Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2018 г. N 15АП-1991/18

город Ростов-на-Дону

27 марта 2018 г.

дело N А53-3659/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 марта 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барановой Ю.И.

судей М.Г. Величко, В.Л. Новик

при ведении протокола судебного заседания секретарем Николаевой Н.В.

при участии:

от истца - представители Баршин Л.В. по доверенности N 521 от 01.07.2017, паспорт, Волкова В.В. по доверенности N 425 от 01.07.2017, паспорт, Свиридов Д.В. по доверенности N 410 от 01.07.2017, паспорт, Литвинов А.В. по доверенности N 550 от 01.07.2017, паспорт;

от ответчика - представители Гугушвили О.Л. по доверенности N 17 от 09.01.2017, паспорт, Черевков И.Г. по доверенности N 180 от 29.08.2017, паспорт, Мелконян Г.М. по доверенности N 15 от 09.01.2018, паспорт.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Донэнерго"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 18.12.2017 по делу N А53-3659/2017

по иску ПАО "ТНС Энерго Ростов-на-Дону"

к АО "Донэнерго"

о взыскании задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами, пени,

принятое в составе судьи Батуриной Е.А.

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Ростов-на-Дону" обратилось в суд с иском к акционерному обществу "Донэнерго" о взыскании задолженности по договору N 14_УП/2012/10/37 ОДР от 12.01.2012 в размере 34 569 237,92 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 18.02.2014 по 04.12.2015 в размере 5 435 004 руб., пени за период 05.12.2015 по 14.02.2017 в размере 11 647 174,01 руб., а также пени, начисленной на задолженность в 34 569 237,92 руб. в соответствии с абзацем 8 пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", начиная с 15.02.2017 по день фактического исполнения обязательств.

Истец в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования, просил взыскать с АО "Донэнерго" задолженность по оплате потерь электроэнергии за январь 2014 г. в размере 34 361 598 руб. 63 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 19.02.2014 по 04.12.2015 в размере 5 394 592 руб. 12 коп., пени за период с 05.12.2015 по 10.10.2017 в размере 14 741 125 руб. 81 коп., а также пени, начисленные на задолженность в размере 34 361 598 руб. 63 коп,. в соответствии с абз. 8 п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", начиная с 11.10.2017 г. по день фактической оплаты.

Уточнения приняты судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением суда от 18.12.2017 г. с акционерного общества "Донэнерго" (ОГРН 1076163010890, ИНН 6163089292) в пользу публичного акционерного общества "ТНС Энерго Ростов-на-Дону" (ИНН 6168002922, ОГРН 1056164000023) взыскана задолженность в размере 34 361 598,63 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 5 394 592,12 руб., пени за период с 05.12.2015 по 10.10.2017 в сумме 14 741 125,81 руб., пени, начисленные в соответствии с абз. 8 п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" на сумму долга 34 361 598,63 руб. за период с 11.10.2017 г. по день фактической оплаты задолженности, расходы по уплате государственной пошлины в размере 200000 руб.

Акционерное общество "Донэнерго" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда отменить, в удовлетворении иска отказать.

В обоснование жалобы заявитель указал следующее.

-Судом не обоснованно признаны недостоверными акты, представленные ответчиком в обоснование подтверждения объем полезного отпуска населению 12 875 384 кВт/ч. Действующее законодательство не устанавливает каких - либо требований к содержанию актов снятия показаний с приборов учета потребителей, в связи с чем, данные акты составляются в произвольной форме. Истцом не представлены доказательства, подтверждающие иные объемы.

-Судом в качестве доказательств, опровергающих доводы АО "Донэнерго", приняты копии документов, приобщенные истцом в подтверждение данных об объемах потребления в жилых домах (в порядке абз. 5 п. 162 Основных положений No 442) от разногласного количества лицевых счетов, в том числе: акты замены приборов учета, акты снятия показаний с приборов учета, письма органов местного самоуправления о расселении жилых домов и не проживании граждан, заявления потребителей о не проживании, выписки из электронных реестров кредитных организаций: ФГУП "Почта России", ОАО "КБ Сбербанк России", ООО "ЦКУ", ОАО КБ "Центр - Инвест", ОАО КБ "Максимум", ЗАО Банк "Первомайский", ОАО АКБ "Мособлбанк", ОАО "Альфа-Банк", ОАО ВЛБАНК. Между тем, объем указанной выше документации не превышает 7,5% (вместо 20% как установлено законом).

-Истцом не подтверждены доводы о временном непроживании граждан в части квартир. Заявлений от потребителей и гарантирующего поставщика в 2014 году в адрес сетевой организации не поступало. Уведомление о закрытии лицевых счетов от истца в адрес ответчика также не поступало. Кроме того, указанные заявления не имеют входящий номер регистрации и даты принятия документа ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" и не оказывают влияние на объем оказанных услуг при наличии прибора учета потребленной электроэнергии.

-Суд установил, что представленные истцом в материалы дела: письмо Администрации г. Шахты от 31.07.2015 N 61/12/2122, содержащее список домов, жильцы которых были переселены в новое благоустроенное жилье, письмо Администрации г. Шахты от 05.09.2017 N 61/4/20156 о непроживающих гражданах, письмо Администрации Красносулинского городского поселения о непроживающих гражданах - потребителях по состоянию на 01.01.2014 служат доказательствами отсутствия потребления электрической энергии по спорным лицевым счетам. Однако, данное утверждение не обоснованно и не соответствует нормам действующего законодательства. Истец не представил доказательств того, что энергоснабжение объектов, в спорный период было прекращено или ограничено в порядке, установленном Правилами полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации N442 от 04.05.2012. Допустимые доказательства, достоверно подтверждающие отсутствие потребления электроэнергии в январе 2014 года соответствующими потребителями, в материалах дела также отсутствуют.

-Суд не учел, что основная масса платежей была осуществлена физическими лицами в начале и середине расчетного периода (текущего, спорного месяца), а также в декабре 2013 года, в то время как оплата производится потребителями за фактически принятую энергию до 10 числа, месяца следующего за расчетным на основании показаний приборов учета зафиксированных потребителями (гарантирующим поставщиком, сетевой организацией), как правило, после 20-го числа текущего месяца. Указанное свидетельствует о незаконном отнесении истцом данных платежей в спорный период.

-Истцом представлены в материалы дела CD-R диски, на которых содержится не систематизированная и неотвечающая принципам проверяемости и достоверности информация. Данная информация не подтверждается другими доказательствами, представленными истцом в материалы дела.

-Суд необоснованно отклонил доводы ответчика о том, что по категории "население" подлежит применению расчетный способ по тем абонентам, по которым в полезном отпуске ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" нет объема потребленной электроэнергии. В соответствии с п.7.1 договора N 14-УП/2012/10/37 ОДР от 12.01.2012 г. сторонами согласовано, что расчетным периодом для оплаты оказываемых исполнителем по настоящему договору услуг является один календарный месяц. Согласно п.7.7 договора, объем фактически оказанных услуг по передаче электроэнергии (мощности) заказчик оплачивает до 15 числа месяца, следующего за расчетным. Согласно пункту 3.2.16. Договора Истец обязался ежемесячно предоставлять до окончания 2 рабочего дня месяца, следующего за расчетным и до окончания 8 рабочего дня месяца, следующего за расчетным, окончательные сведения о показаниях расчетных приборов учета, полученных от Потребителя в рамках заключенных с ними договоров в электронном виде с финилизацией записи. Согласно пункту 3.3.27 договора при непредоставлении Заказчиком в соответствии с пунктом 3.2.16 сроки сведений о показаниях расчетных приборов учета, полученных от потребителей, исполнитель определяет объем потребления электрической энергии в целях определения фактических потерь электрической энергии, возникших за расчетный период в объектах электросетевого хозяйства исполнителя, а также объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в отношении тех точек поставки, по которым не представлена информация, в соответствии с действующим законодательством.

