Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2018 г. N 09АП-13343/18

г. Москва

26 апреля 2018 г.

Дело N А40-156082/17

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей С.Л. Захарова, Е.В. Пронниковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 3 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.01.2018 по делу N А40-156082/17, принятое судьей О.Ю. Суставовой (108-1920),

по заявлению ООО "Лексион Девелопмент" (ОГРН 1107746978283)

к ИФНС России N 3 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	Сурков Э.В. по дов. от 09.01.2018, Сметанин А.В. по дов. от 09.01.2018, Шандригосов А.С. по дов. от 09.01.2018, Нестеренко В.М. по дов. от 09.01.2018, Леванов Д.С. по дов. от 31.07.2017;
от ответчика:	Дворецкая И.В. по дов. от 11.01.2018, Гракин Е.С. по дов. от 12.01.2018, Сыркин Д.А. по дов. от 16.01.2018.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Лексион Девелопмент" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС России N 3 по г. Москве (заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 13.01.2017 N 21-28/1/1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 22.01.2018 Арбитражный суд города Москвы удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ИФНС России N 3 по г. Москве обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель с доводами налогового органа не согласился, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя с доводами подателя апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, не усматривает оснований для изменения (отмены) судебного акта, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ИФНС России N 3 по г. Москве проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "Лексион Девелопмент" по вопросам правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014.

По результатам проверки составлен Акт налоговой проверки от 20.09.2016 N 21-24/61/46, вынесено решение от 13.01.2017 N 21-28/1/1, которым общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафных санкций в размере 44919058 руб., также заявителю предложено уплатить налог на прибыль организаций, налог на добавленную стоимость в общем размере 251928410 руб. и уплатить пени в размере 24043130,92 руб.

Налогоплательщик, не согласившись с решением инспекции, обратился в УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой.

Решением УФНС России по г. Москве от 19.07.2017 N 21-19/109837 по апелляционной жалобе налогоплательщика оспариваемое решение инспекции отменено в части выводов о неправомерном принятия к вычету НДС в размере 25297500 руб. (ввиду того, что расчет пропорции произведен инспекций, исходя из общей площади объекта с учетом мест общего пользования и нежилых помещений без учета мест общего пользования, приходящихся на долю этих нежилых помещений), в остальной части апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, решение инспекции - без изменения.

Полагая решение налогового органа от 13.01.2017 N 21-28/1/1 недействительным, ООО "Лексион Девелопмент" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно оспариваемому решению, обществом была искусственно создана схема приобретения работ и услуг с участием ООО "Магистраль-1" и ООО "ТерраСтрой", не осуществляющих реальной финансово-хозяйственной деятельности, не обладавших квалифицированным персоналом, техникой и лицензиями в области обращения с отходами и проведения рекультивации земель, с целью необоснованного завышения расходов и принятия к вычету НДС по указанным операциям с целью уменьшения налоговых обязательств и, соответственно, неуплаты налога на прибыль организаций и НДС в соответствующем размере.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В силу п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления переработки для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов по НДС установлен п. 1 ст. 172 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как установлено нормой п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 настоящей статьи.

В соответствии с п. 6 ст. 169 НК РФ и Приложением N 1 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 N 1137 "О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость" счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Согласно ст. 313 НК РФ налоговая база по налогу на прибыль организаций исчисляется налогоплательщиком по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. При этом налоговый учет представляет собой систему обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на прибыль на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным Кодексом. Подтверждением данных налогового учета являются первичные учетные документы (включая справку бухгалтера); аналитические регистры налогового учета; расчет налоговой базы.

В силу п. 49 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговым законодательством не установлен исчерпывающий перечень документов, подтверждающих произведенные налогоплательщиком расходы.

Основными требованиями при отнесении затрат к расходам являются их производственный характер и направленность на получение дохода от реально осуществляемой предпринимательской деятельности.

В п. 1 и 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

Из материалов дела усматривается следующее.

В проверяемом периоде ООО "Лексион Девелопмент" выступало инвестором и застройщиком микрорайона "Некрасовка-Парк", расположенного в кварталах N N 4,5,7 района Некрасовка Люберецких полей аэрации (Объект).

Перед началом комплексной жилой застройки обществом в указанных кварталах осуществлена рекультивация земель (восстановление нарушенного слоя почвы) и работы по созданию сетевой инфраструктуры. Работы по рекультивации проводились в период с сентября 2011 года по июнь 2013 года.

Для проведения данных работ заявителем заключён договор генерального подряда от 12.09.2011 N 02/2011 (Договор подряда) с ООО "Магистраль-1" (подрядчик) и ООО "Региональная управляющая компания" (технический заказчик).

Состав работ, подлежащий выполнению ООО "Магистраль-1" по указанному договору, включал в себя как технологическую рекультивацию иловых площадок объекта, так и, помимо прочего, строительство инженерных сетей, отделку жилых помещений, входных групп жилых корпусов, иные работы, необходимые для строительства объекта (п. 2.2. Договора подряда). Под объектами для целей Договора подряда подразумевается технологическая рекультивация, дороги, инженерные коммуникации, объекты недвижимого имущества социального, культурного и бытового назначения, производство и строительство которых должно быть осуществлено в рамках 1-ой очереди комплексной застройки территории иловых площадок Люберецкой станции аэрации по адресу: Московская область, Люберецкий район, городское поселение Люберцы, территория иловых площадок Люберецкой станции аэрации, квартал 4, 5, 7 (ст. 1 Договора подряда).

В соответствии со ст. 15 Договора подряда Подрядчик вправе для выполнения работ по договору привлекать по согласованию с Техническим заказчиком субподрядные организации.

В указанном случае Подрядчик несет ответственность перед Техническим заказчиком и инвестором-застройщиком за неисполнение или ненадлежащие исполнение обязательств субподрядчиками (п. 5.3.14 Договора подряда).

ООО "Магистраль-1", выполняя функции генерального подрядчика, заключило договор подряда от 12.09.2011 N 03/2011 с ООО "ТерраСтрой".

В свою очередь, ООО "ТерраСтрой" для выполнения работ по рекультивации привлекло субподрядчика - ООО "ЭкоГрин".

Договор подряда от 12.09.2011 N 02/2011 выполнен в полном объёме, произведена рекультивация, возведены и введены в эксплуатацию объекты коммунальной инфраструктуры, что не оспаривается сторонами.

По мнению инспекции, обществом была искусственно создана схема приобретения указанных работ и услуг с участием ООО "Магистраль-1" и ООО "ТерраСтрой", не осуществляющих реальной финансово-хозяйственной деятельности, не обладавших квалифицированным персоналом, техникой и лицензиями в области обращения с отходами и проведения рекультивации земель, с целью увеличения стоимости работ (товаров, услуг).

На основании материалов проверки налоговый орган пришел к выводу, что ООО "Лексион Девелопмент", являясь аффилированным (взаимозависимым лицом) по отношению к группе компаний "АРКС" и входящему в нее ОАО "УМ-4", фактически привлекло в финансовую схему сделки ряд подконтрольных компаний, не обладающих возможностью, навыками и лицензиями, с целью необоснованного завышения расходов и принятия к вычету НДС по указанным операциям с целью уменьшения налоговых обязательств и, соответственно, неуплаты налога на прибыль организаций и НДС в соответствующем размере.

