Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2018 г. N 09АП-4099/18

г. Москва

03 апреля 2018 г.

Дело N А40-84804/17

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Вигдорчика Д.Г., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "РЖД"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.12.2017 по делу N А40-84804/17

по заявлению ОАО "РЖД"

к ФАС России

третье лицо ООО "Регион Сервис"

о признании недействительным решения от 26.04.2017 г. N 223-ФЗ-360/17, предписания от 26.04.2017 г по делу N 223-ФЗ-360/17

при участии:

от заявителя:	Тимофеева Н.М. по доверенности от 04.08.2017;
от заинтересованного лица:	Шалганов А.В. по доверенности от 02.10.2017;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ОАО "РЖД" с заявлением к ФАС России о признании недействительными решения от 26.04.2017 года N 223-ФЗ-360/17, предписания от 26.04.2017 года по делу N 223-ФЗ-360/17.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя третьего лица, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2017 года подлежит отмене, по следующим основаниям.

При исследовании материалов дела установлено, что в ФАС России поступила жалоба ООО "Регион Сервис" от 19.04.2017 N б/д б/н (от 19.04.2017 вх. 59045/17) на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) проведении открытого аукциона в электронной форме N 2946/0АЭ-В-СИБ/17 на право заключения договора по оказанию комплекса услуг по обслуживанию лиц, проживающих в Санатории -профилактории "Истоки" (извещение N 31704954299).

По результатам рассмотрения указанной жалобы Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок принято решение от 26.04.2017 по делу N 223-ФЗ-360/17 (далее - Решение), которым жалоба ООО "Регион Сервис" признана обоснованной в части неправомерного установления требования об отсутствии задолженности по налогом, сборам более 1000 рублей, в действиях Заказчика выявлены нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках. ОАО "РЖД" было выдано обязательное к исполнению предписание, согласно которому, Заказчику при заключении договора требуется исключить пункты 8.1.8, 8.1.9, 8.2.1 документации о проведения.

Посчитав решение от 26.04.2017 г. N 223-ФЗ-360/17, предписание от 26.04.2017 г по делу N 223-ФЗ-360/17 ФАС России незаконными, ОАО "РЖД" обратилось в суд с рассматриваемыми требованиями.

Арбитражный суд г. Москвы, отказывая в удовлетворении заявленных требований, указал, на наличие нарушений Закона о закупках в действиях заказчика, а также на законность оспариваемых актов.

Апелляционная коллегия признает данные выводы суда первой инстанции неправомерными и необоснованными, исходя из следующего.

Судом первой инстанции не учтено следующее.

Законом о закупках установлены общие принципы закупок товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам, осуществляемым, в том числе, хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации превышает пятьдесят процентов, к которым относится и ОАО "РЖД".

При этом положение о закупке в силу закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения.

Исходя из вышеизложенного, закон обязывает заказчика самостоятельно установить в положении требования и порядок проведения закупки. Каких-либо ограничений в законе о закупках относительно требований к такому порядку проведения закупки не установлено.

В соответствии с частью 1 статьи 1 закона о закупках, целями регулирования указанного закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Распоряжением ОАО "РЖД" от 17.07.2014 N 1663р принято к руководству и исполнению с 01.01.2015 положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденное советом директоров ОАО "РЖД" 30.06.2014 и размещенное на официальном сайте в соответствии с требованиями закона о закупках (далее - положение о закупке),

В соответствии с порядком, предусмотренным положением о закупке, ОАО "РЖД" проведен открытый аукцион N 2946/0АЭ-В-СИБ/17 на право заключения договора по оказанию комплекса услуг по обслуживанию лиц, проживающих в санатории-профилактории "Истоки" (извещение N 31704954299) (далее - открытый аукцион).

В соответствии с требованиями части 10 статьи 3 закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Из вышеуказанной нормы следует, что частью 10 статьи 3 закона о закупках установлен закрытый перечень случаев, в которых участник закупки вправе обратиться с жалобой в антимонопольный орган.