-Объем электроэнергии оплаченный истцом в последующих периодах является объемом полезного отпуска и не может взыскиваться как потери. Суд необоснованно квалифицировал услугу по передаче электроэнергии, оказанную ответчиком истцу в январе 2014 года, но оплаченную истцом гораздо позже, в других периодах в качестве потерь.

-Требование истца о взыскании неустойки в порядке абз. 8 п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" в редакции Федерального закона от 03.11.2015 N 307-ФЗ, поскольку отсутствует факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по оплате электроэнергии, подлежащей приобретению в целях компенсации потерь.

В отношении разногласий по объему электроэнергии, возникших по точке поставки: ст. Багаевская, ул. Пограничеая, 38: судом не определен объем фактического потребления электроэнергии по четырем МКД по ул. Пограничная, 38. Расчет объема полезного отпуска электроэнергии жителям, проживающим в четырех МКД, не оборудованным общедомовыми приборами учета, выполненный ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", не подтвержден первичными учетными документами и противоречит нормам действующего жилищного законодательства по следующим основаниям.

-Судом необоснованно сделан вывод о том, что задолженность по оплате потерь по Волгодонскому филиалу у Ответчика возникла в том числе и ввиду того, что АО "Донэнерго" по иску к ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" по делу А53-24661Л4 не доказало отнесение части спорного объема к услугам по передаче электроэнергии. В адрес АО "Донэнерго" заявок на технологическое присоединение к электрическим сетям АО "Донэнерго" ни от потребителей, собственников садовых участков, ни от ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" не поступало. Сведениями о приемке в эксплуатацию индивидуальных приборов учета потребителей, присоединенных опосредованно через бесхозяйные сети с электросетям сетевой организации, АО "Донэнерго" не располагает. Точки поставки электроэнергии по 578 садовым участкам СНТ "Пищевик" в Приложение 2 а "Перечень точек поставки Потребителей Заказчика физических лиц" Договора об оказании услуг по передаче электрической энергии и мощности по сетям АО "Донэнерго" и купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь от 12.01.2012 года N 14-УП/2012Л0/37 ОДР не внесены.

-Судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства общества о снижении размера пени и процентов. АО "Донэнерго" полагает, что начисленные ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" пени (неустойка) явно несоразмерны последствиям нарушения обязательства.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы жалобы. Просили отложить рассмотрение дела для предоставления дополнительных доказательств.

Ходатайство судом отклонено, как необоснованное. В соответствии со ст. 158 АПК РФ арбитражный суд откладывает судебное разбирательство в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, а также в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об извещении его о времени и месте судебного разбирательства.

Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

В силу данной нормы процессуального права отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

С учетом предмета спора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о возможности рассмотрения дела по имеющимся доказательствам.

Представители истца против удовлетворения доводов жалобы возражали по основаниям, изложенным в отзыве.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между АО "Донэнерго" (исполнитель) и ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (заказчик) заключен Договор об оказании услуг по передаче электрической энергии и мощности по сетям АО "Донэнерго" и купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь от 12.01.2012 года N 14-УП /2012/10/37 ОДР в редакции определения Арбитражного суда Ростовской области от 12.12.2012 года по делу А53-20874/12 (далее - договор) по условиям которого АО "Донэнерго" обязалось осуществлять комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, а ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" обязалось оплатить их в порядке, установленном договором.

В отношении покупки электрической энергии для компенсации потерь в сетях: исполнитель обязался приобретать электроэнергию для компенсации потерь в сетях в соответствии с заявкой Исполнителя, оформленной по форме Приложения N 5 к настоящему договору, и оплачивать указанные объемы электроэнергии на условиях настоящего Договора Заказчику (п. 2.2).

В п.9.1 договора N 14-УП/2012/10/37 ОДР от 12.01.2012 г. (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 12.12.2012 г.) стороны согласовали условие, согласно которому "договор вступает в силу с момента его заключения, распространяет свое действие на отношения, возникшие с 1 января 2012 года, и действует по 31 декабря 2013 года. В случае, если ни одна из сторон не направила другой стороне в срок, не менее чем за 30 дней до окончания срока действия договора, уведомление о расторжении договора, внесении в него изменений, либо заключении нового договора, настоящий договор считается продленным на следующий календарный год на тех же условиях".

Порядок оплаты ответчиком электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях, определен сторонами в разделе 5 договора 14-УП/2012/10/37 ОДР от 12.01.2012 г.:

- расчетным периодом для оплаты стоимости электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях, является один календарный месяц (п.5.1 договора);

- исполнитель оплачивает стоимость электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях путем перечисления денежных средств на расчетный счет заказчика в порядке и в сроки, установленные действующим законодательством; окончательный расчет производится исполнителем не позднее 18 числа месяца, следующего за расчетным (п.5.4 договора).

В пункте 4.4 договора N 14-УП/2012/10/37 ОДР от 12.01.2012 г. сторонами согласовано, что объем электроэнергии, приобретаемой ответчиком в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ему сетях, определяется в порядке, предусмотренном законодательством, действующим в соответствующий расчетный период, на основании актов, указанных в п.7.2 договора (п.4.4 и 7.2 в ред. дополнительного соглашения N 1 от 12.12.2012).

Согласно п.7.2 договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 12.12.2012, в срок не позднее 10 числа месяца, следующего за расчетным, филиалы ответчика предоставляют структурным подразделениям истца акты приема-передачи электрической энергии и мощности по сетям филиалов АО "Донэнерго", ответчик предоставляет истцу сводный акт приема-передачи электрической энергии и мощности по сети АО "Донэнерго" и акт об оказании услуг по передаче электрической энергии и мощности по сети АО "Донэнерго".

В соответствии с п.5.3.2 договора, истец представляет ответчику акт приема-передачи электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в электрических сетях ответчика за расчетный месяц в срок не позднее 15 числа месяца, следующего за расчетным.

Пунктом 7.4. Договора предусмотрено, что при наличии у Заказчика претензий относительно содержания представленных "Сводного акта первичного учета электрической энергии" и "Акта об оказании услуг по передаче электрической энергии", Стороны в течение трех дней с момента получения документов обязаны подписать эти документы в неоспариваемой части, а в отношении оспариваемой части Заказчик обязан представить Исполнителю обоснованные претензии. Оспариваемая часть оказанных услуг подлежит оплате в течение 7 дней после урегулирования разногласий.

Неоспариваемая часть оказанных услуг подлежит оплате в порядке и в сроки, указанные в п. 7.7 настоящего Договора. В случае наличия разногласий по объему оказанных Исполнителем по настоящему Договору услуг объем потерь электроэнергии, предъявляемый к оплате Исполнителю в соответствующем месяце, так же разделяется на оспариваемую и неоспариваемую часть. Неоспариваемая часть объема потерь подлежит оплате Исполнителем Заказчику в порядке, установленном п. 5.4 настоящего Договора. Оспариваемая часть объема потерь электроэнергии подлежит оплате в течение 7 дней после урегулирования разногласий.