Инспекцией констатировано получение обществом необоснованной налоговой выгоды в результате создания формального документооборота по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО "Магистраль-1", приводящего к увеличению стоимости СМР (в том числе материалов) и увеличения налоговых вычетов.

Инспекция признала необоснованным включение заявителем в затраты расходов на приобретение песка, размещение, транспортировку грунта (илового осадка) на полигоне ООО "Энит" и карьере ООО "ПроектСтрой", в частности, по ценам, указанным в смете, а также иных затрат, связанных с транспортировкой отходов, стоимостью песка.

Не опровергая реальное выполнение обществом СМР, налоговым органом приняты в качестве обоснованных и документально подтвержденных расходы налогоплательщика на их приобретение по ценам, которые установлены проверкой.

Объем налоговых обязательств инспекцией определен на основании данных о стоимости песка, приобретенного через "цепочку" контрагентов, данных о стоимости размещения илового осадка на основании аналогичных сделок, а также данных из открытых источников информации.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с ч. 6 ст. 108 НК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признаётся виновно совершённое противоправное деяние налогоплательщика.

В соответствии с п. 1, 2 ч. 1 ст. 109 НК РФ к обстоятельствам, исключающим возможность привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, относятся отсутствие события правонарушения и отсутствие вины налогоплательщика в совершении налогового правонарушения.

В силу ч. 1 ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Согласно норме ч. 1 ст. 105.1 НК РФ, если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения (далее - взаимозависимые лица). Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми в соответствии с настоящей статьей.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.12.2003 N 441-О право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 данного Кодекса, может быть использовано судом лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг)".

Таким образом, с учётом выводов обжалуемого решения налогового органа подлежат доказыванию следующие обстоятельства: наличие признаков взаимозависимости между заявителем, ООО "Магистраль-1", ООО "ТерраСтрой", предусмотренных разделом V.1 НК РФ; отсутствие реального характера (мнимость) хозяйственных операций между заявителем и ООО "Магистраль-1", между ООО "Магистраль-1" и ООО "ТерраСтрой"; несоответствие цены по Договору строительного подряда от 12.09.2011 N 02/2011 в части работ по технологической рекультивации земель уровню цен по сопоставимым сделкам (рыночному уровню цен).

Исследовав в порядке ст. 71 АПК РФ представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции, что налоговым органом не представлены доказательства наличия признаков взаимозависимости между заявителем и компаниями-исполнителями работ, предусмотренных нормами главы 14.1 НК РФ.

Взаимозависимость ООО "Лексион Девелопмент" и ООО "Магистраль-1" инспекция обосновывает тем, что сотрудники ООО "Магистраль-1" в период 2011-2013 гг. также являлись сотрудниками ООО "Лексион Девелопмент", а именно: Вальков В.А., Воробьев С.П., Заваднов Е.В., Однорогий С.В., Чащин Н.С.

В материалы дела представлены протоколы допроса Валькова В.А. (Т 6, л.д. 71-75), пояснившего, что он работал в должности инженера по безопасности труда в ООО "Магистраль-1"; Заваднова Е.В. (Т 6, л.д. 32-35), пояснившего, что работал в ООО "Магистраль-1" около 6 месяцев в 2012 году ведущим специалистом по слаботочным системам, в настоящее время работает в ООО "Лексион Девелопмент"; Чащина Н.С. (Т 6, л.д. 92-95) пояснившего, что с мая 2012 года полгода работал в ООО "Магистраль-1" в должности курьера, в настоящее время работает в ООО "Лексион Девелопмент" ведущим специалистом-оформителем. По Однорогому С.В. и Воробьёву С.П. материалов инспекцией не представлено.

Трудоустройство указанных лиц происходило сначала в ООО "Магистраль-1", а впоследствии в ООО "Лексион Девелопмент".

Вместе с тем, доказательств одновременного трудоустройства физических лиц в обеих компаниях инспекцией не представлено.

Суд обоснованно заключил, что, учитывая должностное положение указанных лиц - курьер, специалист по слаботочным системам, инженер по безопасности труда, данные лица не располагали возможностью повлиять на условия или результаты сделок между компаниями.

Так же в обоснование вывода о взаимозависимости компаний указывается, что сотрудники ООО "Магистраль-1" ранее являлись сотрудниками аффилированной (ООО "Легион Строй Ресурс" - учредитель и руководитель Казадаев С.М.) по отношению к ООО "Лексион Девелопмент" организации.

Вместе с тем, доводы инспекции, что сотрудники ООО "Лексион Девелопмент" ранее являлись сотрудниками компании - ООО "Легион Строй Ресурс" также не могут свидетельствовать о взаимозависимости обществ по смыслу ст. 20, 105.1 НК РФ.

Судом установлено, что на момент работы данных сотрудников в ООО "Легион Строй Ресурс" ни ООО "Лексион Девелопмент", ни ООО "Магистраль-1" не существовали в качестве юридических лиц.

С момента учреждения ООО "Лексион Девелопмент" и назначения Казадаева С.М. генеральным директором, его полномочия генерального директора и статус участника ООО "Легион Строй Ресурс" прекращены.

Указанные доводы, равно как и иные, приведённые налоговым органом (открытие счетов в ПАО "Сбербанк", контактные лица по доменным именам) не свидетельствуют о наличии взаимозависимости ООО "Лексион Девелопмент" и ООО "Магистраль-1".

В обоснование утверждения о зависимости по отношению к ООО "Лексион Девелопмент" компаний ООО "ТерраСтрой", ООО "ЭкоГрин", ООО "ЭНИТ" налоговым органом не приводится никаких доводов. Более того, инспекцией не установлено существования прямых правоотношений между заявителем и указанными компаниями.

Из представленных материалов (протокол согласования договорной цены на размещение илового осадка на полигоне между ООО "ЭкоГрин" и ООО "ЭНИТ" от 10.01.2011) (Т 37, л.д. 97) следует, что отношения между данными организациями существовали и до заключения заявителем Договора подряда от 12.09.2011 N 02/2011.

Таким образом, суд пришел к обоснованному выводу, что заявитель объективно не мог повлиять на условия данной сделки.

Инспекция ссылается на косвенный контроль над деятельностью указанных компаний через ОАО "УМ 4".

Аффилированность и взаимозависимость ООО "Лексион Девелопмент" и ОАО "УМ 4" является одним из основных тезисов инспекции при обосновании довода о создании обществом "цепочки подконтрольных лиц".

Налоговый орган указывает, что Собакин являлся учредителем ООО "Лексион Девелопмент" с долей в 100 % с 30.11.2010 по 04.09.2011, на официальном сайте ОАО "УМ-4" www.um4.ru размещена информация об аффилированных лицах общества. Согласно указанной информации Собакин В.А. являлся членом совета директоров в ОАО "УМ-4" в 2010, 2011, 2012 гг. (стр. 89 Решения, Т 1, л.д. 113).

Также в ходе производства по делу налоговый орган представил выписки реестродержателя ОАО "УМ 4" (Т 8, л.д. 7-12, 14-16, 143-147).

Вместе с тем, Договор генерального подряда от 12.09.2011 N 02/2011 на комплексную застройку кварталов 4, 5, 7 Люберецких полей аэрации был заключен 12.09.2011. Тогда как Собакин перестал быть участником ООО "Лексион Девелопмент" 04.09.2011.

