Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2018 г. N 17АП-4379/18

г. Пермь

25 апреля 2018 г.

Дело N А60-55305/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 апреля 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борзенковой И. В.

судей Голубцова В.Г., Гуляковой Г.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Державиной А.В.,

при участии:

от заявителя закрытого акционерного общества "ДУБЛЬ-ГЕО" (ИНН 6660048793, ОГРН 1026604963802) - Желтова Е.В., паспорт, доверенность от 16.04.2018; Левшина Г.Р., паспорт, доверенность от 20.02.2018.

от заинтересованного лица Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Екатеринбурга (ИНН 6660010006, ОГРН 1046603571508) - Горб Д.В., удостоверение, доверенность от 30.11.2017; Нохрин В.В., удостоверение, доверенность от 14.08.2017;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Екатеринбурга

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 14 февраля 2018 года по делу N А60-55305/2017, принятое судьей Н.И. Ремезовой

по заявлению закрытого акционерного общества "ДУБЛЬ-ГЕО" (ИНН 6660048793, ОГРН 1026604963802)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Екатеринбурга (ИНН 6660010006, ОГРН 1046603571508)

о признании недействительным решения N 641-12 от 06.04.2017.,

установил:

Закрытое акционерное общество "ДУБЛЬ-ГЕО" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Екатеринбурга (далее - инспекция, налоговый орган) N 641-12 от 06.04.2017 в части доначисления налога на прибыль в сумме 15 299 739 руб., штрафа в размере 1 939 000 руб., пени в сумме 3 328 082 руб.; доначисления НДС в сумме 13 230 256 руб., пени 4 376 233 руб. и штрафа в размере 360 руб.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 14 февраля 2018 года заявленные требования удовлетворены, решение Инспекции N 641-12 от 06.04.2017 признано недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 13 230 256 руб., привлечения к ответственности в виде штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 360 руб., соответствующих сумм пеней, а также в части доначисления налога на прибыль в сумме 15 299 739 руб., привлечения к ответственности в виде штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 1 939 000 руб., соответствующих сумм пеней. Суд обязал инспекцию устранить допущенные нарушения прав и законных интересов налогоплательщика в течение 10 дней со дня вступления решения в законную силу. В порядке распределения судебных расходов с Инспекции в пользу общества "ДУБЛЬ-ГЕО" взыскано 3000 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины. Обществу "ДУБЛЬ-ГЕО" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в сумме 3000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, в соответствии с которым отказать в удовлетворении заявленных требований в части начисления НДС и налога на прибыль по взаимоотношениям с ООО "Аверс", поскольку указанный контрагент не является реальным участником предпринимательских отношений и его деятельность не направлена на добросовестное участие в предпринимательской деятельности, а целью включения ООО "Аверс" в документооборот является незаконное увеличение налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль.

Заявителем представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором он возражает против доводов апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители инспекции поддержали доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители заявителя возражали против доводов апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Налоговым органом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: копии протокола допроса Истомина А.Г. от 10.04.2018; копии повестки о вызове на допрос; копии справки по форме 2-НДФЛ на Миронова В.П.; копии протокола допроса Миронова В.П. от 24.01.2018..

Согласно части 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Поскольку инспекция не обосновала невозможность представления указанных выше дополнительных доказательств в суд первой инстанции, указанные документы получены инспекцией намного позже проведения камеральной проверки, доказательств направления заявителю данных документов не представлено, апелляционный суд в удовлетворении ходатайства отказал.

Законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России по Кировскому району г. Екатеринбурга проведена выездная налоговая проверка ЗАО "ДУБЛЬ-ГЕО", по результатам которой составлен акт от 14.10.2016 N 641-12.

По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией вынесено решение от 06.04.2017 N 641-12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением обществу доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 13 230 256 руб., пени по НДС в сумме 4 376 233 руб., общество привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 360 руб.; заявителю доначислен налог на прибыль в сумме 15 299 739 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 3328082 руб., общество привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 1 939 000 руб.

Общество, не согласившись с указанным решением в части, полагая, что его права нарушены, представило жалобу в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Свердловской области (далее - Управление).