В процессе исполнения договора в январе 2014 года между сторонами возникли разногласия по объему электроэнергии, поставленной в целях компенсации потерь в электрических сетях АО "Донэнерго".

Согласно протоколу разногласий к Сводному акту приема-передачи электрической энергии и мощности по сетям АО "Донэнерго" за период с 01 по 31 января 2014 года разногласия по объемам электроэнергии, поставленной в целях компенсации потерь явились следствием указания сторонами различных объемов принятой в сеть АО "Донэнерго" электроэнергии, а также объема полезного отпуска (объема электрической энергии переданной по сетям котла АО "Донэнерго").

Основные разногласия между истцом и ответчиком в спорный период возникли в связи с завышением сетевой организацией объема полезного отпуска (объема оказанных услуг) по передаче электроэнергии потребителям истца - физическим лицам и, соответственно, занижением на указанную величину объема потерь электроэнергии, возникших в сетях ответчика и подлежащих оплате истцу.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, суд пришел к выводу о том, что исковые требования являются обоснованными и подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

По своей правовой природе договор об оказании услуг по передаче электрической энергии и мощности по сетям АО "Донэнерго" и купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь от 12.01.2012 года N 14-УП /2012/10/37 ОДР представляет собой смешанный договор, имеющий два предмета - оказание исполнителем заказчику услуг по передаче электрической энергии по электрическим сетям на энергопринимающие устройства потребителей заказчика и купля-продажа электрической энергии исполнителем у заказчика для компенсации потерь в электрических сетях.

Согласно п.50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, утвержденные постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), п.185 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N442 (далее по тексту - Основные положения N 442), определение объема потерь электроэнергии в сетях сетевой организации взаимосвязано с определением объема электроэнергии, переданной потребителям (объем потерь равен разнице между объемом, поступившим в сеть, и объемом, переданным потребителям, а также в другие сетевые организации).

Согласно ч.4 ст.26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее по тексту - Закон N 35-ФЗ), сетевая организация обязана оплачивать стоимость потерь, возникающих в находящихся в ее собственности объектах электросетевого хозяйства.

В ч. 3 ст. 32 Закона N 35-ФЗ указано, что величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

В п. 128 Основных положений N 442 предусмотрена обязанность сетевых организаций приобретать и оплачивать фактические потери электрической энергии, возникающие в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, путем приобретения у гарантирующего поставщика по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности).

Обязанность сетевой организации по оплате стоимости фактических потерь электрической энергии указана в п. 51 Правил N 861.

Спор возник между сторонами по порядку определения объема полезного отпуска, от которого зависит объем потерь в сетях ответчика.

Согласно абзацу 3 пункта 162 Основных положений N 442, гарантирующий поставщик передает в сетевую организацию, с которой у гарантирующего поставщика заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении многоквартирных домов, не оборудованных коллективными (общедомовыми) приборами учета, и жилых домов, до 5-го числа месяца, следующего за расчетным, в электронном виде и до 10-го числа месяца, следующего за расчетным, в бумажном виде реестр, содержащий данные об объеме потребления электрической энергии в жилых и нежилых помещениях в таких многоквартирных домах и в жилых домах (далее в настоящем пункте - реестр), с разбивкой по каждому жилому и многоквартирному дому.

Сторонами в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии N 14-УП/2012/10/37 ОДР от 12.01.2012 г. согласован пункт 3.2.16, согласно которому истец ежемесячно предоставляет ответчику до окончания 2 рабочего дня месяца, следующего за расчетным, предварительные и до окончания 8 рабочего дня месяца, следующего за расчетным, окончательные сведения о показаниях расчетных приборов учета, полученных от Потребителей в рамках заключенных с ними договоров в электронном виде в формате файлов "dbf" (на CD-R диске) с финализацией записи, содержащих: по потребителям физическим лицам: номер лицевого счета; Ф.И.О.; адрес; номер счетчика; коэффициент трансформации; предыдущие показания; текущие показания; расход; общий объем потребления.

Судом установлено, что структурными подразделениями истца структурным подразделениям ответчика были переданы электронные реестры, содержащие данные об объеме потребления электрической энергии в жилых домах. Факт передачи реестров подтверждается представленными в материалы дела сопроводительными письмами, актами приема передачи сведений (баз данных) и СD-R дисками.

Ответчик при формировании Актов приема-передачи электрической энергии и мощности по сетям филиалов АО "Донэнерго" в п. 2.1.4. отражающем объем полезного отпуска "населению" указал иной (завышенный) объем потребления электроэнергии физическими лицами и, соответственно, занизил на указанную величину объем потерь электроэнергии, возникших в сетях ответчика и подлежащих оплате истцу.

Истцом были подготовлены и направлены в адрес филиалов ответчика Протоколы разногласий к Актам приема-передачи электрической энергии и мощности по сетям филиалов АО "Донэнерго", в которых объем полезного отпуска по категории потребителей "население" (п. 2.1.4) был определен в соответствии с электронными реестрами.

В соответствии с условиями договора ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" в адрес АО "Донэнерго" был направлен Акт приема-передачи электроэнергии за январь 2014 года N 61, содержащий информацию об объемах и стоимости электроэнергии в целях компенсации потерь, подлежащей покупке у истца ответчиком за январь 2014 года. Данный акт был подписан АО "Донэнерго" с разногласиями, в результате чего часть электроэнергии осталась ответчиком не оплаченной.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требований истца по следующим основаниям.

Объем потребленных абонентами электроэнергии подтвержден истцом сводными электронными реестрами.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод ответчика о том, что электронные реестры (базы данных), содержащие информацию об объеме потребления электроэнергии в жилых домах являются ненадлежащими доказательствами по делу, так как указанный довод противоречит действующему законодательству (абз. 3 п. 162 Основных положений N 442), пункту 3.2.16 заключенного между сторонами договора об оказании услуг по передаче электрической энергии и мощности по сетям АО "Донэнерго" и купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь N 14-УП/2012/10/37 ОДР от 12.01.2012.

Доводы апелляционной жалобы в данной части также подлежат отклонению.

Договором не предусмотрено приложение к указанным носителям электронной информации первичной документации по всем потребителям, что создало бы неоправданно громоздкий и неоперативный документооборот между сторонам. Соответствующая правовая позиция изложена в постановлении АС СКО от 30.06.2017 по делу N А53-1237/16 по аналогичному спору между истцом и ответчиком за предшествующий период).

В соответствии с пунктом 3.2.16, истец ежемесячно предоставляет ответчику до окончания 2 рабочего дня месяца, следующего за расчетным, предварительные и до окончания 8 рабочего дня месяца, следующего за расчетным, окончательные сведения о показаниях расчетных приборов учета, полученных от Потребителей в рамках заключенных с ними договоров в электронном виде в формате файлов "dbf" (на CD-R диске) с финализацией записи, содержащих: по потребителям физическим лицам: номер лицевого счета; Ф.И.О.; адрес; номер счетчика; коэффициент трансформации; предыдущие показания; текущие показания; расход; общий объем потребления.

Таким образом, именно электронные реестры, в соответствии с действующим законодательством и условиями договора, являются документами, подтверждающими какой объем и в каком периоде принят сторонами к расчетам, поскольку именно в них зафиксирован объем электроэнергии, включаемый в полезный отпуск по каждому потребителю.