Таким образом, ни при заключении Договора генерального подряда от 12.09.2011 N 02/2011, ни при исполнении данного договора указанное лицо не могло оказывать влияние на его условия и результаты исполнения договора, а также на экономические результаты деятельности ООО "Лексион Девелопмент".

Представленные налоговым органом выписки реестродержателя ОАО "УМ 4" РДЦ "Паритет" не являются относимыми доказательствами наличия признаков взаимозависимости и аффилированности между "ООО "Лексион Девелопмент" и ОАО "УМ 4", поскольку из выписок следует, что они сформированы по состоянию на 31.12.2014 и 30.09.2015, то есть, за пределами исполнения договора генерального подряда и проверяемого периода; в соответствии с данными выписками Собакин В.А. являлся одним из пяти членов совета директоров, что не соответствует критериям абз. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 105.1 НК РФ, то есть, даже в случае одновременного участия в ООО "Лексион Девелопмент", что не соответствует действительности и не доказано, не создавал условий аффилированности или взаимозависимости между заявителем и ОАО "УМ 4".

Кроме того, выписки получены 30.01.2017 и 31.05.2017 в ответ на поручения ИФНС России N 3 по г. Москве, направленные 19.01.2017. При этом обжалуемое решение вынесено 13.01.2017.

В соответствии с разъяснениями п. 78 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 57 от 30.07.2013, право налогового органа осуществлять сбор доказательств, равно как и право налогоплательщика знакомиться с этими доказательствами, представлять возражения против выводов налогового органа и подтверждающие такие возражения доказательства, предоставляются им на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. При этом в силу пункта 8 статьи 101 Кодекса в названных решениях среди прочего должны быть изложены обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения и (или) обстоятельства, послужившие основанием для доначисления налога и пеней, со ссылкой на документы и иные сведения.

В оспариваемом решении указано, что дополнительные мероприятия налогового контроля проводились в рамках рассмотрения возражений налогоплательщика на акт выездной налоговой проверки и были окончены 09.12.2016. Следовательно, выписки получены за пределами проведения выездной проверки, не являются материалами проверки, не исследовались налоговым органом при вынесении решения, не положены налоговым органом в обоснование обжалуемого решения и являются недопустимым доказательством.

В качестве доказательств принадлежности ОАО "УМ 4" к группе "АРКС" инспекция ссылается на архив сайта arks.ru 2004 года, в котором упоминается ОАО "УМ 4" (стр.87-88 Решения, Т 1, л.д. 111-112).

После чего, налоговый орган, пропуская 10 лет и несколько юридических лиц, приходит к выводу, что президент ООО "ИФСК "АРКС" Симарев Д.В., ставший 11.12.2014 участником ООО "Лексион Девелопмент" (18,1 %), мог оказать влияние на условия и результаты выполнения работ по рекультивации в период с сентября 2011 года по июнь 2013 года.

При этом в материалы дела представлен допрос Антонова В.Б. - генерального директора ОАО "УМ 4" с 2002 по 2012 годы (Т 6, л.д. 76-81). В своих показаниях Антонов В.Б. отрицал взаимозависимость ОАО "УМ 4", ООО "Лексион Девелопмент", ООО "ИФСК "АРКС" (Т 6, л.д. 80).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно установил, что инспекцией не приведено никаких доказательств того, что ОАО "УМ 4" или ООО "Лексион Девелопмент" входят в группу "АРКС", а также, что ОАО "УМ 4" или компании группы "АРКС" выполняли работы для ООО "Лексион Девелопмент".

Доводы налогового органа о создании формального документооборота между ООО "Лексион Девелопмент" и ООО "Магистраль-1" (стр. 4 решения) и выводах обжалуемого решения (стр. 121-123) об исполнителях работ по рекультивации земель (ООО "Магистраль-1", ООО "ТерраСтрой", ООО "ЭкоГрин") как фирмах-однодневках.

К данному выводу налоговый орган приходит с двумя существенными упущениями: 1) реальность выполнения работ по договору генерального подряда и договорам подряда с исполнителями работ по рекультивации признаётся налоговым органом в полном объёме (стр. 5 решения); 2) в решении налоговый орган рассматривает только часть работ, предусмотренных договором генерального подряда - работы по рекультивации, исключая остальные работы по договору (например, возведение магистральных сетей).

Инспекцией не учитывается тот факт, что объем работ при строительстве жилых кварталов в микрорайоне "Некрасовка-Парк" в кварталах 4, 5, 7 Люберецких полей аэрации, выполненных ООО "Магистраль-1", превышает объем работ, указанный в Решении налогового органа. Общая стоимость всех работ, выполненных ООО "Магистраль-1" в период с момента заключения договора до 31.12.2014 с учетом НДС составила 6681653319,25 руб.

Таким образом, инспекция при проведении выездной налоговой проверки оспаривает размер понесенных затрат на рекультивацию, не принимая во внимание и не оспаривая реальность, экономическую целесообразность остальных затрат, принятых обществом от Генерального подрядчика (ООО "Магистраль-1") в проверяемом периоде.

Данный подход противоречит выводам о невозможности ставить под сомнение хозяйственную операцию в части (см. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.10.2010 N 8867/10).

Реальность выполнения ООО "Магистраль-1" функций генподрядной организации подтверждается записями в журналах строительных работ, в актах скрытых работ, участии сотрудников ООО "Магистраль-1" в различных совещаниях, а также подтверждается актом экспертного исследования ООО "Экспертно-юридический центр "Русгарант" от 29.11.2016 N 45 СТ.

В соответствии со ст. 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

ООО "Магистраль-1" привлекалось обществом в качестве генерального подрядчика, функции которого преимущественно сводились к общей координации деятельности субподрядчиков, участвующих в строительстве.

Так, согласно п. 4.2 Договора 03/2011 между ООО "Магистраль-1" и ООО "ТерраСтрой", ООО "Магистраль-1" как генеральный подрядчик осуществляет "контроль и технический надзор за выполнением работ (объемами, качеством, стоимостью и сроками выполнения работ) в соответствии с утвержденной проектной документацией, условиями договора и требованиями нормативных документов в области капитального строительства".

Общество обратилось за независимой экспертизой в ООО "Экспертно-юридический центр "Русгарант".

В Акте экспертного исследования анализировались функции, выполнявшиеся на Объекте ООО "Магистраль-1" в соответствии с требованиями строительных норм и правил, в частности, СП 48.13330.2011. В ходе сопоставления предоставленных документальных данных с требованиями нормативных источников, в экспертном исследовании был сделан вывод о том, что ООО "Магистраль-1" фактически исполняло функции генерального подрядчика.

Таким образом, выводы налогового органа о фиктивности (нереальности) хозяйственных операций сделаны при наличии взаимоисключающих доводов, что недопустимо (см. письмо ФНС России от 24.05.2011 N СА-4-9/8250 "О доказывании необоснованной налоговой выгоды").

В обоснование довода о формальном документообороте и мнимости правоотношений между ООО "Лексион Девелопмент", ООО "Магистраль-1", ООО "ТерраСтрой" налоговый орган ссылается на показания сотрудников данных организаций, выдержки из которых приведены в отзыве и письменных пояснениях.

Вместе с тем, анализ совокупности представленных протоколов допросов (Т 5, 6) опровергает доводы налогового органа.

