом исполнения обязательств теплоснабжающей организации является точка поставки, которая располагается на границе балансовой принадлежности теплопотребляющей установки или тепловой сети потребителя и тепловой сети теплоснабжающей организации или теплосетевой организации либо в точке подключения к бесхозяйной тепловой сети. Параметры качества теплоснабжения и ответственность сторон за несоблюдение требований к параметрам качества теплоснабжения определяются сторонами в договоре теплоснабжения.

Из статей 2, 19 Закона о теплоснабжении следует, что как количественные, так и качественные характеристики поставленного теплоносителя фиксируются в точке учета средствами коммерческого учета.

Поскольку отношения сторон сложились по поводу поставки коммунального ресурса в жилые дома, к рассматриваемым правоотношениям подлежат применению Жилищный кодекс Российской Федерации и Правила N 354, а также Правила N 124.

Согласно пункту 22 подпункту "д" Правил N 124 в случае поставки ресурсоснабжающей организацией коммунального ресурса ненадлежащего качества или с перерывами, превышающими установленную продолжительность, размер платы за коммунальный ресурс изменяется в порядке, определенном Правилами предоставления коммунальных услуг.

Требования к качеству коммунальных услуг, допустимые отступления от этих требований и допустимая продолжительность перерывов предоставления коммунальных услуг, а также условия и порядок изменения размера платы за коммунальные услуги при предоставлении коммунальных услуг ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, приведены в приложении "1 к Правилам N 354.

Пункт 5 приложения N 1 к Правилам N 354 предписывает обеспечение соответствия температуры горячей воды в точке водоразбора требованиям законодательства Российской Федерации о техническом регулировании (санитарно-эпидемиологические правила и нормы СанПиН 2.1.4.2496-09 "Гигиенические требования к обеспечению безопасности систем горячего водоснабжения", утвержденные постановлением Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 7 апреля 2009 года N 20 (далее - СанПиН 2.1.4.2496-09).

Согласно указанным СанПиН температура горячей воды в местах водоразбора независимо от применяемой системы теплоснабжения должна быть не ниже 60 °C и не выше 75 °C.

Пункт 5 приложения N 1 к Правилам N 354 предусматривает допустимое отклонение температуры горячей воды в точке водоразбора от температуры горячей воды в точке водоразбора соответствующей требованиям законодательства Российской Федерации о техническом регулировании: в ночное время (с 0.00 до 5.00 часов) - не более чем на 5 °C; в дневное время (с 5.00 до 0.00 часов) - не более чем на 3 °C. Устанавливает, что за каждые 3 °C отступления от допустимых отклонений температуры горячей воды размер платы за коммунальную услугу за расчетный период, в котором произошло указанное отступление, снижается на 0,1% размера платы, определенного за такой расчетный период в соответствии с приложением N 2 к Правилам, за каждый час отступления от допустимых отклонений суммарно в течение расчетного периода с учетом положений раздела IX Правил.

Судом установлен факт поставки ресурса ненадлежащего качества, данное обстоятельство АО "Донэнерго" не оспаривается. Вместе с тем, имеется спор относительно применяемой методики расчета снижения платы за указанную коммунальную услугу ненадлежащего качества.

В силу пункта 101 Правил N 354 при предоставлении в расчетном периоде коммунальной услуги ненадлежащего качества размер платы за такую коммунальную услугу, определенный за расчетный период в соответствии с приложением N 2 к названным Правилам, подлежит уменьшению на размер платы, исчисленный суммарно за каждый период (день) предоставления такой коммунальной услуги ненадлежащего качества, в случаях, предусмотренных приложением N 1 к Правилам.

Размер платы, исчисленный суммарно за каждый период предоставления коммунальной услуги ненадлежащего качества, определяется как произведение размера платы за коммунальную услугу, определенного за расчетный период в соответствии с приложением N 2 к Правилам, и отношения продолжительности предоставления коммунальной услуги ненадлежащего качества в указанном расчетном периоде к общей продолжительности предоставления коммунальной услуги в таком расчетном периоде.

Как следует из материалов дела, ответчиком произведена корректировка суммы задолженности с учетом доказанности факта нарушения температурного режима подаваемой горячей воды: при перерасчете истцом принято во внимание отступление за каждые 3 градуса от допустимых отклонений температуры горячей воды в спорный период на 0,1% размера платы в соответствии с Приложением N 2 к Правилам и за каждый час отступления показания суммировались в течение суток расчетного периода.

В соответствии с решением Верховного Суда Российской Федерации от 31.05.2013 по делу N АКПИ13-394 допускается применение пункта 5 приложения N 1 к Правилам N 354 к случаям, связанным с изменением размера платы за коммунальную услугу при ненадлежащем качестве этой услуги.