Доводы о неподтверждении информации в реестрах иными документами противоречит материалам дела, условиям договора. Ответчик имеет право предоставить разногласия по каждому конкретному потребителю, в отношении которого возникнут разногласия.

В соответствии с п. 4 Правил N 861 и п. 28 Основных положений N 442, договор об оказании услуг по передаче электроэнергии между сетевой организацией (ответчик) и гарантирующим поставщиком (истец) заключается в интересах обслуживаемых потребителей. Из подпункта "ж" пункта 31 "Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов", утвержденных постановлением Правительства N 354 от 06.05.2011 г. (далее - Правила N 354) и п. 11 Основных положений N 442 не следует, что объем потребленной коммунальной услуги по электроснабжению определяется совершенным в письменной форме документом (актом и т.п.), подписанным исполнителем коммунальных услуг и гражданином-потребителем: исполнитель коммунальных услуг обязан принимать от потребителей показания расчетных приборов учета, в том числе способами, допускающими возможность удаленной передачи сведений о показаниях приборов учета (телефон, сеть Интернет и другие). Таким образом, сведения о фактически потребленных гражданами объемах электроэнергии могут передаваться энергоснабжающей организации не в форме документа. Указанная правовая позиция изложена в постановлении АС СКО от 30.03.2015 по делу NА53-25554/2013 по спору между истцом и ответчиком.

В обоснование жалобы заявитель указал, что истцом нарушены положения абз. 5 п. 162 Основных положений N 442, согласно которому по письменному запросу сетевой организации гарантирующий поставщик в течение 5 рабочих дней предоставляет ей копии документов, подтверждающих данные об объемах потребления электрической энергии в жилых домах и помещениях в многоквартирных домах, но не более чем по 20 процентам точек поставки, содержащихся в реестре. Данные условия не исполнены, информация предоставлена в незначительном объеме.

Данные доводы подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что законодательство не ставит в зависимость от предоставления/непредоставления гарантирующим поставщиком первичных документов утрату реестром своего статуса как документа, содержащего данные об объеме потребления электрической энергии в помещениях; отсутствие в реестре данных о потреблении в каком-либо жилом доме или помещении в многоквартирном доме, влечет право расчета объема по правилам для случаев непредоставления потребителями коммунальных услуг показаний приборов учета.

Кроме того, как следует из материалов настоящего дела после направления ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" в адрес АО "Донэнерго" электронных реестров, содержащих данные об объемах потребления электроэнергии физическими лицами, запрос N 336 от 18.02.2014 г. о предоставлении информации за январь 2014 г. поступил только от филиала АО "Донэнерго" Каменские МЭС (Том 2 л.д. 96). В соответствии с запросом и п. 162 Основных положений N 442 на подготовку и предоставление информации отводилось 5 рабочих дней. Каменским межрайонным отделением ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" в течение 5 рабочих дней были подготовлены и сопроводительным письмом от 26.02.2014 г. N 526 (Том 2 л.д. 98-99) направлены в адрес филиала АО "Донэнерго" Каменские МЭС на CD-R носителе копии электронных платежей, поступивших за январь 2014 г. от населения, а также реестр с пояснениями факта получения показаний по каждому абоненту.

Таким образом, истцом была исполнена обязанность, предусмотренная абз. 5 п.162 Основных положений N 442. Иных запросов до подачи настоящего иска в суд, ответчиком не направлялось. Доводы ответчика о неисполнении истцом запроса о предоставлении первичной документации за январь 2014 г. поступившего от ответчика в рамках рассмотрения настоящего дела письмом от 12.07.2017 г. N 2202 (Том 5 л.д. 16) обоснованно отклонены судом первой инстанции. Ответчик направил соответствующий запрос спустя три года после истечения спорного периода, только в процессе рассмотрения настоящего спора судом. Указанное свидетельствует о злоупотреблении правом ответчиком, действия направлены фактически на затруднение своевременного выявления разногласий. На протяжении указанного периода разногласия отсутствовали.

При этом, истец приобщил в материалы дела копии документов, подтверждающие данные об объемах потребления электроэнергии в жилых домах в размере 23% от разногласного количества лицевых счетов, в том числе: акты замены приборов учета, акты снятия показаний с приборов учета, письма органов местного самоуправления о расселении жилых домов и не проживании граждан, заявления потребителей о не проживании, выписки из электронных документов кредитных организаций: ФГУП "Почта России", ОАО "КБ Сбербанк России", ООО "ЦКУ", ОАО КБ "Центр-Инвест", ОАО КБ "Максимум", ЗАО Банк "Первомайский", ОАО АКБ "Мособлбанк", ОАО "АЛЬФА-БАНК", ОАО ВЛБАНК.

Критикуя представленные истцом документы, ответчик указал о ненадлежащей форме заявлений потребителей о не проживании по спорным адресам, как основание для начисления объеме коммунальной услуги расчетным путем.

Данные доводы обоснованно отклонены судом и подлежат отклонению судом апелляционной и инстанции.

В соответствии с п. 4 Правил N 861 и п. 28 Основных положений N 442, договор об оказании услуг по передаче электроэнергии между сетевой организацией (ответчик) и гарантирующим поставщиком (истец) заключается в интересах обслуживаемых потребителей. В связи с чем, объем услуг по передаче электроэнергии не может быть больше объема, фактически переданного потребителям.

Из подпункта "ж" пункта 31 "Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов", утвержденных постановлением Правительства N 354 от 06.05.2011 г. (далее - Правила N 354) и п. 11 Основных положений N 442 не следует, что объем потребленной коммунальной услуги по электроснабжению определяется совершенным в письменной форме документом (актом и т.п.), подписанным исполнителем коммунальных услуг и гражданином-потребителем: исполнитель коммунальных услуг обязан принимать от потребителей показания расчетных приборов учета, в том числе способами, допускающими возможность удаленной передачи сведений о показаниях приборов учета (телефон, сеть Интернет и другие). Таким образом, сведения о фактически потребленных гражданами объемах электроэнергии могут передаваться энергоснабжающей организации не в форме документа.

Соответствующая правовая позиция изложена в постановлении АС СКО от 30.03.2015 по делу N А53-25554/2013 по спору между истцом и ответчиком.

Заявления потребителей о не проживании по спорным адресам являются достаточным основанием для не применения к потребителям расчетных способов определения потребленной электроэнергии в спорный период, специальная форма заявлений не установлена. Данные заявления указывают на отсутствие потребления электроэнергии по указанным в них адресам в спорный период, в связи с чем, п. 59 "Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов", утвержденных постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 г. N 354 (далее - Правила N 354) не подлежит применению.

В случае сомнений в добросовестности потребителей, ответчик имеет право провести контрольное снятие показаний приборов учета у данных граждан (п. 169 Основных положений N 442). При этом, поскольку фактические обстоятельства дела свидетельствуют о том, что полезный отпуск электроэнергии потребителям истца в спорные периоды заявлен ответчиком в большем размере, чем истцом, то именно ответчик обязан обосновать заявленный им объем полезного отпуска.

На гарантирующего поставщика не может возлагаться обязанность по опровержению "излишних" объемов полезного отпуска, поскольку это влечет возложение на него бремени доказывания факта отсутствия потребления электрической энергии (как отрицательного факта) Аналогичная позиция изложена судами при рассмотрении дела N А53-1237/2016.