Из показаний сотрудников ООО "Магистраль-1": генерального директора Коростелева В.В. (Т 5, стр. 31-36), заместителя директора по строительству Волкова А.Г. (Т 6, стр. 40-45), начальника сметного отдела Демьянова С.И. (Т 6, стр. 22-26), специалиста по системе отопления, вентиляции, водопровода и канализации Павлова П.И. (Т 5, стр. 17-21), начальника производственного отдела Журавлева С.Д. (Т 6, стр. 27-31), главного специалиста тендерного отдела Гамалей А.Д. (Т 6, стр. 36-39), геодезиста Аптюшева О.Р. (Т 5, стр. 7-11) следует, что ООО "Магистраль-1" по заказу ООО "Лексион Девелопмент" выполняло работы по рекультивации кварталов 4, 5, 7 района Некрасовка Люберецких полей аэрации, при этом все сотрудники называют ООО "ТерраСтрой" в качестве субподрядчика ООО "Магистраль-1".

Из показаний сотрудников ООО "ТерраСтрой" (данную организацию инспекция называет фирмой-"однодневкой", реально не выполнявшей работы по рекультивации и созданной исключительно в целях получения обществом необоснованной налоговой выгоды) следует осведомленность допрашиваемых о процессе технологической рекультивации иловых площадок, допрашиваемые поясняют нюансы процесса рекультивации.

Так, геодезист Бондаренко В.М. (с октября 2011 года по октябрь 2013 года) (Т 6, стр. 62-66): на вопрос "В какой должности Вы работали в ООО "ТерраСтрой? С какого периода Вы работали в ООО "ТерраСтрой"? Что входит в Ваши должностные обязанности?" ответил: "Работал с октября 2011 года по октябрь 2013 года в должности геодезиста. Проводили рекультивации земель на Люберецких полях аэрации. Составляли схемы, карты. Мои непосредственные обязанности - это подсчеты объемов вывезенного илового осадка и засыпанного песка...".

Генеральный директор Сыщиков И.В. (Т 6, стр. 129-147) на вопросы: "Какие именно работы ООО "ТерраСтрой" выполняло на Люберецких полях аэрации?" пояснил, что работы заключались в выемке илов, замещении их песком. Также подробно рассказал про процесс рекультивации: "Начали работы с сентября 2011 года, с 4, 7 кварталов с 66-3, 66-4 и других карт со стороны Комсомольского проспекта. Сначала выбираем из карт зараженный ил, грунт. Готовые карты передаем генеральному подрядчику ООО "Магистраль-1". ООО "Магистраль-1" вызывает лабораторию, которая определяет качество земли, составляют соответствующие документы. После проверки лаборатории, мы начинаем засыпать карты песком послойно до уплотнения слоя до коэффициента 0,98. Уплотнение на каждом слое проверяется лабораторией_".

Машинист-экскаваторщик Семин А.В. (с 2012 года по 2014 год) (Т 6, л.д. 104-108) в ходе допроса поясняет, что работал в ООО "ТерраСтрой" в его должностные обязанности входило копание по картам ("ямы") в Некрасовке, "ямы" рылись глубиной около 3-4 метров, до момента пока не появится грунт_Выкапывали иловые отложения в машины грузовые: MAN, VOLVO, Mersedes, куда вывозили иловые отложения и на какую свалку он не знает. Лично он работал на машине HITACHI 330 (машина с ковшом). За вывозом иловых отложений следил прораб Алексей (от ООО "ТерраСтрой", фамилию не помнит).

Производитель работ Андреев А.Н. (с 2010 года по 2011 год) (Т 5, стр. 12-16) в ходе допроса пояснил, что в его обязанности на объекте Некрасовка как производителя работ ООО "ТерраСтрой" входило руководство расстановкой механизмов (экскаваторов), отслеживание вывоза мусора. На вопрос "Куда вывозились отходы с рекультивированных земель?" ответил, что в его компетенцию это не входило.

Таким образом, все указанные сотрудники ООО "ТерраСтрой" подтверждают выполнение работ на объекте.

ООО "Региональная управляющая компания" (ООО "РУК") являлась техническим заказчиком по договору строительного подряда.

Заместитель генерального директора Затеева О.К. (Т 6, л.д. 1-17) в ходе допроса (Т 6, л.д. 12, 15) пояснила, что рекультивацией земли для ООО "Лексион Девелопмент" занималось ООО "ТерраСтрой", генеральным подрядчиком было ООО "Магистраль-1". Также пояснила, что вывоз иловых осадков осуществлялся на полигоны Поворово, Торбеево силами ООО "ЭкоГрин".

Генеральный директор Радионов Н.П. (Т 6, л.д. 120-123) в ходе допроса пояснил, что ООО "РУК" выполняло функцию технического заказчика по трёхстороннему договору с ООО "Лексион Девелопмент" и ООО "Магистраль-1". Пояснил, что генеральным подрядчиком выступало ООО "Магистраль-1", субподрядчиком - ООО "ТерраСтрой", вывозом отходов занималось ООО "ЭкоГрин". Рекультивация проводилась на площади около 30 га в кварталах 4, 5, 7.

Из протокола допроса Карташева Дениса Константиновича (производитель работ ООО "ЭкоГрин") (Т 5, стр. 1-6) следует, что на вопрос "Знакома ли Вам организация ООО "ТерраСтрой?" свидетель пояснил, что знает организацию ООО "ТерраСтрой" по объекту Некрасовка. "ООО "ЭкоГрин" было у ООО "ТерраСтрой" подрядной организацией"._ "Машины вывозили иловые осадки на полигоны в Торбеево, часть вывозили на другой полигон_ Все геологические работы производились от ООО "ТерраСтрой".

Налоговый орган в обжалуемом решении утверждает, что ОАО "УМ 4" являлось фактическим исполнителем работ по рекультивации на объекте заявителя.

Вместе с тем, сотрудники ОАО "УМ-4" на всех допросах отрицают выполнение ОАО "УМ-4" работ по технологической рекультивации иловых площадок в кварталах 4, 5, 7 района Некрасовка, принадлежащих обществу, поясняя, что ОАО "УМ-4" выполняло работы по технологической рекультивации лишь в 2008-2011 гг. в рамках государственного контракта с Департаментом городского заказа капитального строительства города Москвы (т.е. на иных, не относящихся к обществу, кварталах Люберецких полей аэрации).

Так, генеральный директор Михейкина С.А. (с 2012 года) (Т 5, стр. 22-30) на вопрос: "Организация ОАО "УМ-4" осуществляла работы по рекультивации земель Люберецких полей аэрации?" ответил: "В период моей работы в ОАО "УМ-4" работы по рекультивации земель в Люберецких полях аэрации ОАО "УМ-4" не осуществляла". Также пояснил, что организация ООО "ТерраСтрой" ему знакома, ОАО "УМ-4" оказывало ей услуги по автотранспорту.

Главный бухгалтер Селезнева Т.А (Т 6, стр. 109-113) на вопрос "Выполняло ли АО "УМ-4" работы по рекультивации на люберецких полях аэрации? В какой период?" пояснила, что "АО "УМ-4" выполняло в 2008-2011 годах работы по рекультивации на территории, принадлежащей г. Москве".

Генеральный директор Антонов В.Б. (с 2002 по 2012 годы) (Т 6, стр. 76-81) на вопрос: "Когда производились работы по рекультивации на люберецких полях аэрации?" пояснил, что в 2007-2008 гг. работы по рекультивации начались, а закончились работы в 2011 (месяц не помнит). Основными покупателями (заказчиками) ОАО "УМ-4" в период с 2008 по 2012 гг. были структурные подразделения Правительства Москвы.