Указанная норма носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

Закон о закупках является специализированным отраслевым федеральным законом, регулирующим сферу закупочной деятельности определенной категории лиц, что следует из части 2 статьи 1 закона о закупках.

Защита прав и законных интересов в остальных случаях осуществляется в судебном порядке обжалования действий (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг на основании части 9 статьи 3 закона о закупках.

Вместе с тем, жалоба ООО "РегионСервис" не содержала оснований для обжалования действий ОАО "РЖД" в соответствии с требованиями. указанными в части 3 статьи 10 закона о закупках и статье 18.1 закона о защите конкуренции, что свидетельствует о невозможности рассмотрения такой жалобы. В оспариваемых решении и предписании ФАС России данные нарушения не установлены.

Выводы о неправомерности рассмотрения антимонопольным органом жалоб, не предусмотренных частью 3 статьи 10 закона о закупках подтверждается судебной практикой определением Верховного суда РФ от 22.10.2014 N 306-КГ14-2243, определением Верховного суда РФ от 20.10.2014 М306-КГ14-2236 по делу N А65-26590/2013, определением Высшего Арбитражного суда РФ от 24.07.2014 N ВАС-8843/14, постановлением ФАС Северо-Западного округа от 24.03.2014 по делу N А56-33436/2013; постановлением ФАС Поволжского округа от 26.06.2014 по делуNА65-2568/2013; постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16.09.2014 NФ05-9678/2014 по делу NА40-152005/13-121-543; постановлением ФАС Восточно-Сибирского округа от 10.10.2013 по делу NА19-22577/2012; а также определением Верховного суда Российской Федерации от 11.04.2017 по делу N 304-КГ16-17592 в рамках дела N А27-24989/2015.

Помимо вышеизложенного, ФАС России письмом от 30.08.2017 N ИА/59767/17 даны разъяснения территориальным антимонопольным органам об обязательности учета позиции Верховного суда РФ, изложенной в определении от 11.04.2017 N 304-КГ16-17592, и о признании не подлежащими рассмотрению в порядке статьи 18.1 закона о защите конкуренции жалоб, не содержащих ссылок на основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 закона о закупках.

Отсутствие у антимонопольного органа полномочий на вынесение оспариваемого решения является самостоятельным и достаточным основанием для признания данного ненормативного акта недействительным. Данная позиция отражена в определениях ВС РФ от 08.11.2016 N 307-КГ16-14527, от 01.02.2017 N 307-КГ16-19987, от 17.02.2017 N305-КГ16-20584, от 25.05.2016 N 305-КГ16-4698. от 24.10.2016 N307-КГ16-13480.

Кроме того, согласно оспариваемому решению суда первой инстанции антимонопольным органом установлен в действиях ОАО "РЖД" при проведении открытого аукциона ряд нарушений, в том числе при предъявлении к участникам открытого аукциона требований пунктов 2.2, 6.3.3.1 аукционной документации.

Однако вышеуказанные пункты отсутствуют в аукционной документации по открытому аукциону.

Более того, согласно решению суда первой инстанции в документации ОАО "РЖД" установлено требование о наличии у участника статуса производителя закупаемой продукции, либо права поставки товаров, представленного производителем. Вышеуказанные положения признаны судом ограничивающими количество участником открытого аукциона, а также нарушающими ч. 1 ст. 2 закона о закупках.

При этом согласно пункту 1.3 аукционной документации предметом открытого аукциона является оказание комплекса услуг по обслуживанию лиц, проживающих в Санатории - профилактории "Истоки". Под комплексом услуг, согласно техническому заданию аукционной документации, подразумеваются услуги по контролю доступа на объекты и территорию санатория-профилактория, а также услуги по приему, выдаче белья и содержанию койко-мест.

В аукционной документации отсутствует как пункт 2.2, так и в целом требование о наличии у участника статуса производителя, либо обладателя права поставки товаров, предоставленного производителем.