В мотивировочной части судебного акта указано на то, что пункт 5 приложения N 1 к Правилам N 354 закрепляет условия и порядок изменения размера платы за предоставление коммунальной услуги по горячему водоснабжению ненадлежащего качества, который не допускает полного отказа от оплаты стоимости горячей воды, поставляемой с нарушением ее температурного режима.

Таким образом, для расчета стоимости некачественного коммунального ресурса необходимы почасовые показания температуры горячей воды в точке водоразбора, а также сведения о стоимости качественной коммунальной услуги ГВС за 1 сутки, так как перерасчет производится с учетом снижения платы на 0,1% от оплаты за сутки.

Аналогичная правовая позиция высказана в постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 20.07.2016 по делу N Ф03-2390/2016, постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу N А53-29272/16 от 06.07.2017.

Частично согласившись с доводами ТСЖ "Надежда", истец в ходе рассмотрения настоящего дела, произвел корректировку суммы задолженности с учетом доказанности факта нарушения температурного режима подаваемой горячей воды, а именно: при перерасчете истцом принято во внимание отступление за каждые 3 градуса от допустимых отклонений температуры горячей воды в спорный период на 0,1% размера платы в соответствии с Приложением N 2 к Правилам и за каждый час отступления показания суммировались в течение суток расчетного периода.

Согласно расчету АО "Донэнерго" с учетом корректирующих счетов, сумма задолженности за горячее водоснабжение за август 2016 - декабрь 2016 составила 141 713 рублей 21 копейка.

Относительно произведенного истцом расчета в части горячего водоснабжения суд апелляционной инстанции отмечает, что общество произвело корректировочное снижение платы за горячую воду с учетом представленных товариществом почасовых показаний прибора учета в соответствии с пунктом 5 приложения N 1 и пунктом 101 Правил N 354.

Правомерность методологии произведенного истцом расчета за горячее водоснабжения подтверждена определением Верховного Суда РФ от 20.11.2017 N 308-ЭС17-14859 по делу N А53-29272/16, постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу N А53-29272/16 от 06.07.2017, постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу N А53-26429/2016 от 28.07.2017.

С учетом изложенного доводы апеллянта о необходимости применения пункта 102 Правил N 354 несостоятельны.

Расчет истца судом апелляционной инстанции проверен, признан правомерным и обоснованным, ввиду чего с ответчика в пользу истца правомерно и обоснованно взыскано 141 713 рублей 21 копейка задолженности за горячее водоснабжение за август - декабрь 2016 года.

В части требований о взыскании 409 482 рубля 86 копеек платы за поставленную тепловую энергию суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как было указано ранее, в соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

По смыслу пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

В соответствии с нормами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии с положениями части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Основанием для перерасчета размера платы за коммунальные услуги является акт проверки о предоставлении коммунальных услуг ненадлежащего качества, составленный сторонами по результатам проверки на основании заявления потребителя, где указываются нарушения параметров качества, время и дата начала предоставлении коммунальных услуг ненадлежащего качества, зафиксированное коллективными (общедомовыми) приборами учета, а также причина нарушения поставки горячего водоснабжения и сторона, виновная в этом (пункты 105 - 112 Правил N 354).

Согласно пункту 42.1 Правил N 354 в многоквартирном доме, который оборудован коллективным (общедомовым) прибором учета тепловой энергии и в котором не все жилые или нежилые помещения оборудованы индивидуальными и (или) общими (квартирными) приборами учета (распределителями) тепловой энергии, размер платы за коммунальную услугу по отоплению в жилом помещении определяется в соответствии с формулой 3 приложения N 2 к настоящим Правилам исходя из объема (количества) потребленной за расчетный период тепловой энергии, определенного по показаниям коллективного (общедомового) прибора учета тепловой энергии, которым оборудован многоквартирный дом. Указанные Правила применяются к отношенням, вытекающим из договоров теплоснабжения и (или) горячего водоснабжения, заключенных до вступления в силу этих Правил управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищными кооперативами и иными специализированными потребительскими кооперативами с ресурсоснабжающими организациями, в части прав и обязанностей, которые возникнут после вступления в силу этих Правил.

В соответствии с пунктом 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2017 N 22, при разрешении споров о перерасчете платежей за коммунальные услуги ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, факт неоказания или ненадлежащего оказания коммунальных услуг может подтверждаться не только составленными исполнителем коммунальных услуг актом нарушения качества или превышения установленной продолжительности перерыва в оказании услуг или актом непредоставления или предоставления коммунальных услуг ненадлежащего качества, но и любыми другими средствами доказывания.

Разделом X Правил N 354 детально регламентирован порядок установления факта предоставления коммунальных услуг ненадлежащего качества.