Водитель самосвала Хапаев С.А. (Т 6, стр. 96-98) в ходе допроса пояснил, что на полигоны иловый осадок не отвозил.

Таким образом, сотрудники всех организаций, осуществлявших работы на объекте, последовательно подтверждают выполнение работ в рамках проведения рекультивации заявленными компаниями и опровергают мнимость правоотношений.

Согласно разъяснениям п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

В настоящем случае, инспекцией полнота, достоверность и непротиворечивость обосновывающих представленных налогоплательщиком в ходе проверки документов не оспариваются и не опровергнуты.

В п.п. 3 и 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 разъяснено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, а также в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Определяющим фактором для разрешения вопроса о праве на налоговую выгоду, как в части расходов по налогу на прибыль, так и в части вычетов НДС по сделкам с недобросовестными поставщиками, является реальность совершенных хозяйственных операций (Определения Верховного Суда Российской Федерации от 03.02.2015 N 309-КГ14-2191, от 04.03.2015 N 302-КГ14-3432, Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, от 09.03.2010 N 15574/09, от 08.06.2010 N 17684/09, от 20.11.2007 N 9893/07 и др.).

Однако, реальность операций заявителя по сделкам с ООО "Магистраль-1" инспекцией не оспаривается, не оспаривается и реальный характер предпринимательской деятельности ООО "Магистраль-1".

Из материалов дела следует, что приобретение заявителем услуг (работ) имело деловую цель (для исполнения основного договора), а доход (выгоды) от такого использования превысили сумму налоговой выгоды (вычета). При этом учет приобретенных товаров (услуг, работ) соответствовал преследуемым обществом деловым (экономическим) целям.

Доказательства иного суду не представлены.

Также инспекцией в ходе проверки не выявлены доказательства того, что спорные хозяйственные операции не были учтены ООО "Магистраль-1", являющимся до настоящего времени реально действующим хозяйствующим субъектом, при исчислении налога на прибыль и НДС, подлежащих уплате в бюджет.

Напротив, в ходе мероприятий налогового контроля установлено, что данный контрагент подавал отчетность, уплачивал налоги, в т.ч. по рассматриваемым работам.

В настоящем случае какие-либо потери бюджета по сделке общества с ООО "Магистраль-1" инспекцией не установлены. Каких-либо претензий к ООО "Магистраль-1", в проверяемый период являющемуся действующим субъектом предпринимательской деятельности, самостоятельно исполняющим свои налоговые обязательства, в отношении неуплаты/неполной уплаты налога на прибыль или НДС налоговым органом не предъявлялось (правовая позиция в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2017 N 305-КГ16-19927).

В п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 разъяснено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

В оспариваемом решении налогового органа не содержится сведений о нарушении ООО "Магистраль-1" своих налоговых обязанностей, связанных с исполнением рассматриваемых сделок. Налоговым органом не представлено доказательств взаимозависимости или аффилированности организаций.

Взаимозависимость участников сделок сама по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, а может иметь юридическое значение в целях налогового контроля, только если установлено, что такая взаимозависимость используется участниками сделки как возможность для осуществления согласованных действий, не обусловленными разумными экономическими или иными причинами.

О необоснованности налоговой выгоды свидетельствуют такие обстоятельства, как: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Однако, сама по себе взаимозависимость участников сделок не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, в отсутствие вышеуказанных либо иных подобных обстоятельств.

В рассматриваемом случае ни одного из перечисленных выше обстоятельств, которые могли бы свидетельствовать о получении обществом налоговой выгоды, в ходе проверки инспекцией не установлено, соответствующих доказательств суду не представлено; взаимозависимость (аффилированность, подконтрольность) сторон не установлена.

При отсутствии внешних признаков уклонения от налогообложения дальнейший контроль спорных сделок на предмет соответствия требованиям гражданского или иного отраслевого законодательства бессмысленен ввиду устранения публично-правового интереса бюджета к гражданско-правовым отношениям сторон по выполнению проектных работ.

При этом суд первой инстанции обоснованно указал, что наличие субподрядчиков само по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Выводы инспекции, что участие ООО "Магистраль-1" и его контрагентов в спорных сделках было фиктивным, вовлечение субподрядчиков преследовало только цель занижения дохода, недоказанные, по следующим основаниям.

В соответствии с п. 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, в частности, использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.04.2010 N 17036/09, даже сочетание таких факторов, как взаимозависимость и использование посредников, не исключает права на налоговую выгоду.

Судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24.02.2004 N 3-П).

В п. 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 разъяснено, если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Таким образом, налоговые обязательства общества по налогу на прибыль и НДС, при отсутствии у инспекции претензий к реальности сделок и к предъявленным обществу счетам-фактурам и первичным документам на поставку товаров, не могли быть определены без учета установления инспекцией рыночных цен приобретенных товаров.

В рассматриваемом случае анализ оспариваемого решения свидетельствует о том, что рыночные цены на приобретенные у ООО "Магистраль-1" услуги (работы) инспекцией не устанавливались.

Нормами раздела V.1 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность корректировки для целей налогообложения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами с учётом рыночного уровня цен. При этом перерасчёт налогооблагаемой базы предусматривается только в том случае, если налоговым органом установлено существенное отклонение условий таких сделок от условий по сопоставимым сделкам.

Таким образом, главами 14.1, 14.2, 14.3 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрены специальные последствия выявления налоговым органом признаков взаимозависимости контрагентов в цепочке сделок.

В обжалуемом решении налоговый орган обосновал возможность перерасчёта условий сделок между заявителем, подрядчиками и субподрядчиками наличием признаков взаимозависимости и подконтрольности заявителю компаний-исполнителей работ по рекультивации.

На стр. 132 Решения (Т 2, л.д.16) налоговый орган указал, что в ходе проверки, не опровергая реальное выполнение ООО "Лексион Девелопмент" работ по рекультивации земель, приняты в качестве обоснованных и документально подтверждённых расходы ООО "Лексион Девелопмент" на их приобретение по тем ценам, которые были определены в ходе проверки.

ИФНС России N 3 по г. Москве произведён расчёт затрат на песок, исходя из фактической стоимости (стр.133 Решения, Т 2, л.д. 16).

В частности, налоговым органом произведён перерасчёт стоимости выполненных работ по рекультивации (размещение и транспортировка грунта, стоимость песка) без оспаривания объёмов выполненных работ.

В виду объективной невозможности выяснить фактические данные о стоимости совершённых хозяйственных операций уровень рыночных цен по приобретённым товарам определён с использованием сведений об аналогичных сделках (размещение грунта, стоимость песка), имеющихся у налогового органа, а также официальных источников информации (транспортировка грунта) (стр.168 Решения, Т 2, л.д. 52).

Судом установлено, что уровень рыночных цен на данные виды работ налоговым органом не определялся, экспертиза в рамках мероприятий налогового контроля не проводилась.

Вместо предусмотренной главами 14.2, 14.3, 14.5 Налогового кодекса Российской Федерации корректировки налогооблагаемой базы с учётом рыночных цен по сопоставимым сделкам, инспекция произвела перерасчёт стоимости выполненных работ по "фактическим" ценам "установленным в ходе проверки". При этом при выборе цен налоговый орган руководствовался как "ценами из открытых источников", так и ценами, рассчитанными по методическим рекомендациям, что не предусмотрено нормами Налогового кодекса Российской Федерации.