Также согласно решения ФАС России установление в пункте 5.3.3.1 аукционной документации требования об отсутствии у участника аукциона недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации в размере более 1000 рублей незаконно в связи с тем, что данное требование не подтверждает невозможность исполнения договора, заключенного по результатам закупки, а также не может быть применено в равной степени к разным участникам, так как указанная величина налоговой задолженности "может быть как значимой или напротив ничтожной по отношению к годовому денежному обороту соответствующего участника". Данные обстоятельства свидетельствуют, по мнению ФАС России, об ограничении количества участников закупки, что противоречит подпункту 2 пункта 32 положения о закупке, а также пункту 2 части 1 статьи 3 закона о закупках, части 1 статьи 2 закона о закупках.

Вместе с тем, указанные выводы ФАС России незаконны и необоснованны.

Пунктами 2 и 9 части 10 статьи 4 закона о закупках установлено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке, а также требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно пункту 201 положения о закупке в документации о закупке должны быть указаны, в том числе, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Пунктом 159 положения о закупке установлено, что в документации о закупке могут устанавливаться обязательные требования к участникам закупки, в том числе, отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах). Участник закупки считается соответствующим установленному требованию в случае наличия у негозадолженности по налогам, сборам и пени на дату подачи участником заявки на участие в закупке в размере не более 1000 рублей.

При этом согласно пункту 161 положения о закупке перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, предусматривается в документации о закупке. Данные требования предъявляются в равной степени ко всем участникам процедуры, не ограничивают допуск к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований и не создают преимущественных условий участникам.

Письмом ФАС России от 26.06.2014 N АЦ/25658-ПР/14 Положение о закупке ОАО "РЖД", содержащее, в том числе, требование пункта 159 положения о закупке об отсутствии у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, согласовано ФАС России, что свидетельствует о правомерности установленных требований и его соответствии требованиям гражданского и антимонопольного законодательства.

Так, во исполнение вышеуказанных норм Закона о закупках и положения о закупке в пункте 5.3.3.1 аукционной документации установлены обязательные требования к участникам аукциона, а также указан перечень документов, предоставляемых в подтверждение таких требований.

В соответствии с пунктам 5.3.3.1 аукционной документации участник (в том числе каждое юридическое и/или физическое лицо, выступающее на стороне одного участника) должен соответствовать обязательным требованиям аукционной документации, в том числе: должно быть подтверждено отсутствие у участника аукциона недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, а также на которые представлены отсрочка (рассрочка) либо инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, либо реструктурированные в соответствии с законодательством Российской Федерации). Участник аукциона считается соответствующим установленному требованию в случае наличия у него задолженности по налогам, сборам и пени на дату подачи участником заявки на участие в аукционе в размере не более 1000 рублей.

Соответствие данному требованию подтверждается справкой об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, выданной по состоянию на дату не ранее дня опубликования извещения и аукционной документации на сайтах налоговыми органами по форме, утвержденной приказом ФНС России от 21 июля 2014 г. N ММВ-7-8/378@, с учетом внесенных в приказ изменений. В случае наличия задолженности также необходимо представить справку осостоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам организаций и индивидуальных предпринимателей, выданную по состоянию на дату не ранее дня опубликования извещения и аукционной документации на сайтах, налоговыми органами по форме, утвержденной приказом ФНС России от 5 июня 2015 г. N ММВ-7-17/227@, с учетом внесенных в приказ изменений из каждой ИФНС, указанной в справке об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов. В случае наличия вступившего в законную силу решения суда о признании обязанности заявителя по уплате недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации исполненной или решения компетентного органа, которым указанные суммы признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, дополнительно представляется соответствующее решение.