В обоснование жалобы заявитель указал о необоснованных выводах суда первой инстанции о непринятии представленных ответчиком документов в обоснование контррасчета. (Том 5 л.д. 93 - Том 20 л.д. 61, Том 22 л.д. 92 - Том 24 л.д. 20, Том 25 л.д. 111 - Том 44 л.д. 122).

Данные доводы подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Судом установлено, что представленные ответчиком ведомости (акты) снятия показаний с приборов учета физических лиц, не соответствуют требованиям п. 85 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354).

Ведомости съема показаний представлены ответчиком в хаотичном (несистематизированном) порядке, в связи с чем, невозможно соотнести часть информации, содержащейся в ведомостях (актах) съема показаний с информацией, содержащейся в сравнительных ведомостях. Ведомости снятия показаний составлены ответчиком с нарушениями (отсутствуют подписи представителей сетевой организации и потребителей, отсутствуют даты снятия показаний, показания в сравнительных ведомостях не соответствуют показаниям в ведомостях съема, имеются многочисленные исправления и дописки в актах, показания в актах не соответствуют расчетам истца и т.д.). Часть ведомостей представлена в виде отдельных листов, без начала и окончания, в связи с чем невозможно установить дату выдачи ведомости, кем она была выдана, а также нет подписи работника сетевой организации, снявшего показания. В решении суда первой инстанции указано на не исполнение ответчиком определения арбитражного суда по настоящему делу от 19.07.2017 г. о представлении на обозрение суда подлинников ведомостей снятия показаний по Новошахтинскому, Волгодонскому и частично Каменскому филиалам.

При этом не подтверждены доводы, указанные в суде апелляционной инстанции, что подлинники ранее отравлены истцу. Кроме того, данные документы составляются по количеству лиц, в них участвующих, невозможность представления в суд не доказана.

Значительные по объемам разногласия заявлены ответчиком в сравнительных ведомостях по тем потребителям, по которым была произведена замена приборов учета. При этом, ответчик необоснованно учитывает начальные показания нового прибора учета, а конечные старого и образовавшуюся разницу выставляет на разногласия.

Ответчиком заявлены разногласия по населению по объему, в отношении которого АО "Донэнерго" заявляет о наличии документов в обоснование полезного отпуска (актов (ведомостей) снятия показаний), составляет 1 581 755 кВтч. и включает в себя следующие подгруппы:

Объемы, принятые к расчетам (включенные в полезный отпуск) в последующих периодах в размере 560 881 кВт/ч.

При этом, суд обоснованно принял во внимание, что отношения сторон по договору носят длящийся характер. Сторонами не оспаривается, что заявленные ответчиком по актам (ведомостям) снятия показаний разногласия по полезному отпуску в данном объеме, включены в полезный отпуск и приняты к расчетам между сторонами в последующие периоды. Соответственно, и потери в данном объеме также были уменьшены в последующих периодах (уменьшение потерь принято ответчиком к расчетам без разногласий).

В связи с изложенным суд пришел к обоснованному выводу к выводу, что повторное уменьшение на данную величину объема потерь в спорные периоды повлечет возникновение на стороне ответчика неосновательного обогащения, так как объем потерь будет уменьшен дважды: один раз в более поздних периодах, когда он был принят сторонами к расчетам и второй раз в спорные периоды. Сходная правовая позиция изложена в постановлении АС СКО от 17.05.2017 г. по делу N А53-18469/2015 по аналогичному спору между теми же сторонами.

Объем в размере 658 599 кВтч не подтверждается ввиду замены приборов учета, некорректного съема показаний сетевой организацией, либо не подтвержден со стороны АО "Донэнерго" актами (ведомостями) съема показаний.

В размере 8 530 кВт/ч истец уточнил исковые требования и уменьшил взыскиваемый объем потерь.

По Шахтинскому филиалу ответчиком на основании актов (ведомостей) снятия показаний заявлены разногласия по 337 потребителям в объеме 353 745 кВт/ч.

При этом по всем указанным потребителям спор за январь 2014 г. ранее рассматривался в арбитражном суде в рамках дела N А53-18469/15 по иску АО "Донэнерго" к ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону". По результатам рассмотрения дела N А53-18469/15 с ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" в пользу АО "Донэнерго" взысканы услуги по передаче электроэнергии в размере 43 272 кВт/ч, что учтено в расчете истца по настоящему делу. От требований в размере 90 277 кВт/ч отказ АО "Донэнерго" от иска принят судом, а в требованиях в размере Ответчик признает объем потерь в размере 90 277 кВт/ч и возражает против отнесения на потери 220 196 кВт/ч, во взыскании которых было отказано судом ввиду их оплаты в последующих периодах. Суд отклонил данные возражения ответчика. Спорный объем включен в полезный отпуск и принят к расчетам между сторонами в последующих периодах без разногласий. Соответственно и потери в данном объеме также были уменьшены в последующих периодах. Повторное уменьшение на данную величину объема потерь в январе 2014 года повлечет возникновение на стороне ответчика неосновательного обогащения, так как объем потерь будет уменьшен дважды: один раз в более поздних периодах, когда он был принят сторонами к расчетам и второй раз в спорный период.

Кроме того, данный довод ответчика уже оценен и отклонен в постановлении АС СКО от 17.05.2017 г. по делу N А53-18469/2015. Суд кассационной инстанции указал, что довод АО "Донэнерго" о том, что отказ во взыскании задолженности за фактически оказанные услуги в спорных периодах повлечет покупку сетевой организацией неучтенных в этих периодах объемов в качестве компенсации потерь не принимается. Спорные услуги уже оплачены гарантирующим поставщиком в иных периодах.

Судом установлено, что по Волгодонскому филиалу спор между сторонами за январь 2014 г. в отношении 37 потребителей также уже рассматривался в Арбитражном суде Ростовской области по иску АО "Донэнерго" к ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" по делу N А53-23538/15. В отношении одного потребителя требования АО "Донэнерго" были удовлетворены, в расчете истца данный объем включен в полезный отпуск и исключен из потерь, взыскиваемых по настоящему делу. В отношении 36 потребителей в объеме 42 508 кВт/ч АО "Донэнерго" от заявленных требований отказалось, в связи с чем спорный объем подлежит отнесению на потери.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что представленные в материалы дела сравнительные ведомости и ведомости снятия показаний не подтверждают полезный отпуск в объеме 1 573 225 кВт/ч (1 581 755 - 8 530) и, как следствие, не уменьшают объем потерь, взыскиваемый истцом по настоящему делу.

По потребителям с нулевым потреблением заявлены разногласия в размере 3 812 113 кВтч.

По данной группе разногласий объем:

- в размере 2 927 193 кВт/ч принят к расчетам (включен в полезный отпуск) в последующих периодах;

- в размере 846 971 кВт/ч опровергается представленными истцом в материалы дела документами, подтверждающими объем потребления в редакции ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону";

- в размере 37 479 кВт/ч истец уточнил исковые требования и уменьшил взыскиваемый объем потерь.

По потребителям с отрицательным (минусовым) потреблением" заявлены разногласия в размере 467 944 кВтч.

По данной группе разногласий объем:

- в размере 340 324 кВтч принят к расчетам (включен в полезный отпуск) в последующих периодах;

- в размере 113 009 кВт/ч опровергается представленными в материалы дела документами, подтверждающими объем потребления в редакции истца.

- в размере 14 611 истец уточнил исковые требования и уменьшил взыскиваемый объем потерь.