По результатам рассмотрения жалобы Управлением принято решение от 17.07.2017 N 888/17, в соответствии с которым решение инспекции оставлено без изменения.

Не согласившись с позицией налоговых органов, ЗАО "ДУБЛЬ-ГЕО" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что инспекцией неправомерно начислен налог на прибыль и НДС по финансово-хозяйственным взаимоотношениям со спорными контрагентами.

Инспекция обжалует решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения инспекции от 06.04.2017 N 641-12 в части доначисления НДС и налога на прибыль по сделкам с ООО "АВЕРС".

В апелляционной жалобе налоговый орган приводит доводы о том, что согласованность и взаимозависимость организаций ООО "Аверс", ООО "Дубль ГЕО" и НАО ПИИ ГЕО, соответственно осведомленность налогоплательщика о предоставлении контрагентом недостоверной налоговой отчетности подтверждается совпадением адреса регистрации и фактического местонахождения, совпадением учредителей, совпадением руководителей и работников; кроме того, ЗАО "Дубль-ГЕО" и ЗАО "ПИИ ГЕО" являлись основными покупателями товаров, работ услуг у ООО "Аверс". Предоставление ООО "Аверс" недостоверной налоговой отчетности, соответственно, отсутствие в бюджете сформированного источника для возмещения НДС, что подтверждается анализом финансово-хозяйственной деятельности организации и обстоятельствами, установленными в ходе выездной налоговой проверки ООО "Аверс". Фактически, работы, на которые привлекалось ООО "Аверс", выполнены собственными силам ЗАО "Дубль ГЕО", которое имеет все необходимые ресурсы для выполнения работ, в том числе квалифицированный персонал, программное обеспечение, оборудованные рабочие места, специальную технику, оборудование, что подтверждается допросам работников организаций. Материалами дела подтверждается, что контрагент ООО "Аверс" не является самостоятельным субъектом предпринимательской деятельности, а является подконтрольной ЗАО "Дубль ГЕО" и НАО "ПИИ ГЕО", которые являлись фактическими исполнителями работ и услуг, заявленных в представленных договорах.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации, пункту 1 статьи 3, подпункту 1 пункта 1 статьи 23 и статье 45 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Статьей 52 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налогов, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Согласно статье 137 НК РФ каждый налогоплательщик или налоговый агент имеют право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению налогоплательщика или налогового агента, такие акты, действия или бездействие нарушают их права.

На основании положений статьи 138 НК РФ акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

Пунктом 1 статьи 146 НК РФ определено, что объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пункт 1 статьи 173 НК РФ устанавливает, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 166 НК РФ предусмотрен порядок исчисления налога на добавленную стоимость, исходя из которого сумма налога при определении налоговой базы на основании статей 154 - 159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 НК РФ).

Исходя из статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, названных в пунктах 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, документами, дающими право на налоговые вычеты, являются в совокупности счета-фактуры, выставленные продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) в соответствии с порядком, установленным пунктами 5, 6 статьи 169 НК РФ, и первичные документы, подтверждающие принятие товара на учет.

Одновременное соблюдение налогоплательщиком названных условий является необходимым и достаточным для предоставления ему права уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

В соответствии со статьями 171, 172 НК РФ обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Исходя из требования норм, установленных статьями 169, 171, 172, 252 НК РФ, статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 06.12.2011 N 402-ФЗ налоговые вычеты и расходы для целей налогообложения должны быть обоснованы и документально подтверждены, а сведения, содержащиеся в первичных документах, достоверны.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П и определениях от 25.07.2001 N 138-О, от 08.04.2004 N 168-О, N 169-О, право на возмещение НДС из бюджета предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг).

Налогоплательщик, злоупотребляющий указанным правом, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Таким образом, налогоплательщик обязан не только представить формальный пакет документов, подтверждающих обоснованность применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, но и доказать факт реальности произведенных хозяйственных операций.

По смыслу положения пункта 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Следовательно, обязанности по доказыванию факта недобросовестности и представлению соответствующих доказательств возлагаются на налоговый орган.