Необходимо отметить, что выдача вышеуказанной справки осуществляется не позднее чем через 10 дней с момента направления налогоплательщиком соответствующего письменного запроса согласно пункту 163 Приказа Минфина России от 02.07.2012 N 99н "Об утверждении Административного регламента Федеральной налоговой службы по предоставлению государственной услуги по бесплатному информированию (в том числе в письменной форме) налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов о действующих налогах и сборах, законодательстве о налогах и сборах и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актах, порядке исчисления и уплаты налогов и сборов, правах и обязанностях налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов, полномочиях налоговых органов и их должностных лиц, а также по приему налоговых деклараций (расчетов)" (далее -Административный регламент ФНС России). Согласно пунктам 127, 146 Административного регламента ФНС России справка о состоянии расчетов представляется в течение 5 рабочих дней со дня поступления в инспекцию ФНС России соответствующего письменного запроса или посредством ТКС.

Таким образом, получить запрашиваемую справку не составляет труда, что свидетельствует о правомерном установлении данного требования при проведении аукциона.

ФАС России не установлено достоверно, что данное требование препятствует подаче заявки, что следует из выводов ФАС России, свидетельствующих о том, что, по мнению ФАС России, имеется риск гипотетической вероятности наличия препятствий для подачи заявки.

Более того, в соответствии с требованиями частей 2, 14 статьи 4 закона о закупках заказчик размещает в единой информационной системе план закупки товаров, работ, услуг на срок не менее чем один год в соответствии с порядком формирования плана закупки товаров, работ, услуг, и сроками размещения в единой информационной системе такого плана, требованиями к форме такого плана, при этом размещенные в единой информационной системе и на сайте заказчика в соответствии с законом о закупках и положением о закупке информация о закупке, сведения о закупке, планы закупки доступны для ознакомления без взимания платы,

Во исполнение указанных требований пунктами 15, 18 положения о закупке установлено, что план закупок товаров, работ, услуг размещается в единой информационной системе на один год. Ознакомление с планом закупки товаров, работ, услуг и информации о внесении в него изменений в единой информационной системе осуществляется участниками без взимания платы.

Пунктами 41, 42 положения о закупке установлено, что порядок формирования плана закупок определяется в том числе, с учетом сроков проведения закупочных процедур исходя из требуемой даты поставки товаров, работ, услуг. При этом в план закупок включаются сведения обо всех закупках товаров, работ, услуг, необходимых для удовлетворения потребностей заказчика, за исключением закупок, предусмотренных частью 15 статьи 4 Закона о закупках.

Таким образом, сведения обо всех закупках ОАО "РЖД" (включая сведения о дате или периоде размещения извещения о закупке) указываются в плане закупок заблаговременно до размещения в единой информационной системе извещения об их проведении, причем данные сведения общедоступны без взимания платы. Таким образом, у любого лица, планирующего принять участие в закупке, имелась возможность ознакомиться с планом закупок ОАО "РЖД" и запланировать получение указанной справки.

Получить запрашиваемую справку не составляет труда, что свидетельствует о правомерном установлении данного требования при проведении отбора, а выводы ФАС России, связанные с ограничением возможности участников закупки в своевременном получении указанной справки, являются необоснованными.

Вместе с тем данное требование связано с необходимостью убедиться в надежности участника как будущего контрагента ввиду того, что компания, не имеющая долгов перед бюджетом по обязательным платежам действительно сможет подтвердить возможность исполнения обязательств в требуемом объеме и установленные сроки.

Таким образом, требование заказчика об отсутствии у участников задолженности по налогам, сборам и пени на дату рассмотрения заявки на участие в закупке в размере не более 1000 рублей не противоречит действующему законодательству, никаким образом не ограничивает конкуренцию, является законным и обоснованным, так как применено ко всем равнозначно. Более того, с данным требованием все участники согласились в формах своих заявок, где указали, что со всеми условиями документации согласны и возражений по ним не имеют.

При принятии решений о правомерности предоставления вышеуказанной справки, в соответствии с пунктом 159 положения о закупке в документации могут устанавливаться обязательные требования к участникам в том числе, отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации.

Данные требования в составе положения о закупке согласованы с антимонопольным органом, что подтверждается письмом ФАС России от 26.06.2014 N АЦ/25658-ПР/14.