Порядок фиксации факта предоставления коммунальных услуг ненадлежащего качества установлен пунктом 104 Правил N 354.

Согласно пункту 105 Правил N 354 при обнаружении факта нарушения качества коммунальной услуги потребитель уведомляет об этом аварийно-диспетчерскую службу исполнителя или иную службу, указанную исполнителем.

Пунктом 106 Правил N 354 предусмотрено, что сообщение о нарушении качества коммунальной услуги, сделанное потребителем, подлежит обязательной регистрации аварийно-диспетчерской службой.

В соответствии с пунктом 109 Правил N 354, если в ходе проверки будет установлен факт нарушения качества коммунальной услуги, то в акте проверки указываются дата и время проведения проверки, выявленные нарушения параметров качества коммунальной услуги, использованные в ходе проверки методы (инструменты) выявления таких нарушений, выводы о дате и времени начала нарушения качества коммунальной услуги. Акт проверки подписывается заинтересованными лицами, участвующими в проверке (их представителями). При уклонении кого-либо из заинтересованных участников проверки от подписания акта проверки такой акт подписывается другими участниками проверки и не менее чем 2 незаинтересованными лицами.

Как следует из материалов дела, и не оспаривается самим истцом, в спорный период теплоноситель поставлялся с нарушением условий о качестве, т.е. ниже установленной температуры.

Ответчиком в материалы дела представлен журнал исходящих телефонограмм (т.2 л.д. 111-113) из содержания которого следует, что в спорный период ответчик обращался в коммунальные службы с претензиями о поставке теплоресурса ненадлежащего качества. Так же предоставлены акты претензии и иные доказательства, свидетельствующие о неоднократном обращении ответчика в адрес истца с претензиями по качеству оказываемой услуги.

Определениями от 30.10.2017, 14.02.2018 суд предлагал истцу пояснить причины, по которым общество уклонялось от участия в составлении актов относительно температуры в жилых помещениях.

Истец причины не пояснил, доказательства обращения не оспорил.

Суд апелляционной инстанции учитывает факт отсутствия какого-либо реагирования истца на многочисленные обращения ТСЖ по вопросам некачественных услуг, отмечая, что в случае, если сотруднику аварийно-диспетчерской службы известны причины не предоставления коммунальных услуг или предоставления коммунальных услуг ненадлежащего качества, он обязан немедленно сообщить об этом потребителю и сделать соответствующую отметку в журнале регистрации заявок. Эта отметка является основанием для признания исполнителем факта не предоставления коммунальных услуг или предоставления коммунальных услуг ненадлежащего качества. В случае, если сотруднику аварийно-диспетчерской службы не известны причины не предоставления коммунальных услуг или предоставления коммунальных услуг ненадлежащего качества, он обязан согласовать с потребителем точное время и дату установления факта не предоставления коммунальных услуг или проверки качества предоставления коммунальных услуг. По результатам проверки составляется акт о не предоставлении коммунальных услуг или предоставлении коммунальных услуг ненадлежащего качества, который подписывается потребителем (или его представителем) и исполнителем (или его представителем). Акт о не предоставлении коммунальных услуг или предоставлении коммунальных услуг ненадлежащего качества является основанием для перерасчета размера платы за коммунальные услуги, а также для уплаты исполнителем неустойки за нарушение своих обязательств в размере, установленном федеральными законами и договором. Следовательно, доказательством оказания некачественной коммунальной услуги является акт, составленный в установленном порядке и относящийся к спорному периоду.

В данном случае факты некачественной услуги также подтвержден решением Арбитражного суда Ростовской области, вступившим в законную силу, из которого следует, что за поставку отопления ненадлежащего качества, установленного Роспотребнадзором, с АО "Донэнерго" взыскан штраф. Решение вступило в законную силу. Причем, в акте указано на длящийся характер нарушения порядка предоставления коммунальной услуги. Акта о прекращении нарушения составлено не было, поскольку нарушение прекратилось только после окончания отопительного сезона. В данном случае не только документы, представленные ТСЖ, но и постановление суда апелляционной инстанции о взыскании штрафных санкций с ресурсоснабжающей организации по настоящему делу свидетельствует о нарушениях, допущенных акционерным обществом "Донэнерго".

При названных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает не опровергнутым истцом и доказанным факт поставки теплоносителя ненадлежащего качества.

Ответчиком в материалы дела представлены заявления и акты замера температуры в помещениях (т.2 л.д. 115-167).

Учитывая, что истец не пояснил причины, по которым общество уклонялось от участия в составлении актов относительно температуры в жилых помещениях, суд апелляционной инстанции принимает названные заявления и акты замера температуры в помещениях как надлежащие доказательства по делу.