Суд установил, что согласно представленных истцом в материалы дела расчетам по потребителям, в отношении которых в спорные периоды отражено в реестрах нулевое (2 927 193 кВт/ч) и минусовое (340 324 кВт/ч) потребление, в последующих расчетных периодах отражены действительные показания прибора учета, что при фиксации прибором нарастающего итога потребления означает отражение фактического объема полезного отпуска данному абоненту. Такой подход отвечает позиции АС СКО от 30.06.2017 по делу N А53-1237/16, предписывающей исследовать данный вопрос, так как обратное может вести к двойному учету полезного отпуска, искусственному занижению потерь и двойному взысканию стоимости услуг.

Также, между сторонами возник спор по потребителям, по которым в переданных истцом ответчику электронных реестрах указаны сведения об объеме потребленной электроэнергии от 1 до 70 и более кВт/ч, заявлены разногласия в размере 7 939 585 кВтч. В данной части также заявлены доводы апелляционной жалобы.

Судом установлено, что согласно письму Каменского филиала ответчика N 345 от 19.02.2014 г. (Том 2 л.д. 95) потребителям с расходом электроэнергии менее среднего потребления за предыдущие месяцы, объем потребленной электроэнергии за январь 2014 года определен ответчиком расчетным способом.

Данные действия ответчика являются неправомерными. В силу п. 162, 184 Основных положений N 442 и п. 159 Правил N 354 применение расчетных способов определения объема переданной электроэнергии в отношении потребителей по которым в электронных реестрах (базах) указаны данные об объеме потребления не предусмотрено. Основания применения к данным потребителям расчетных способов отсутствуют.

Соответствующая правовая позиция изложена в постановлении АС СКО от 30.03.2015 по делу N А53-25554/2013 по аналогичному спору между истцом и ответчиком.

Доводы жалобы ответчика о том, что расчетный способ применялся им в соответствии с п. 3.3.27 договора ввиду отсутствия у него сведений о показаниях приборов учета и по причине несвоевременного предоставления истцом электронных реестров (баз данных) судом отклоняется.

Как следует из представленных в материалы дела сопроводительных документов, электронные реестры истцом ответчику предоставлялись. При этом, во всех случаях акты приема-передачи электроэнергии и мощности по сетям филиалов АО "Донэнерго" предоставлялись ответчиком подразделениям истца значительно позже получения им электронных реестров (баз данных), в связи с чем при формировании объема полезного отпуска у ответчика имелись данные об объемах потребления электроэнергии физическими лицами. Таким образом, расчетный способ определения объема потребленной электроэнергии применен ответчиком необоснованно.

Спор возник между сторонами по закрытым лицевым счетам, разногласия заявлены в размере 747 481 кВтч. В дополнительных пояснениях от 17.08.2017 г. (Том 20 л.д. 88-97) и от 14.09.2017 г. (Том 48 л.д. 129 - 148) ответчик подтверждает, что объем 694 392 кВт/ч по 10 003 л/сч учтен общедомовыми приборами учета и включен в полезный отпуск по категории потребителей "юридические лица". То есть, дорасчет объемов потребленной электрической энергии произведен в отношении потребителей, проживающих в многоквартирных домах, у которых ранее были закрыты лицевые счета ввиду перехода на расчеты по общедомовым приборам учета. В спорный период данные потребители отдельно не учитывались, а объем потребленной ими электроэнергии включался в общее потребление дома и фиксировался общедомовым прибором учета. Таким образом, суд обоснованно указал, что ответчик задваивает по данным потребителям объемы полезного отпуска: получив оплату услуг по передаче электроэнергии по показаниям общедомового прибора учета на многоквартирный дом, он повторно расчетным путем начисляет дополнительные объемы потребления электроэнергии гражданам, проживающим в данном МКД.

Ответчик, оспаривая данный факт в отношении 232 л/сч с объемом 53 089 кВт/ч, указывая, что данные лицевые счета относятся к частному сектору.

Между тем, суд установил, что 2 потребителя Гвоздевский А.И. и Даннхаур Л.М. с объемом разногласий 259 кВт/ч также находятся в многоквартирном доме, рассчитывающемся по общедомовому прибору учета, а 230 потребителей с объемом разногласий 52 830 кВт/ч проживают в частных домовладениях, при этом по 133 л/сч в объеме 29 868 кВт/ч истец представил в материалы дела документы, подтверждающие обоснованность закрытия им лицевых счетов.

По 97 лицевым счетам суд также приходит к выводу о не доказанности сетевой организацией полезного отпуска в объеме 22 962 кВт/ч. В качестве оснований своих возражений ответчик указывает п. 126 Основных положений N 442. Между тем, п. 126 Основных положений подлежит применению только в случае, если сетевая организация фактически оказывала потребителю услуги по передаче электроэнергии после расторжения договора. Ответчик прекращение договорных отношений (закрытие лицевых счетов) потребителям не оспаривает, факт потребления электроэнергии данными потребителями и ее объем не подтверждает, объем разногласий определен ответчиком не по показаниям приборов учета, а не предусмотренным законодательством расчетным способом.

Таким образом, сетевая организация не представила доказательств того, что она продолжала оказывать услуги по передаче электроэнергии данным потребителям, в связи с чем, п. 126 Основных положений N 442 не подлежит применению.

Суд установил, что ответчик, заявляя о том, что дополнительный объем полезного отпуска по физическим лицам получен им расчетным путем, указывает только лицевой счет, фамилию, имя отчество, адрес потребителя и объем, потребленной им по мнению ответчика электроэнергии. При этом ответчиком не указано, какой именно расчетный способ и на основании каких правовых норм им применен, а также не указаны исходные данные и методика расчетов. Ответчиком в материалы дела не представлены расчеты полезного отпуска по конкретным потребителям.

В соответствии с подп. "б" п. 59 Правил N 354 (в редакции, действовавшей в спорный период), в случае непредставления потребителем показаний индивидуального прибора учета за расчетный период в установленные сроки, плата за коммунальную услугу, предоставленную потребителю в жилом или нежилом помещении за расчетный период, определяется исходя из рассчитанного среднемесячного объема потребления коммунального ресурса потребителем, определенного по показаниям индивидуального или общего (квартирного) прибора учета за период не менее 6 месяцев, а если период работы прибора учета составил меньше 6 месяцев, - то за фактический период работы прибора учета, но не менее 3 месяцев.

Исследовав представленные в материалы дела документы, включая перечни потребителей - физических лиц, по которым объем полезного отпуска определен ответчиком расчетным способом, суд установил, что расчетный способ, предусмотренный п. 59 Правил N 354 ответчиком не применялся, в связи с чем представленные ответчиком расчеты судом отклоняются.

Довод апелляционной жалобы о том, что расчетный способ применялся им в соответствии с п. 3.3.27 договора ввиду отсутствия у него сведений о показаниях приборов учета и по причине несвоевременного предоставления истцом электронных реестров (баз данных) является необоснованным.

Согласно п. 3.2.16 договора, реестры предоставляются истцом ответчику до окончания 8 рабочего дня месяца, следующего за расчетным. Применительно к спорному периоду -12.02.2014 г.

Как следует из представленных истцом в материалы дела документов, (Том 51 л.д. 113, 115, 117, 119, 121), электронные реестры истцом ответчику в соответствии с условиями договора предоставлены. При этом во всех случаях акты приема-передачи электроэнергии и мощности по сетям филиалов АО "Донэнерго", с указанием объема полезного отпуска по "населению", предоставлялись ответчиком подразделениям истца значительно позже получения им электронных реестров (Том 51 л.д. 114,116,118,120,122). В связи с чем, при формировании объема полезного отпуска у ответчика имелись данные об объемах потребления электроэнергии физическими лицами.