Данная позиция подтверждена в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О, согласно которому налоговые органы контролируют исполнение налоговых обязательств в установленном порядке, проводят проверки добросовестности налогоплательщиков, а в случаях выявления их недобросовестности обеспечивают охрану интересов государства, в том числе с использованием механизмов судебной защиты. Поскольку обязанности по доказыванию факта недобросовестности и представлению соответствующих доказательств возлагаются на налоговый орган, именно он должен доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в вышеупомянутом Постановлении указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Из Постановления Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 следует, что, делая вывод об обоснованности заявленных вычетов по НДС, необходимо исходить не только из формального представления налогоплательщиком всех необходимых документов, но и устанавливать реальность финансово-хозяйственных отношений налогоплательщика и его контрагента. Иными словами, при проверке обоснованности заявленных налоговых вычетов необходимо учитывать как достоверность, полноту и непротиворечивость сведений, содержащихся в первичных документах, представленных налогоплательщиком, так и реальность совершения хозяйственных операций.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09 разъяснено, что при установлении того обстоятельства, что сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя, и недоказанности факта выполнения спорных хозяйственных операций, в применении налогового вычета по НДС, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных операций, может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума N 53 в соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ.

При этом из правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2015 N 302-КГ14-3432, следует, что разрешение вопроса о добросовестности либо недобросовестности общества при совершении действий, имеющих своим результатом получение налоговой выгоды, связано с установлением и исследованием фактических обстоятельств и представленных доказательств, подлежащих оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения и наличия обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на налоговый орган.

Налогоплательщик в силу статьи 198 указанного Кодекса обязан документально подтвердить правомерность заявленных вычетов и наличие обстоятельств, подтверждающих нарушение его прав и законных интересов.

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде между ООО "Аверс" и ООО "Дубль ГЕО" заключены следующие договоры: N 1/ОТК от 26.01.2012; N 4/ОТК от 28.02.2012; N 3/ОТК от 28.02.2012; N 03-12-А от 05.03.2012; N 5/ОТК от 25.08.2012; N 6/ОТК от 27.08.2012; N 7/ОТК от 03.09.2012; N 8/ОТК от 10.09.2012; N 1/АТГ от 20.01.2013; N 2/АТГ от 21.01.2013; N 3/АТГ от 25.01.2013; N 4/АТГ от 31.01.2013; N 5/АТГ от 14.02.2013; N 23-02 от 31.01.2014.

Предметом указанных договоров являлись работы по обновлению топографических карт, выполнение работ по созданию ортофотопланов, инженерно-геодезические изыскания на объекте капитального ремонта, работы по разработке информационной системы обеспечения градостроительной деятельности, камеральная обработка картографического материала.

В соответствии со ст. 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации индивидуальный предприниматель или юридическое лицо вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам.

Перечень видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, устанавливается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выдается саморегулируемой организацией при приеме индивидуального предпринимателя или юридического лица в члены саморегулируемой организации, если такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо соответствуют требованиям к выдаче свидетельств о допуске к указанным работам.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.11.2008 N 864 "О мерах по реализации Федерального закона от 22 июля 2008 г. N 148-ФЗ "О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утверждается Министерством регионального развития Российской Федерации.

Таким образом, обязательное членство в саморегулируемой организации возникает у организации в случае осуществления ею видов инженерно-геодезических работ, указанных в Перечне видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденном Приказом Минрегиона России от 30.12.2009 N 624.

В указанный перечень входят работы в составе инженерно-геодезических изысканий, в частности создание и обновление инженерно-топографических планов в масштабах 1:200 - 1:5000, в том числе, в цифровой форме, съемка подземных коммуникаций и сооружений.

Таким образом, исходя из анализа представленных приложений к договорам, техническим заданиям, следует, что работы, переданные на субподряд в ООО "Аверс", подлежат обязательному лицензированию.

При этом, у ООО "Аверс" лицензии отсутствуют, свидетельств СРО и других разрешительных документов, необходимых для выполнения инженерно-изыскательных работ также не имеется.