Определениями от 30.10.2017, 14.02.2018 суд предлагал истцу представить обосновать невозможность снижения платы при установлении прибором учета фактов нарушения нормативных требований к температуре горячей воды при осуществлении горячего водоснабжения и отопления; пояснить причины, по которым общество уклонялось от участия в составлении актов относительно температуры в жилых помещениях.

Кроме того в судебных заседаниях 25.12.2017, 05.02.2018, 14.02.2018 сторонам так же предлагалось предоставить спорные расчеты.

В нарушение требований суда истец расчета задолженности с учетом установления факта поставки коммунального ресурса ненадлежащего качества не произвел, в то же время ответчик представил в материалы дела нормативно обоснованный расчет, из содержания которого следует, что сумма снижения за поставленный ресурс ненадлежащего качества в спорный период составляет размере 409 482 рубля 86 копеек.

По смыслу пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В соответствии с положениями статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Учитывая то обстоятельство, что истец расчет ответчика не оспорил, хотя имел достаточное время для исполнения многократных требований суда о предоставлении собственного расчета, суд принимает расчет ответчика как правомерный и обоснованный.

Ввиду чего в удовлетворении требований в названной части надлежит отказать.

Поскольку судом апелляционной инстанции установлено, что истец неправомерно требует взыскать с ответчика 409 482 рубля 86 копеек задолженности за тепловую энергию за октябрь - декабрь 2016 года, так же неправомерно и требование истца о взыскании с ответчика 7 836 рублей 34 копеек пени на задолженность по отоплению.

С учетом изложенного с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 141 713 рублей 21 копейка задолженности за горячее водоснабжение за август - декабрь 2016 года. В удовлетворении исковых требований в оставшейся части надлежит отказать.

В удовлетворении встречного иска надлежит отказать ввиду ненадлежащего способа защиты.

Положениями статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплена судебная защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Защита гражданских прав осуществляется перечисленными в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации способами, причем эта статья также содержит указание на возможность применения иных способов, предусмотренных в законе.

В соответствии с положениями части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Согласно части 1 статьи 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункту 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации основной задачей судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность.

Следовательно, предъявление иска, с учетом характера нарушения права, должно иметь своей целью реальное восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в арбитражный суд лица.

ТСЖ "Надежда" предъявило встречный иск об обязании произвести снижение предъявленной к оплате суммы.

В то же время суд апелляционной инстанции отмечает, что в рассматриваемом случае фактически шел спор о правомерности произведенного расчета с целью определения суммы задолженности, спор по существу разрешен по первоначальному иску. Удовлетворение встречного требования не восстановит права ТСЖ, поскольку спор фактически разрешен, сумма задолженности определена.

В соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Цена первоначального иска составила 559 032 рубля 41 копейка, государственная пошлина - 14 181 рубль.

Истцом уплачено 14 200 рублей государственной пошлины по иску, ввиду чего истцу надлежит вернуть из федерального бюджета 19 рублей государственной пошлины по иску.

Иск удовлетворен на сумму в 141 713 рублей 21 копейку или 25,35%, ввиду чего с ответчика в пользу истца надлежит взыскать 3 595 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску.

Поскольку в удовлетворении встречного иска отказано, расходы по оплате государственной пошлины по встречному иску подлежат отнесению в полном объеме на ТСЖ "Надежда".

При подаче апелляционной жалобы ответчиком оплачено 3 000 рублей государственной пошлины по иску.

Поскольку суд апелляционной инстанции изменил решение, по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с истца в пользу ТСЖ "Надежда" надлежит взыскать 2 239 рублей 50 копеек расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29 августа 2017 года по делу N А53-8619/2017 изменить, изложив абзац 1-4 резолютивной части решения в следующей редакции:

"Взыскать с товарищества собственников жилья "Надежда" (ОГРН 1076163010890 ИНН 6163089292) в пользу акционерного общества "Донэнерго" (ОГРН 1076163010890, ИНН 6163089292) 141 713 рублей 21 копейку задолженности за горячее водоснабжение за август - декабрь 2016 года, 3 595 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении исковых требований в оставшейся части отказать.

В удовлетворении встречного иска - отказать.

Возвратить акционерному обществу "Донэнерго" (ОГРН 1076163010890, ИНН 6163089292) из федерального бюджета 19 рублей государственной пошлины, уплаченной платежным поручением N 165 от 30.03.2017".

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 29 августа 2017 года по делу N А53-8619/2017 оставить без изменения.

Взыскать с акционерного общества "Донэнерго" (ОГРН 1076163010890, ИНН 6163089292) в пользу товарищества собственников жилья "Надежда" (ОГРН 1076163010890 ИНН 6163089292) 2 239 рублей 50 копеек расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в кассационном порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия постановления.

Председательствующий

В.В. Галов

Судьи

А.А. Попов О.А. Сулименко