Из содержания закона о закупках не следует, что ему противоречит включение в аукционную документацию условия об отсутствии недоимки у участника. Включение такого условия является правом заказчика. Следовательно и иные требования (размер задолженности не более 1000 руб., получение справки, получение справки на определенную дату) определяются обществом (заказчиком) на свое усмотрение.

Рассматриваемое требование ставит всех претендентов в равные условия, обеспечивает конкуренцию между ними и не создает преимущественных условий определенным участникам. Следовательно, заказчик не нарушает ч. 1 ст. 2, ч. 6 ст. 3 закона о закупках.

Согласно части 3, 4 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Согласно письму ФНС России от 24.07.2015 N ЕД-4-2/13005 "Об информации, предоставляемой налоговыми органами налогоплательщикам, проявляющим должную осмотрительность при выборе контрагентов" отсутствие информации о фактическом месте нахождения контрагента, производственных и (или) торговых площадей, отсутствие очевидных свидетельств возможности реального выполнения контрагентом условий договора, а также наличие обоснованных сомнений в возможности реального выполнения контрагентом условий договора с учетом времени, необходимого на доставку или производство товара, выполнение работ или оказание услуг являются признаками недобросовестности контрагента.

Непроявление должной осмотрительности в выборе контрагентов в первую очередь влечет риски для финансово-хозяйственной деятельности самой организации, которая в соответствии с гражданским законодательством осуществляет свою предпринимательскую деятельность самостоятельно и на свой риск.

Также согласно письму Минэкономразвития от 20.03.2015 N Д28и-589 при закупке в соответствии с положением о закупке заказчик вправе требовать от участников закупок предоставления справки об отсутствии у таких участников задолженности по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации.

Согласно решению ФАС России установление требования в пункте 2.1 аукционной документации о наличии у участника опыта оказания услуг по предмету открытого аукциона в размере 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам открытого аукциона согласно "природе договора оказания услуг".

Согласно пункту 2.1 аукционной документации участник должен иметь опыт оказания услуг по предмету аукциона, стоимость которых составляет не менее 20 % (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в пункте 3.1 аукционной документации. При этом учитывается стоимость всех оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) услуг (по выбору участника закупки) по предмету аукциона.

В подтверждение опыта оказания услуг участник в составе заявки представляет:

- документ по форме приложения N 9 к аукционной документации о наличии опыта, указанного в пункте 2.1 аукционной документации;

- акты об оказании услуг;

- договоры на оказание услуг (предоставляются все листы договоров со всеми приложениями);

- копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Требование о наличии опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке, установлено во исполнение требований пункта 159 положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", принятого к руководству и исполнению распоряжением ОАО "РЖД" от 17.07.2014 N 1663р (далее - положение о закупке), разработанного и согласованного с ФАС России.

Положение о закупке согласовано с ФАС России письмом от 26.06.2014 N АЦ/25658-П8/14, а также с Минэкономразвития России письмом от 27.06,2014 N 14770-ЕЕ/д28и. Данные документы подтверждают, что ни ФАС России, ни Минэкономразвития не имеет замечаний к положению ОАО "РЖД".

Согласно пункту 159 положения о закупке, к участнику предъявляются иные единые требования, в том числе квалификационные требования, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО "РЖД" к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

К таким требованиям относится наличие опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке. При этом учитывается стоимость всех поставленных, выполненных, оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) товаров, работ, услуг (по выбору участника закупки) по предмету закупки.

Законность и обоснованность установления данного требования в аукционной документации подтверждена сложившейся судебной практикой, Определением Верховного суда РФ от 09.02.2017 N 305КГ16-20133 по делу N А40-180170/15, от 25.01.2017 по делу N А40-234672/15, Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 31.10.2014 по делу N А55-28114/2013.

Вывод ФАС России о том, что учитывая природу договора оказания услуг, отсутствие у данного участника опыта оказания соответствующих по предмету закупки не подтверждает невозможность участника открытого аукциона исполнять обязательства по договору, заключаемому по результатам открытого аукциона, не обоснован.

В Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10 отмечено, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.

Верховный суд РФ в определении от 21.08.2014 по делу N А05-10778/2013 указал, что "субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента".

ФАС России полагает незаконным установление в пункте 6.7.10 аукционной документации права заказчика осуществлять выездные проверки.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с указанными выводами ФАС России.

Требованиями пункта 164, 242, 286 положения о закупке установлено, что заказчик вправе проверять достоверность сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников, путем выездных проверок.

Установленные заказчиком в рамках открытого аукциона требования ни коим образом не ограничивают права компании и конкуренцию по отношению к участникам закупки, а напротив направлены исключительно на равноправие и справедливость по отношению к потенциальным участникам закупки. В соответствии с положениями ч. 3, 4 ст. 1 ГК РФ все лица, участвующие в гражданском обороте, обязаны соблюдать принцип добросовестности при осуществлении любых юридически значимых действий.

Предоставляя недостоверную информацию, участники могут намеренно вводить заказчика в заблуждение с целью обеспечить свое участие и победу в аукционе. При этом умышленное предоставление недостоверных сведений претендентом на участие в закупке при отсутствии возможности проверить предоставленные сведения, является злоупотреблением правом и недопустимо в соответствии с ч. 3, 4 ст. 1 ГК РФ.

Предоставление в составе заявки недостоверных сведений является также примером создания участником для себя преимущественных условий в участии в закупке по сравнению с участниками, которые обладают необходимыми качествами для выполнения требуемых в соответствии с документацией работ, и является фактом недобросовестной конкуренции, противоречит законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанести вред их деловой репутации.

В целях исключения недобросовестной конкуренции при проведении открытого аукциона, во исполнение принципов, установленных статьей 3 закона о закупках, а также статьей 17 закона о защите конкуренции, в аукционной документации установлено право заказчика осуществить проверку предоставленных участниками сведений путем проведения выездной проверки.

Целью проведения выездной проверки является подтверждение достоверности сведений, информации и документов, содержащихся в заявках участников. Право заказчика осуществить проверку предоставленных участниками сведений обусловлено более значимыми правовыми последствиями для участника закупки, нежели несоответствие заявки требованиям аукционной документации и требует большей проработанности со стороны заказчика и наличия у него доказательств достоверности представленных сведений. Вышеуказанное право не противоречит действующему законодательству и установлено в целях исключения признаков недобросовестной конкуренции при проведении процедур закупок.

Возможность претендента или участника указывать в составе заявки не соответствующие действительности сведения в подтверждение соответствия установленному заказчиком в рамках проводимой закупки требованию без соответствующего права заказчика проверить такие сведения противоречит целесообразности проведения тендера и противоречит принципу недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Возможность участия в открытом аукционе не зависит от решения заказчика осуществлять либо не осуществлять выездную проверку в отношении юридического лица, а от добросовестности юридического лица и предоставления в составе заявки информации, соответствующей действительности.

Право проводить выездные проверки установлено пунктами 164, 242, 286 положения о закупке, одобренного ФАС России как не противоречащего закону о защите конкуренции и закону о закупках письмом ФАС России от 26.06.2014 N АЦ/25658-ПР/14.

Таким образом, право проведения выездных проверок не может нарушать требования положения о закупке.

Не соответствует действительности, также вывод ФАС России о том, что заказчик не правомерно установил в аукционной документации возможность запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям аукционной документации.

Право заказчика запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям аукционной документации содержится в пункте 6.7.8. аукционной документации.

Данное условие включено в содержание аукционной документации в соответствии с пунктом 164 Положения о закупке ОАО "РЖД", где указано, что заказчик вправе до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, где необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой участника закупки, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и\или дополнение заявок участников закупки.

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в аукционной заявке неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предъявляемых участником закупки, требованиям аукционной документации.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, а наоборот, ее поддерживает, поскольку позволяет заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов аукционной заявки, а допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведений, содержащихся в аукционной заявке, не изменяя и не дополняя ее содержание.