В силу пункта 1 статьи 20 Налогового кодекса РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В соответствии с п. 1 ст. 105.1 НК РФ, если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения.

Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с настоящей статьей.

В соответствии с пунктом 1 ст. 105.1 НК РФ если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, то указанные лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения.

Согласно подпункту 3 пункта 2 ст. 105.1 НК РФ в целях настоящего Кодекса взаимозависимыми лицами признаются организации в случае, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно в этих организациях и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что единственным учредителем ООО "Дубль ГЕО" является Бекшенов Нурлан Рахметуллинович.

Учредителями ООО "Аверс" являются физические лица: с 08.02.2010 по настоящее время Бекшенов Нурлан Рахметуллинович - 100 %; с 08.08.2006 по 08.02.2010 Бекшенов Нурлан Рахметуллинович - 95%; Жумаканов Даулеткан Кенисканович - 5%.

Таким образом, учредитель ЗАО "Дубль-Гео" Бекшенов Н.Р. является учредителем ЗАО "ПИИ ГЕО" и ООО "Аверс".

Учитывая изложенное, ООО "Аверс" и ЗАО "Дубль-Гео" являются взаимозависимыми организациями, в соответствии с положениями ст. 105.1 НК РФ.

Между тем, согласно п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, сама по себе взаимозависимость участников сделки не может свидетельствовать о необоснованной налоговой выгоде.

Однако установленная взаимозависимость в совокупности с иными обстоятельствами совершения спорных операций, может иметь юридическое значение, если при проведении камеральной или выездной налоговой проверки установлены признаки получения необоснованной налоговой выгоды, в частности, указанные в пункте 3 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (Определение Верховного Суда РФ от 22.07.2016 N 305-КГ16-4920 по делу N А40-63374/2015).

Как следует из решения Арбитражного суда Свердловской области от 06.09.2017 и Постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2017 по делу N А60-20203/2017 Общество "Аверс" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными решений инспекция от 24.11.2016 N 648-13 в части привлечения общества к ответственности, в том числе, в части привлечения ООО "АВЕРС" к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление НДФЛ за 2012, 2013, 2014 гг. в размере 19979,00 руб., начисления пени в размере 6485,19 руб.; привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 Кодекса за не предоставление в установленный срок документов, в размере 87600,00 руб.; а так же в части выводов о предоставлении обществом недостоверной информации о финансовом положении организации, финансовом результате деятельности и движении денежных средств за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, в части выводов о том, что заказчики работ отрицают наличие на объектах сотрудников иных организаций, кроме ЗАО "Дубль-ГЕО" и НАО "ПИИ ГЕО".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 06.09.2017 и Постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2017 по делу N А60-20203/2017 в удовлетворении указанных требований отказано.

Также в ходе проверки налоговым органом установлено, что ООО "Аверс" в ИФНС России по Кировскому району г. Екатеринбурга представлено справок о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ: в 2012 г. - 169, в 2013 г.-175, в 2014 г.-40.

Из указанных справок следует, что в 2012 году 134 работника из 169 (что составляет 80%), в 2013 году 148 работников из 175 (что составляет 85%), в 2014 году 36 работников из 40 (что составляет 90%) одновременно получали доходы в НАО "ПИИ ГЕО" и ООО "Аверс".

Как следует из протоколов допросов физических лиц, которые одновременно получали доход в НАО "ПИИ ГЕО", ЗАО "Дубль ГЕО", ООО "Аверс" Альдивановой А.И., Конохова Е.Ю., указанные работники свое трудоустройство в ООО "Аверс" отрицали.

Сотрудники Лучинин Н.Л., Овчинников М.М., Орлов Д.В., Ташлыков А.В. в ходе допросов указали на то, что при переводе в ООО "Аверс" и далее в ЗАО "ПИИ ГЕО" нахождение их рабочих мест, трудовые обязанности, условия работы и руководство не изменились.

Также свидетели указали, что денежные средства получали только от ЗАО "Дубль-ГЕО" или НАО "ПИИ ГЕО", в командировки от ООО "Аверс" не ездили. При этом свидетели, которые подтверждают трудоустройство, указывают, что рабочее место располагалось по адресу: г. Екатеринбург, ул. Фурманова, дом 127, то есть по месту фактического расположения ЗАО "Дубль-ГЕО" и ЗАО "ПИИ "ГЕО".