Кроме того, в спорный период перечень потребителей, по которым у ответчика имелись разногласия, и расчеты по ним в адрес истца не направлялись. Перечень разногласных потребителей был впервые представлен в процессе рассмотрения настоящего дела.

Недостоверность сведений об объеме отпущенной электрической энергии потребителям ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказана.

Таким образом, объемы потребленной электроэнергии, полученные ответчиком расчетным способом, являются необоснованными, представленные ответчиком в материалы дела документы не подтверждают объем полезного отпуска в редакции ответчика и, как следствие, не уменьшают объем потерь, взыскиваемый истцом по настоящему делу.

В обоснование жалобы ответчик указал, что суд установил, что представленные истцом в материалы дела: письмо Администрации г. Шахты от 31.07.2015 N 61/12/2122, содержащее список домов, жильцы которых были переселены в новое благоустроенное жилье, письмо Администрации г. Шахты от 05.09.2017 N 61/4/20156 о непроживающих гражданах, письмо Администрации Красносулинского городского поселения о непроживающих гражданах - потребителях по состоянию на 01.01.2014 служат доказательствами отсутствия потребления электрической энергии по спорным лицевым счетам. Однако, данное утверждение не обоснованно и не соответствует нормам действующего законодательства. Истец не представил доказательств того, что энергоснабжение объектов, в спорный период было прекращено или ограничено в порядке, установленном Правилами полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации N442 от 04.05.2012. Допустимые доказательства, достоверно подтверждающие отсутствие потребления электроэнергии в январе 2014 года соответствующими потребителями, в материалах дела также отсутствуют.

Данные доводы подлежат отклонению, поскольку информация из указанного письма взята истцом в отношении тех потребителей, которые были переселены в спорный период, а не в целом дом исключен из расчетов.

В отношении разногласий по многоквартирным домам по адресу: г.Новошахтинск, ул. Артема, 5 и Волгодонская, 14/7а на основании представленных в материалы дела доказательств (Том 2 л.д. 124 - 139) суд установил, что 24.12.2013 г. работниками АО "Донэнерго", были допущены в эксплуатацию общедомовые приборы учета: N 11084699 по адресу: ул. Артема, 5 и N 11084735 по адресу: ул. Волгодонская, 14/7а. В качестве начальных показаний в актах допуска был указан "0". В этот же день работниками ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" в присутствии представителя потребителя был составлен акт проверки работы и ввода в эксплуатацию приборов учета и установлено, что по состоянию на 24.12.2013 начальные показания на приборе учета N11084699 по адресу: ул.Артема, 5 - "16493", а на приборе учета N11084735 по адресу: ул.Волгодонская, 14/7а - "26305". В конце расчетного месяца в адрес истца ответчиком был направлен акт снятия показаний средств учета, в котором указаны конечные показания на приборе учета N11084699 по адресу: ул. Артема, 5 - "19163", а на приборе учета N 11084735 по адресу: ул. Волгодонская, 14/7а - "29203". В связи с чем, ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" приняло к расчетам по ул. Артема, 5 за январь 2014 объем потребления: 19163 - 16 493 = 2670 кВт/ч, а по ул. Волгодонская, 14/7а: 29203 -26305 = 2898 кВт/ч.

В последующее годы потребление данных домов в январе месяце также находилось в районе трех тысяч кВт/ч:

- за январь 2015: ул. Артема, 5 - 2959 кВт/ч, ул. Волгодонская, 14/7а - 3227 кВт/ч,

- за январь 2016: ул. Артема, 5 - 2679 кВт/ч, ул. Волгодонская, 14/7а - 3227 кВт/ч,

- за январь 2017: ул. Артема, 5 - 2775 кВт/ч, ул. Волгодонская, 14/7а - 3379 кВт/ч.

На основании изложенного, суд пришел к выводу о том, что ответчиком ошибочно в актах допуска приборов учета в эксплуатацию были указаны начальные нулевые показания и истцом обоснованно был не принят указанный ответчиком объем потребления электроэнергии по многоквартирным жилым домам по адресу: г. Новошахтинск, ул. Артема, 5 и Волгодонская, 14/7а. данная информация заявителем в суде апелляционной инстанции не опровергнута.

Также суд обоснованно учел, что по Волгодонскому филиалу спор между сторонами по оплате потерь в бесхозяйных электрических сетях, расположенных на территории СНТ "Пищевик", включая январь 2014 г., рассмотрен арбитражным судом по делу N А53-24661/2014 по иску АО "Донэнерго" к ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", третье лицо СНТ "Пищевик", о взыскании задолженности за услуги по передаче электроэнергии. Судебные инстанции, установив факт бесхозяйности участка сетей, в котором, по утверждению АО "Донэнерго", образуются неучтенные потери, отказывая в иске указали, что спорный объем электроэнергии подлежит отнесению на потери в сетях, а не на услуги по передаче электроэнергии. Согласно представленному в материалы дела расчету истца и прилагаемых к нему документов (Том 5 л.д. 74-79 и Том 45 л.д. 73-89) не оплаченный объем потерь за спорный период составил 136 717 кВт/ч. При этом, расчет истца по настоящему делу полностью соответствует расчету ответчика, ранее представленному в дело N А53-24661/2014 и оцененному арбитражным судом по этому делу.

Необоснованны доводы ответчика, что на территории СНТ "Пищевик" есть еще садоводы, не имеющие надлежащим образом оформленного технологического присоединения к сетям ответчика и не заключившие договор энергоснабжения с гарантирующим поставщиком, в связи с чем им надлежит определять объем полученной электроэнергии по нормативам потребления. Данный довод не подтверждается материалами дела и противоречит обстоятельствам, установленным судом по делу N А53-24661/2014.

Ссылка ответчика на письмо председателя СНТ "Пищевик" N 17 от 16.03.2016 обоснованно не принята судом, так как данное письмо не имеет отношения к спорному периоду (январь 2014 года), из него невозможно установить, какие именно участки были присоединены к электрическим сетям, а также в нем указано, что на момент подписания письма большинство участков пустует.

Суд также установил, что по филиалу АО "Донэнерго" Батайские МЭС разногласия возникли по точке поставки: ст. Багаевская, ул. Пограничная, 38. Ранее спор по данной точке за предшествующий период, включая январь 2014 г. уже был рассмотрен в арбитражном суде в рамках дела N А53-9475/2014 по иску АО "Донэнерго" к ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" о взыскании задолженности за услуги по передаче электроэнергии. Судебные инстанции, установив факт бесхозяйности участка сетей от ТП-7 до многоквартирных жилых домов по адресу ст. Багаевская, ул. Пограничная, 38, в котором, по утверждению АО "Донэнерго", образуются неучтенные потери, отказывая в иске, указали, что спорный объем электроэнергии подлежит отнесению на потери в сетях, а не на услуги по передаче электроэнергии. Согласно представленному в материалы дела истцом расчету и прилагаемых к нему документов (Том 5 л.д. 84-87 и Том 45 л.д. 90-96), не оплаченный объем потерь за спорный период составил 5 327 кВт/ч.

При этом, расчет истца по настоящему делу полностью соответствует расчету ответчика, ранее представленному в дело N А53-9475/2014 и оцененному арбитражным судом по этому делу. Правовые основания для начисления потребления указанным домом по нормативу отсутствуют.