В нарушение положений ч. 9, 11 ст. 40 и ч. 1, 2 ст. 105.6 НК РФ налоговым органом при перерасчёте стоимости выполненных работ не применялись методы ценообразования, предусмотренные чч. 4-11 ст. 40 и ч. 1 ст. 105.7 НК РФ, перерасчёт стоимости выполненных работ произведён по ценам, произвольно выбранным налоговым органом.

Так, в отношении цен по Договору 02/2011 за 2011 год инспекцией не устанавливался факт отклонения цен товаров, работ или услуг, примененных сторонами Договора 02/2011, в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), как предусмотрено ч. 3 ст. 40 НК РФ, в частности, идентичность (однородность) товаров (работ или услуг) в сопоставляемых сделках инспекцией не была доказана, и соответствующее отклонение цен не было вычислено и проанализировано.

В отношении цен по Договору 02/2011 за 2012 год и 2013 год инспекцией не было проведено построение рыночных интервалов цен в порядке, предусмотренном п. 2 ч. 3 ст. 105.9 НК РФ, в частности, не было доказано наличие информации о единственной сопоставимой сделке для целей ч. 2 ст. 105.9 НК РФ и не была сформирована выборка сопоставимых сделок для целей ч. 3 ст. 105.9 НК РФ, не был рассчитан соответствующий рыночный интервал, и анализ соответствия цен рыночному уровню не проводился инспекцией в порядке, предусмотренном ч. 7 ст. 105.9 НК РФ.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 105.5 НК РФ для определения доходов (прибыли, выручки) в сделках, сторонами которых являются взаимозависимые лица, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный по контролю и надзору в области налогов и сборов, в целях применения методов, предусмотренных статьей 105.7 Кодекса, производит сопоставление таких сделок или совокупности таких сделок (далее в настоящем Кодексе - анализируемая сделка) с одной или несколькими сделками, сторонами которых не являются взаимозависимые лица (сопоставляемые сделки). В целях Кодекса сопоставляемые сделки признаются сопоставимыми с анализируемой сделкой, если они совершаются в одинаковых коммерческих и (или) финансовых условиях с анализируемой сделкой.

Учитывая предмет договора генерального подряда от 12.09.2011 N 02/2011 - технологическая рекультивация Люберецких полей аэрации, сопоставимыми сделками для определения рыночного уровня цен являются, как правомерно указал суд, договоры на технологическую рекультивацию других кварталов Люберецких полей аэрации, в которых стороны сделки выполняют те же функции, что и в рассматриваемом договоре - заказчик и генеральный подрядчик

В ходе проверки налоговым органом выявлена по крайней мере одна сопоставимая сделка - договор подряда (государственный контракт) от 17.11.2008 N 37/119341 на технологическую рекультивацию Люберецких полей аэрации, заключённый между Департаментом строительства города Москвы (государственный заказчик), ОАО "Москапстрой" (заказчик) и ОАО "УМ 4" (генеральный подрядчик).

Однако, цены из данной сделки не исследовались налоговым органом при вынесении оспариваемого решения в связи с тем, что инспекция считает ОАО "УМ 4" взаимозависимым по отношению к заявителю обществом (стр. 167 Решения, Т 2, л.д. 51).

Данная позиция налогового органа не обоснована (в силу недоказанности взаимозависимости) и противоречит положениям ст. 105.5 НК РФ, так как для квалификации сделки как сопоставимой по смыслу данной статьи правовое значение имеет только взаимозависимость участников сделки, а не участников сопоставимых сделок.

В ходе рассмотрения настоящего дела был истребован государственный контракт N ЛСА 8-8а-дор-инж/ГП/13/29 (закупка N31200061688), заключённый между Казенным предприятием города Москвы "Управление Гражданского Строительства" (заказчик) и ООО "Горизонт" (генеральный подрядчик) на технологическую рекультивацию Люберецких полей аэрации (кварталы 8, 8а).

При сопоставлении стоимости работ по данному государственному контракту (акты КС-2, сметная документация) и договору генерального подряда от 12.09.2011 N 02/2011, установлено, что фактические цены госконтракта (с учётом коэффициента снижения) на работы, по которым инспекция произвела перерасчёт, выше, чем в договоре генерального подряда от 12.09.2011 N 02/2011.

Данное доказательство опровергает вывод налогового органа о завышении заявителем цен по технологической рекультивации.

В связи с тем, что инспекцией не доказано наличие признаков взаимозависимости заявителя и исполнителей работ по договору генерального подряда, суд считает, что отсутствовали основания производить перерасчёт стоимости работ по договору генерального подряда.

Кроме того, незаконным является не только перерасчёт сам по себе, но и методика, применённая налоговым органом при перерасчёте.

Как следует из пояснений налогового органа и текста оспариваемого решения, из комплекса работ по рекультивации инспекцией были вычленены отдельные виды работ - размещение илового осадка, транспортировка илового осадка, поставка песка. Далее для работ по размещению илового осадка и поставке песка были подобраны рыночные аналоги, а для работ по транспортировке илового осадка цены взяты из Справочника 2011 года.

Однако, данная методика не даёт представления о рыночном уровне цен на работы по рекультивации земель и противоречит требованиям п. 9 ст. 40, п. 1 ст. 105.8 НК РФ. Налоговым органом неверно выбраны рыночные аналоги для работ по рекультивации. Корректными аналогами являются не цены на отдельные виды работ, а стоимость комплекса работ по рекультивации земель.

Помимо контракта N ЛСА 8-8а-дор-инж/ГП/13/29 (закупка N31200061688) правовая позиция общества подтверждается следующими документами:

- актом экспертного исследования ООО "Экспертно-юридический центр "Русгарант" от 29.11. 2016 N 45 СТ (Т 2, л.д. 115-140, Т 3, л.д. 1-89, 40-43);

- отчетом об оценке от 16.02.2017 N 107/1116 (исполнитель - ООО "Экспертиза собственности" Торгово-промышленной палаты РФ) (Т 4, л.д. 1-64, итоговый вывод стр. 47 Отчета, Т 4, л.д. 49);

- отчётом о выборе метода налогового контроля цен и проведении сравнительного исследования в отношении деятельности по осуществлению строительства многосекционных многоэтажных домов за 2013 и 2014 годы от 16.02.2017 (исполнитель - АО "КПМГ") (Т 3, л.д. 105-140, итоговый вывод стр. 4 Отчета);

- Меморандумом по вопросу оценки соответствия подхода к установлению цен по сделкам между взаимозависимыми лицами для целей налогообложения, примененного российскими налоговыми органами в ходе выездной налоговой проверки, положениям статьи 40 и раздела V.1 Налогового кодекса Российской Федерации (исполнитель - АО "КПМГ") (Т 3, л.д. 87-104, итоговый вывод стр. 16-17 Отчета);

- положительным экспертным заключением Ассоциации оценщиков "Кадастр -Оценка" от 19.10.2017 N Э17-1017-01-01 на отчёт об оценке от 16.02.2017 N 107/1116 ООО "Экспертиза собственности" Торгово-промышленной палаты РФ (Т 37, л.д. 128-136);

- актом экспертного исследования ООО "Экспертно-юридический центр "Русгарант" от 23.11.2017 N 58 СТ (Т 38, л.д. 3-52, выводы - л.д. 52).