Согласно представленным ЗАО "Дубль-ГЕО" договорам работы переданы на субподряд ООО "Аверс" по договору N 4/АТГ от 31.01.2013 в рамках основного договора: Д/2116/12-816 от 05.07.2012 на выполнение проектных и изыскательных работ на объекте: "Реконструкция ЦПС Вынгапуровского месторождения", сумма 5 904 880,48 руб. При этом АО "ГАЗПРОМНЕФТЬ-НОЯБРЬСКНЕФТЕГАЗ" (заказчик) сообщило, что в рамках данного договора субподрядные организации не привлекались.

По договорам N 1/ОТК от 26.01.2012, N 4/ОТК от 28.02.2012, N 3/ОТК от

28.02.2012 назначением работ является создание ортофотопланов масштаба 1:2000 на месторождении Новый Порт филиала "Новый Порт" ООО "Газпромнефть-Развитие". Как следует из договоров (контрактов) на авиационное обслуживание (выполнение аэрофотосъемочных полетов), счет-фактур за период с 01.01.2012 по 31.12.2014 г., представленных ЗАО "Авиакомпания Лайт Эйр", заказчиком данного вида работ является ЗАО "ПИИ ГЕО", в лице генерального директора Бекшенова Н.Р.

Дополнительно ЗАО "Авиакомпания Лайт Эйр" сообщило, что договоры с ООО "Аверс" на оказание данного вида услуг за период с 01.01.2012-31.12.2014 не заключались.

Таким образом, работы по созданию ортофотопланов масштаба 1:2000 на месторождении Новый Порт филиала "Новый Порт" ООО "Газпромнефть- Развитие" выполнены силами ЗАО "ПИИ ГЕО".

Арбитражным апелляционным судом исследованы представленные в материалы дела главные книги по счетам N 01, N 10, N 04 и накопительные ведомости по счетам N 08, N 10 за 2012 г., 2013 г. 2014 г., на основании которых апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Накопительные ведомости по сч. 10 000 "Аверс" являются внутренним документом организации, что свидетельствует о согласованности группы компаний: ООО "Аверс", ЗАО "ПИИ ГЕО" и ЗАО "Дубль-ГЕО", поскольку сторонняя организация имеет доступ к материалам проверки и бухгалтерским документам другого юридического лица.

Согласно представленной бухгалтерской отчетности ООО "Аверс" следует, что на 01.10.2013 г. сумма запасов составила 23 198 000 руб.; на 01.01.2014 года 68 736 000 руб.

Сравнительный анализ показателей налоговой нагрузки ООО "Аверс" за 2012 - 2014 г.г. составляет 1,53%, 1,2%, 1,41%, при том, что средний показатель налоговой нагрузки по виду экономической деятельности за указанный период составлял 13%, 12%, 12,3%.

В отношении ООО "Аверс" была проведена выездная налоговая проверка, результаты которой оформлены решением от 24.11.2016 N 648-13 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В ходе выездной налоговой проверки проанализирована финансово-хозяйственная деятельность ООО "Аверс", в результате чего установлено, что в период с 08.08.2006 по 31.12.2011 применяло упрощенную систему налогообложения (УСН).

Отчетность организацией ООО "Аверс" представлялась в ИФНС России по Кировскому району г. Екатеринбурга, с минимальной налоговой нагрузкой.

Согласно представленной оборотно-сальдовой ведомости по счету 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками", представленной ООО "Аверс" в ходе выездной налоговой проверки, налогоплательщиком произведена оплата в счет предстоящих поставок товара (работ, услуг) до 01.01.2012, в период применения специального режима - УСН, в размере 280 000 510,16 руб. (ООО "Технокомплект" ИНН 7451262273, ООО "Ресурс" ИНН 7447202360, 000 "Промышленный капитал" ИНН 7451312380, ЗАО "Заря" ИНН 6671264757, 000 "ОРС" ИНН 6671275068, ООО "ДИС" ИНН 6670344270).