Никаких доказательств злоупотребления правом со стороны заказчика с целью допустить определенного участника к участию в аукционе в обжалуемом решении не содержится. Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки.

Боле того, аукционной документацией заказчику предоставлено именно право, а не обязанность, так как Заказчик вправе данной нормой воспользоваться при наличии оснований. Соответственно, в случае отсутствия в заявках неточностей и противоречий запрос документов и информации у участников не осуществляется.

Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск какого-либо из участников, чего в рассматриваем аукционе не установлено.

Отсутствие же возможности запросить у участников документы или информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям аукционной документации приведет к ограничению количества участников закупки, поскольку заказчик будет вынужден отклонять заявки участников, содержащие ошибки, неточности или противоречия, устранимые без необходимости изменения или дополнения заявки.

Следовательно ОАО "РЖД" обоснованно и правомерно установило в пункте 6.7.8 аукционной документации возможность запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям аукционной документации.

В соответствии с пунктом 8.1.1 аукционной документации исполнение договора может обеспечиваться как предоставлением банковской гарантии, так и внесением денежных средств на указанный заказчиком в пункте 1.7 аукционной документации счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Согласно пункту 8.1.8 Документации при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в приложении N 6 к аукционной документации.

Обеспечение исполнения обязательств является законным и предусмотрено главой 23 ГК РФ. В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Применение способа обеспечения, предусмотренного ГК РФ в полной мере соответствует требованиям 1 статьи 2 Закона о закупках. Каких-либо ограничений и требований, регулирующих порядок установления обеспечения при проведении закупок Закон о закупках или иные требования законодательства не устанавливают.

Из смысла части 1 статьи 1 Закона о закупках следует, что для обеспечения целей Закона о закупках, соблюдая его требования заказчик праве любым, не противоречащим законодательству способом обеспечить получение товаров, работ, услуг с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а также обеспечить эффективное использование своих денежных средств при организации закупки. Обеспечение исполнения договора является именно мерой обеспечения эффективного расходования денежных средств на организацию закупок и получение гарантии исполнения договора.

Приложение N 6 Документации содержит список из 10 банков, чьи гарантии ОАО "РЖД" принимает для обеспечения заявки на участие в Закупке.

В пунктах 163, 218 Положения о закупке установлено, что не допускается предъявлять к участникам закупки требования, которые не указаны документацией о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, установленные в документации о закупке, в том числе связанные с обеспечением применяются в равной степени ко всем участникам закупки.

Требования Документации, связанные с обеспечением, установлены в рамках требований Закона о закупках, ГК РФ и Положения о закупке ОАО "РЖД", при этом они применяются в равной степени ко всем участникам Закупки, что исключает нарушение принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Требование пункта 8.1.1 установлено на основании пункта 390 Положения о закупке.

В соответствии с письмом ФАС России от 26.06.2014 N АЦ/25658-ПР/14, антимонопольный орган согласовал проект Положения о закупке ОАО "РЖД", содержащего, в том числе, требования пункта 390 к представляемым участниками закупок банковским гарантиям основанием для установления в Документации списка банков, у которых можно получить банковскую гарантию при участии в закупке, является распоряжение ОАО "РЖД" от 29.03.2010 N 640р "О мерах по усовершенствованию системы управления финансовыми рисками ОАО "РЖД", которым утверждена Методика определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах ОАО "РЖД", и банковские гарантии, предоставляемые контрагентами ОАО "РЖД" в качестве обеспечения своих обязательств. Согласно указанной Методике комиссия по управлению финансовыми рисками ОАО "РЖД" определяет перечень банков-эмитентов таких гарантий. Данная Методика основана на рейтинговой методике Camel и позволяет управлять финансовыми рисками, направлена на обеспечение исполнения обязательств контрагентов перед ОАО "РЖД". Любой банк может быть включен в названный перечень по итогам расчета.