По итогам исследования совокупности представленных доказательств, суд обоснованно установил, что перерасчёт инспекцией стоимости отдельных видов работ, выполненных по договору генерального подряда от 12.09.2011 N 02/2011, произведён по некорректным аналогам.

Так, в отношении стоимости транспортировки грунта судом установлено следующее.

Для оценки цен на транспортировку илового осадка инспекцией использован "Сборник показателей стоимости объектов и видов (комплексов) работ для строительства в Москве", разработанный ОАО "Московский центр ценообразования в строительстве "Мосстройцены" (Сборник 2011) (стр. 109 Решения)

Как отмечает инспекция в Решении, Сборник 2011 предназначен исключительно для определения стоимости строительства объектов жилищно-гражданского и социального назначения на предпроектных стадиях при формировании начальных (максимальных) цен государственных контрактов, а также для проверки достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, строительство которых финансируется с привлечением средств бюджета города Москвы.

Следовательно, при определении цены данного вида работ инспекцией не исследовались условия по сопоставимым сделкам.

Расчет стоимости песка, произведенный налоговым органом в оспариваемом решении, не учитывает работы по доставке песка до объекта заявителя.

Стоимость строительного песка, необходимого для выполнения комплекса работ по технологической рекультивации кварталов 4, 5, 7 по Договору от 12.09.2011 N 02/2011 была откорректирована налоговым органом по локальной проектной смете, исходя из данных, представленных фактическими поставщиками ООО "Интера" и ООО "Тэка-Сервис" в размере 212 рублей за 1 м3 без НДС.

При этом, ООО "Интера" и ООО "Тэка-Сервис" не являлись прямыми поставщиками песка для общества. Исходя из представленных налоговым органом данных об условиях договоров субподрядных организаций с поставщиками песка, стоимость песка не включала стоимость доставки до объекта и осуществлялась силами покупателей, т.е. субподрядными организациями.

Согласно пп. 4, 5 Общих положений ТСН 2001.1 "Территориальные сметные нормативы для Москвы. Глава 1. Средние сметные цены на материалы, изделия и конструкции" средние цены на материалы (в т.ч. песок) учитывают на стоимость доставки материалов от поставщика до объектов строительства.

Учитывая, что ООО "Лексион Девелопмент" не осуществляло собственными силами доставку песка на объект и, исходя из данных полученных налоговым органом в результате налогового контроля, что песок доставлялся силами субподрядных организаций (в частности ОАО "УМ-4" и ООО "Нефрит") стоимость песка, используемого для выполнения работ по технологической рекультивации должна включать стоимость доставки до объекта, которую осуществляли сторонние организации.

Таким образом, расчет стоимости песка, произведенный налоговым органом в оспариваемом решении, не учитывает работы по доставке песка до объекта и стоимость услуг по доставке песка инспекцией не оценивались.

В тоже время, налоговым органом не оспариваются объемы работ, выполненные по Договору от 12.09.2011 N 02/2011, что противоречит позиции инспекции об отсутствии претензий к объемам работ.

Доводы апелляционной жалобы о доказанности взаимозависимости между заявителем и компаниями-исполнителями работ.

Вопреки мнению подателя апелляционной жалобы суду не представлены доказательства возможности заявителя прямо контролировать условия или экономические результаты деятельности ООО "Магистраль-1".

Доводы инспекции в апелляционной жалобе, также как и в суде первой инстанции основаны на косвенном контроле над ООО "ТерраСтрой", ООО "ЭкоГрин", ООО "ЭНИТ" через ОАО "УМ 4".

Вместе с тем, данным доводами и подтверждающим их документам дана оценка судом первой инстанции, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда и не усматривает оснований для переоценки доказательств.

В отношении мнимости правоотношений между заявителем и компаниями, выполнявшими работы.

В соответствии с п. 1 ст. 170 ГК РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Налоговым органом не подвергается сомнению то обстоятельство, что работы, указанные в проектно-сметной документации договора генерального подряда, выполнены в полном объёме.

Таким образом, правовые последствия договора подряда (выполнение работ подрядчиком и оплата заказчиком) налоговым органом не оспариваются и не опровергнуты. Признаков мнимости договоров подряда оспариваемым решением не установлено.

В соответствии с п. 2 ст. 170 ГК РФ притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки применяются относящиеся к ней правила.

Ссылаясь на притворность сделки, налоговый орган при этом не определил какую именно сделку, по мнению инспекции, прикрывает договор генерального подряда, каковы условия, содержание такой предполагаемой сделки, стороной которой являлись бы стороны договора генерального подряда.

Доводы о формальном документообороте и мнимости правоотношений между ООО "Лексион Девелопмент", ООО "Магистраль-1" и ООО "ТерраСтрой" опровергаются сведениями, полученными в ходе допросов сотрудников компаний, указывающими на реальность выполнения работ (ООО "Магистраль-1" - генеральный директор Коростелев В.В. (Т 5, л.д. 31-36), зам. директора Волков А.Г. (Т 6, л.л. 40-45), нач. сметного отдела Демьянов С.И. (Т 6, л.д. 22-26), специалист Павлов П.И. (Т 5, л.д. 17-21), нач. производственного отдела Журавлев С.Д. (Т 6, л.д. 27-31), гл. специалист Гамалей А.Д. (Т 6, л.д. 36-39), геодезист Аптюшев О.Р. (Т 5, л.д. 7-11); ООО "ТерраСтрой" - геодезист Бондаренко В.М. (Т 6, л.д. 62-66), генеральный директор Сыщиков И.В. (Т 6, л.д. 129-147), машинист-экскаваторщик Семин А.В. (Т 6, л.д. 104-108), призводитель Андреев А.Н. (Т 5, л.д. 12-16)), а также сотрудниками иных организаций, осуществлявших работы на объекте, ООО "РУК", ООО "ЭкоГрин", ОАО "УМ 4".

Доводы о выполнении ОАО "УМ 4" работ на объектах заявителя сами по себе не свидетельствуют об отсутствии реальных правоотношений между ООО "Лексион Девелопмент", ООО "Магистраль-1" и ООО "ТерраСтрой" и при этом опровергаются показаниями свидетелей.

Доводы апелляционной жалобы об установлении инспекцией рыночных цен на приобретенные товары.

Контроль за соответствием цен сделок налогоплательщика рыночным ценам может осуществляться только при наличии установленных Налоговым кодексом Российской Федерации оснований и требует соблюдения установленных Налоговым кодексом Российской Федерации правил определения рыночной цены.

Вместе с тем, ни ст. 40 НК РФ (до 31.12.2011), ни статья 105.3 НК РФ (с 01.01.2012) не позволяли инспекции осуществить контроль цен отдельных сделок заявителя с ООО "Магистраль-1", т.к. отсутствовали установленные Налоговым кодексом Российской Федерации основания для проведения такого контроля.

Ссылка инспекции, что контроль цен может быть произведен в случае, когда присутствуют признаки необоснованной налоговой выгоды, не оправдывает действия инспекции по доначислению налога на прибыль и НДС.

Из Определения Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2016 N 308-КГ15-16651 следует, что для осуществления ценового контроля требуется сначала доказать признаки необоснованной налоговой выгоды, установленные Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, и только затем определить размер такой необоснованной выгоды с применением специальных правил Налогового кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, как установлено судом, признаков получения заявителем необоснованной налоговой выгоды в ходе проверки установлено не было.