При анализе контрагентов-поставщиков, которым, в соответствии с оборотно-сальдовой ведомостью по счету 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" ООО "Аверс" произвело оплату в счет предстоящих поставок установлено, что согласно выпискам по расчетным счетам контрагентов поступления денежных средств от ООО "Аверс" отсутствуют.

Таким образом, ООО "Аверс" предоставляет недостоверную информацию о финансовом положении организации, финансовом результате деятельности и движении денежных средств за период с 01.01.2012 по 31.12.2014.

В ходе проверки проведен анализ расчетного счета ООО "Аверс", установлено, что на расчетный счет денежные средства поступают только от взаимозависимых организаций: НАО "ПИИ ГЕО" с назначением платежа "Оплата по договору, в том числе НДС"; ЗАО "Дубль ГЕО" назначением платежа "Оплата по договору, без НДС"; отделение N 7003 СБ РФ с назначением платежа "Оплата векселя по Акту приема-передачи. НДС не предусмотрен".

Далее денежные средства, поступившие от НАО "ПИИ ГЕО" на расчетный счет ООО "Аверс", перечислялись на расчетные счета взаимозависимых, подконтрольных НАО "ПИИ ГЕО" организаций: ООО "Урало-Сибирская служба геодезии и картографии" (ООО "Колос" с 28.10.2012), ООО "Деловые информационные системы"; ООО "Отдел рабочего снабжения"; ООО "Прибортехстрой".

В дальнейшем денежные средства перечисляются в адрес организаций, реально не осуществляющех финансово-хозяйственную деятельность.

Таким образом, основная доля денежных средств, поступивших на расчетный счет ООО "Аверс" от НАО "ПИИ ГЕО" и ЗАО "Дубль ГЕО" (взаимозависимые организации по отношению к ООО "Аверс"), остается под контролем НАО "ПИИ ГЕО" и ЗАО "Дубль ГЕО".

Таким образом, совокупностью представленных в материалы дела доказательств, с учетом установленных обстоятельств в рамках выездной налоговой проверки ООО "Аверс", подтверждается, что ООО "Аверс" полностью подконтрольно руководству НАО "ПИИ ГЕО"; заказчики работ отрицают наличие на объектах сотрудников иных организаций, кроме ЗАО "Дубль-Гео" и НАО "ГИИ ГЕО"; заказчиками работ, покупателями товаров в проверяемом периоде у ООО "Аверс" являлись только ЗАО "Дубль-Гео" и НАО "ПИИ ГЕО"; работники отрицают свою причастность к деятельности ООО "Аверс".

Факты, выявленные инспекцией в ходе проведения мероприятий налогового контроля, свидетельствуют об отсутствии каких-либо признаков реального осуществления самостоятельной хозяйственной деятельности ООО "Аверс", а также свидетельствуют об отсутствии возможностей для ведения ООО "Аверс" в данный период времени реальной предпринимательской деятельности.

Формирование и представление пакета документов по сделкам с ООО "Аверс" не подтверждает реальность поставки товара при наличии доказательств, опровергающих исполнение контрагентом договорных обязательств.

Оценив по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании фактические обстоятельства, доказательства, представленные в материалы дела, доводы и возражения сторон в их совокупности и взаимосвязи в порядке, предусмотренном ст. 65, 66, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу о формальном характере взаимоотношений налогоплательщика с ООО "Аверс" без намерения реальной предпринимательской деятельности и создания соответствующих правовых последствий.

Таким образом, выводы суда первой инстанции в части признания недействительным решения инспекции начисления НДС по сделкам с ООО "Аверс" не соответствуют обстоятельствам дела.

В части выводов по доначислению налога на прибыль в сумме 10 816 665 руб., решение инспекции от 06.04.2017 N 641-12 не соответствует требованиям Налогового кодекса РФ.

В ходе выездной проверки инспекция пришла к выводу о том, что работы выполнялись силами самого заявителя, в связи с чем, вся доходная база ООО "АВЕРС" по договорам с заявителем перенесена в доходы заявителя.