Кроме того, осуществление закупок заказчиками связано с рисками, поскольку финансовые и временные издержки в процессе организации таких мероприятий неизбежны.

Таким образом, снижение рисков путем установления требований о выдаче обеспечения финансово стабильными банками в полной мере обоснованно, оправдано и правомерно, не противоречит части 1 статьи 2 Закона о закупках и не является нарушением пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Требования о представлении участниками Закупки банковских гарантий, выданных банками, определенными в приложении N 4 к Документации установлены и применяются Заказчиком в равной мере для всех участников Закупки.

В соответствии с пунктом 8.2.1 Документации до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам аукциона, предоставляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведении и документов победитель, иной участник, с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

Необходимо отметить, что данное требование установлено во исполнение поручения Председателя Правительства Российской Федерации В.В. Путина от 28.12.2011 г. N ВП-П13-9308 (далее - Поручение), которым Правительство Российской Федерации в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью обязало ряд заказчиков, в том числе ОАО "РЖД", при проведении предконтрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами, а также внести изменения во внутренние документы, в соответствии с которыми непредставление контрагентом сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) препятствует заключению новых договоров и влечет необходимость расторжения действующих договоров.

На основании данного Поручения в положение о закупке (пункты 377(11), 377(12), 386), иные нормативные документа ОАО "РЖД", и все документации о закупках ОАО "РЖД" было включено требование о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров.

Положение о закупке ОАО "РЖД" с данными нормами возможности установления таких требований к участникам закупок согласовано со стороны ФАС России письмом от 26.06.2014 N АЦ/25658-ПР/14 и со стороны Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 Ш4770-ЕЕ/Д28И.

Следовательно, ФАС России и Минэкономразвития в рамках своей компетенции подтвердили соответствие Положения о закупке ОАО "РЖД" положениям действующего законодательства.

Более того, Минэкономразвития России 12.08.2015 даны разъяснения письмом N Д28и-2421 о законности установления требования о предоставлении информации о цепочке собственников.

Исключив указанное требование из аукционной документации, ОАО "РЖД" не исполнит поручение Председателя Правительства Российской Федерации В.В. Путина от 28 декабря 2011 г. N ВП-П13-9308, что в дальнейшем может привести к привлечению заказчика к административной ответственности, так как при проведении проверок контрольными органами и прокуратурой заказчиков на предмет соблюдения требований законодательства и иных актов при проведении закупочных процедур, проверяется, в том числе, соблюдение требований указанного поручения по включению в закупочную документацию оспариваемого требования.

Кроме того, данное требование установлено в развитие положений Приказа Министерства Финансов Российской Федерации от 13.11.2007 N 108н, а также Федерального закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле.

Именно Закон о закупках обязывает заказчика самостоятельно установить в Положении порядок проведения закупок и требования к их проведению, при этом каких-либо ограничений в Законе о закупках относительно порядка проведения закупок не установлено.

На основании вышеизложенного, Заказчиком обоснованно установлено в Положении о закупке и Документации, а именно в пункте 8.2.1 Документации, требование о предоставлении лицом, с которым заключается по итогам аукциона договор, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов.

Принимая во внимание вышеуказанные положения процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, оценив имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у ФАС России отсутствовали основания для вынесения решения от 26.04.2017 года N 223-ФЗ-360/17, в связи с чем, оспариваемое решение и вынесенное на его основе предписание, подлежат признанию недействительными в силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что доводы апелляционной жалобы обоснованы и подлежат удовлетворению.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В связи с этим, арбитражный апелляционный суд считает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2017 подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.12.2017 по делу N А40-84804/17 отменить.

Признать незаконными решения и предписания ФАС России от 26.04.2017 по делу N 223-ФЗ-360/17.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО "РЖД" расходы по оплате государственной пошлины в размере 1500 (тысяча пятьсот) рублей по апелляционной жалобе.

Возвратить ОАО "РЖД" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Д.Г. Вигдорчик В.И. Попов