Необоснованны доводы ответчика о не рассмотрении судом конкретных разногласий по отдельным потребителям. Оценив представленные документы, установив начальные и последующие показания приборов учета потребителей, отраженные в реестрах, с учетом актов о заменах приборов учета и произведенных оплат, актов проверок приборов учета, суд первой инстанции установил, что истцом правильно применены показания в отношении потребителей Героева Н. В., Третьякова, А.А. Мальцева Е.А., Пыженкова А.Н. Боровковой И.И. Казанова Н.И., Борунова К.Н., Лукъянченко Т.В., Рябуха Н.Е. Маловечко С.Н. Фетисова Н.В. Родионова Л.И.,Григорьева Н.И. Кобизской О.А. Симоненко Т.И., Постникова С.В., Пиховкина А.В., Бендиберина И.И., Евтушенко С.Н. Расюковича Н.А., Дуймаметова В.Н., Дегтярева М.Г., Подкатилова Т.Н. Кудаева А.Т., Романенко С.А., Жукова А.В., Юрова А.П., Матвеева В.П., Канцурова М.М., Тимошенко А.И., Алехина В.К. Власова В.Н., Лященко М.П., Деревянко А.А., Артемова Ю.Г., Ковалева Е.Г., Гадзинский Е.Б., Носова Л.Н., Федотова В.А., Сиволобова И.К., Галагана А.И., Чумакова А.М., Корниловой Е.Д., Безмельницына А.П., Тихонова А.Н., Бильдиной В.В., Паршина Т.Ф., Зарецкой А.В., Трофименкова М.Г., Клименко М.А., Карапузев А.И., Полуянова Л.А., Сидненко А.Н., Малахова В.Ф., Дергачевой Л.Т., Шамсиевой К.В., Баборицкой В.Л., Авласенко С.А., Эртлей А.О., Козыренко И.В. В суде апелляционной инстанции выводы ответчиком в отношении указанных абонентов не оспорены.

На основании изложенного, суд обоснованно исходил из того, что истцом в материалы дела предоставлен расчет задолженности и сравнительные таблицы разногласий, в которых величина потерь по каждому структурному подразделению истца и ответчика определена в соответствии с п. 50 Правил N 861, с учетом рекомендаций, изложенных в определении Верховного Суда РФ от 15.10.2014 по делу N 3048-ЭС14-91 (А53-16593/2013).

Согласно документально обоснованному расчету истца объем поступления электроэнергии в сети АО "Донэнерго" составил 565 470 263 кВт/ч. Объем электрической энергии, переданной потребителям определен в количестве 400 141 262 кВт/ч, как сумма объема полезного отпуска в количестве 399 532 148 кВт/ч по п. 2 и 4 протокола разногласий к сводному акту приема-передачи электрической энергии по сетям АО "Донэнерго" и объема полезного отпуска в количестве 609 114 кВт/ч, определенного по актам согласования и решениям суда. Объем электрической энергии, переданный в смежные сетевые организации в целях компенсации потерь в сетях, определен в количестве 787 906 кВт/ч и сторонами не оспаривается.

Таким образом, объем фактических потерь в сетях АО "Донэнерго" равен:

565 470 263 - 400 141 262 - 787 906 = 164 541 095 кВт/ч.

Ответчиком произведена оплата объема фактических потерь в количестве 151 453 556 кВт/ч, в связи с чем, неоплаченный объем потерь составил 13 087 539 кВт/ч (164 541 095 - 151 453 556).

Из указанного объема потерь (13 087 539 кВт/ч) подлежит исключению объем в количестве 151 535 кВт/ч, который уже является предметом рассмотрения в иных делах и 60620 кВт/ч по лицевым счетам, по которым объем потребленной электроэнергии принят истцом в редакции ответчика. Расшифровка указанных объемов представлена в Сравнительных таблицах разногласий. Итого объем потерь, стоимость которого подлежит взысканию с ответчика в пользу истца правомерно определён истцом в количестве 12 875 384 кВт/ч (13 087 539 - 151 535 - 60 620) стоимостью 34 361 598,63 руб. Требования обоснованно удовлетворены судом.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на задолженность в соответствии со статьей 395 Гражданского Кодекса Российской Федерации за период с 19.02.2014 по 04.12.2015 в размере 5 394 592 руб. 12 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в редакции, действующей до 01.06.2015, за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации", вступившим в силу 01.06.2015, редакция статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в части определения размера процентов была изменена. С 01.06.2015 размер процентов за пользование чужими денежными средствами определяется существующими в месте жительства кредитора или, если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды средними ставками банковского процента по вкладам физических лиц.

Поскольку факт неисполнения ответчиком обязанности по оплате задолженности за период январь 2014 года установлен судом, а доказательств наличия обстоятельств освобождения от ответственности ответчиком не представлено, то требование истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами заявлено правомерно.

Проверив произведенный истцом расчет процентов за пользование чужими денежными средствами, суд признал его произведенным методологически и арифметически верно.

Учитывая изложенное, исковые требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 19.02.2014 по 04.12.2015 г. в размере 5 394 592 руб. 12 коп. обоснованы по праву и объему и подлежат удовлетворению.

Удовлетворяя уточненные требования истца о взыскании с ответчика пени, начисленной на вышеуказанную судом задолженность за период с 05.12.2015 г. по 10.10.2017 г. в размере 14 741 125 руб. 81 коп., суд руководствуется следующим.

Согласно абз. 8 п. 2 ст. 37 ФЗ от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", с учетом изменений внесенных ФЗ от 03.11.2015 г. N 307-ФЗ и вступивших в силу 05.12.2015 г., потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Поскольку факт неисполнения ответчиком обязанности по оплате задолженности за период январь 2014 года установлен судом, а доказательств наличия обстоятельств освобождения от ответственности ответчиком не представлено, то требование истца о взыскании с ответчика пени заявлено правомерно.

Подлежат отклонению доводы жалобы о необоснованном неприменении судом ст.333 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных законом, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пунктах 69, 73-75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление N 7), установленная законом или договором неустойка может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации) в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства (пункт 69 постановления).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 Гражданского кодекса Российской Федерации) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки (п. 73 постановления N 7).

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Таким образом, учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. При этом явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

Ответчик в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства несоразмерности неустойки в материалы дела не представил.

Поскольку ответчиком не было представлено суду доказательств, свидетельствующих о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, учитывая длительность неисполнения обязательства, сумму неисполненного обязательства, у суда отсутствуют основания для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Проверив произведенный истцом расчет пени, суд, верно признал его произведенным методологически и арифметически верно.

С учетом изложенного, уточненные исковые требования о взыскании пени в сумме 14 741 125 руб. 81 коп. за период с 05.12.2015 г. по 10.10.2017 г. правомерно удовлетворены судом.

С учетом вышеизложенного, также правомерно удовлетворено требование истца о взыскании с ответчика пени, начисленные на задолженность в размере 34 361 598 руб. 63 коп, в соответствии с абз. 8 п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", начиная с 11.10.2017 г. по день фактической оплаты.

Иных доводов не заявлено.

Оценивая имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что податель жалобы не представил доказательств, подтверждающие доводы о наличии оснований для отмены оспариваемого решения.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

Расходы по госпошлине по жалобе возлагаются на ответчика в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.12.2017 г. по делу N А53-3659/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

М.Г. Величко В.Л. Новик