При этом, инспекция не опровергает объективного факта расходов ООО "АВЕРС" на приобретение товарно-материальных ценностей, транспортных средств, аренду помещений, которые формируют налоговую базу по налогу на прибыль и НДС, а также расходов на заработную плату, компенсационные выплаты (командировки, поля, экспедиции), на удержанные и перечисленные НДФЛ и страховые взносы, которые формируют налоговую базу по налогу на прибыль.

Поскольку указанные расходы ООО "АВЕРС" подтверждены документально, исследованы и подтверждены в рамках выездной налоговой проверки ООО "АВЕРС" за 2012-2014 г. инспекция должна была установить действительный размер налоговых обязательств заявителя и отнести в расходы заявителя документально подтвержденные расходы ООО "АВЕРС", тем самым уменьшить базу заявителя по налогу на прибыль, следовательно, скорректировать размер налоговых претензий к заявителю по налогу на прибыль.

Доводы инспекции о том, что общество имеет возможность скорректировать размер налоговых обязательств путем подачи уточненной декларации, отклоняется на основании следующего.

Одной из форм налогового контроля, установленных статьей 82 Налогового кодекса, является проведение должностными лицами налоговых органов выездных налоговых проверок, в рамках которых осуществляется проверка правильности исчисления и своевременности уплаты налогов (статья 89 Налогового кодекса).

В решении о назначении выездной налоговой проверки налоговый орган определяет предмет проверки, то есть налоги, правильность исчисления и уплаты которых подлежит проверке, а также периоды, за которые проводится проверка (пункт 2 статьи 89 Налогового кодекса).

Из указанных положений следует, что в обязанность налогового органа входит установление размера всех налоговых обязательств налогоплательщика за проверяемые периоды исходя из выводов, положенных в основу акта налоговой проверки, и являющихся основанием для вынесения решения о доначислении соответствующих сумм налогов, начислении пеней за несвоевременную уплаты налогов, а также привлечения к налоговой ответственности в соответствии с положениями Налогового кодекса.

Суммы налогов и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах порядке, за исключением перечисленных в статье 270 Налогового кодекса, относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией (подпункт 1 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса). Датой осуществления таких расходов признается дата начисления налогов (сборов) (подпункт 1 пункта 7 статьи 272 Налогового кодекса).

Следовательно, в силу указанных норм на инспекции лежит обязанность учесть произведенные в ходе выездной налоговой проверки начисления по соответствующим налогам, и отразить их в составе расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль при условии, что правильность исчисления налога на прибыль входила в предмет проводимой проверки.

Данный вывод согласуется с позицией, изложенной в определении Верховного Суда РФ от 26.01.2017 N 305-КГ16-13478 по делу N А40-159258/2015, постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.07.2010 N 17152/09 и определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 30.11.2016 N 305-КГ16-10138.

Иной правовой подход влечет необоснованное возложение на налогоплательщика обязанности по самостоятельной корректировке налоговых обязательств путем представления уточненной налоговой декларации за период, который является предметом налоговой проверки. Такие действия общества после завершения проверки, по мнению судебной коллегии, не устраняют недостоверность произведенного налоговым органом расчета сумм недоимки по налогу на прибыль, а также не позволяют скорректировать пени и штраф, исчисленные инспекцией без учета произведенных корректировок по всем охваченным проверкой налогам.

В этой связи решение инспекции от 06.04.2017 N 641-12 по эпизоду, связанному с доначислением обществу налога на прибыль, соответствующих сумм пеней и штрафа, правомерно признано судом недействительным.

Решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения инспекции по доначислению НДС, соответствующих сумм пени и штрафа по взаимоотношениям с ООО "Аверс" подлежит отмене, апелляционная жалоба налогового органа - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 14 февраля 2018 года по делу N А60-55305/2017 отменить в части.

Отказать в удовлетворении требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Екатеринбурга N 641-12 от 06.04.2017 в части доначисления НДС, соответствующих сумм пени и штрафных санкций по взаимоотношениям с ООО "Аверс".

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.В.Борзенкова

Судьи

Г.Н.Гулякова В.Г.Голубцов