Инспекцией не оспаривается реальное выполнение обществом СМР. Вместе с тем, налоговым органом приняты в качестве обоснованных и документально подтвержденных расходы налогоплательщика на их приобретение по ценам, которые установлены проверкой.

Объем налоговых обязательств инспекцией определен на основании данных о стоимости песка, приобретенного через "цепочку" контрагентов, данных о стоимости размещения илового осадка на основании не аналогичных сделок, что является неправомерным.

Налоговый кодекс Российской Федерации (как в предыдущей, так и в действующей редакции) предусматривает обязательные для применения налоговыми органами методы налогового контроля для определения соответствия цены сделки рыночным ценам. Ни один из указанных методов (комбинация указанных методов) не был применен инспекцией при проверке, что свидетельствует о недопустимости установления налоговых обязательств общества, примененным налоговым органом способом.

Что касается доводов о транспортировке и размещении на полигоне.

При пересчете стоимости транспортировки иловых осадков инспекция использует данные ТСН-2001.18 "Показатели стоимости объектов и видов (комплексов) для строительства в Москве. Сборник показателей (в базисных и текущих ценах)" (утв. Распоряжением Департамента экономической политики г. Москвы от 19.12.2011 N 67-Р ) о ценах перевозки грунта и строительного мусора из под зданий и сооружений, в то время как по Договору от 12.09.2011 N 02/2011 осуществлялась транспортировка иловых осадков (IV класс опасности), которые по своим физико-химическим свойствам существенно отличаются от обычного грунта и строительного мусора, что сказывается на стоимости транспортировки.

Согласно Методике определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004) в случае отсутствия в действующих сборниках сметных норм и расценок отдельных нормативов по предусматриваемым в проекте технологиям работ допускается разработка советующих индивидуальных сметных норм и единичных расценок, которые утверждаются заказчиком в составе проекта. Индивидуальные сметные нормы и расценки разрабатываются с учетом конкретных условий производства работ со всеми усложняющими факторами.

Таким образом, налоговым органом для определения тарифа на транспортировку иловых осадков был выбран некорректный аналог из ТСН-2001.18, без учета всех усложняющих факторов. Тариф на транспортировку конкретно иловых осадков в указанном Сборнике отсутствует.

В целях определения стоимости размещения иловых осадков на полигонах инспекция в качестве источника информации использует ответ Департамента строительства города Москвы, который представил три договора между третьими лицами по запросу инспекции. В частности, налоговый орган ссылается на договор от 11.03.2013 N 03/11/01, заключенный между ООО "ЭНИТ" и ООО "МегаполисТранс", согласно которому стоимость завоза иловых осадков (согласно разрешению на перевозку это или песок), на полигон составляет 250 руб. за 1 м3.

Использование данных договоров в качестве аналога для расчета стоимости размещения иловых осадков на полигонах не корректно, поскольку Департамент строительства города Москвы не является стороной по представленным договорам и не является органом, осуществляющим надзор за исполнением всех условий по данным договорам (в частности цен); факт исполнения представленных договоров на условиях, заявленных первоначально сторонами сделки, отсутствует. Департаментом строительства вместе с данными договорами не представлены акты выполненных работ, подтверждающие транспортировку иловых осадков именно по тем ценам, которые указаны в договоре.

В тоже время, Гражданский кодекс Российской Федерации не запрещает сторонам оформлять дополнительные соглашения на увеличение стоимости выполняемых работ, оказываемых услуг по договору. При этом налоговый орган имел возможность после получения данного ответа Департамента направить соответствующие требования сторонам договоров, однако не сделал этого.

Кроме того, Департамент строительства города Москвы подписывает все акты выполненных работ по Договору между КП "УГС" и ООО "Горизонт" по договору N ЛСА 8-8а-дор-инж/ГП/13/29 от 01.03.2013, в рамках которого также выполнялись работы по технологической рекультивации, однако, исходя из представленных КП "УГС" документов, стоимость размещения составляла не менее 1321,94 (без НДС), в отличие от принятой в расчет налоговым органом стоимости размещения 212 руб. (без НДС).

Доводы апелляционной жалобы относительно методов определения соответствия цены сделки рыночным ценам.

Налогоплательщиком в обоснование позиции по спору были представлены в материалы дела Меморандум АО "КПМГ" от 16.02.2017, Отчет об оценке ООО "Экспертиза собственности" 107/1116 от 16.02.2017, Отчет АО "КПМГ" от 16.02.2017 о выборе метода налогового контроля цен и проведении сравнительного исследования в отношении деятельности по осуществлению строительства многосекционных многоэтажных домов за 2013 и 2014 годы, Акт экспертного исследования ООО "Экспертно-юридический центр "Русгарант" от 29.11.2016 и от 23.11.2017 N 58 СТ.

Налоговый орган, ссылаясь на представленный заявителем Отчет об оценке ООО "Экспертиза собственности" 107/1116 от 16.02.2017 (Отчет), указывает на установленные им нарушения, допущенные при проведении оценки.

Инспекция указывает, что при расчете использованы цены из неофициальных источников (Интернет), имеющие несоответствия в наименованиях и видах услуг.

Вместе с тем, пояснения налогового органа не содержат конкретных указаний на несоответствия в наименованиях и видах услуг, а также не содержат ссылки на нормативные акты, запрещающие использование открытых источников информации при составлении отчета об оценке. Если допустить, что данное утверждение касается отличия наименования услуг, найденных в открытых источниках от наименования работ и услуг, составляющих объект оценки, то этот факт объясняется тем, что в качестве аналогов оценщиком выбирались наиболее близкие (аналогичные) виды работ, представленные на рынке, что соответствует методологии оценки.

Налоговый орган указывает, что в качестве рыночных цен применительно к 2011-2013 годам приняты цены декабря 2016 года.

Судом установлено, что, действительно, согласно рассматриваемому Отчету (стр. 37) стоимость на строительно-монтажные работы приведена в ценах на декабрь 2016 года, транспортировка обезвоженных иловых осадков на полигоны - в ценах 2000 года, тогда как расчет рыночной стоимости проводится оценщиком по состоянию на сентябрь 2011 года и декабрь 2012 года. Таким образом, для максимальной достоверности результатов оценки была использована информация из открытых источников, доступная в период составления Отчета - 2016 год.

Инспекция отмечает, что расчет стоимости транспортировки грунта рассчитан исходя из тарифов на перевозку обезвоженных иловых осадков Курьяновской и Люберецкой станции аэрации в соответствии с Протоколом N 27 заседания рабочей группы по ценовой политике в строительстве РМВК (официально не опубликован).

Судом установлено, что Протокол N 27 заседания рабочей группы по ценовой политике в строительстве Региональной межведомственной комиссии по ценовой и тарифной политике при Правительстве Москвы (РМВК)" (вместе с "Порядком компенсации вынужденных убытков предприятий и организаций строительного комплекса г. Москвы, связанных с применением векселей при расчетах с ними за выполненные работы, отгруженную продукцию и оказанные услуги на строительстве объектов городского заказа") не является нормативным правовым актом и его действительность не зависит от факта его официального опубликования.

Тем не менее, Протокол N 27 заседания рабочей группы по ценовой политике в строительстве Региональной межведомственной комиссии по ценовой и тарифной политике при Правительстве Москвы (РМВК) (с изменениями на 05.07.2002) доступен в открытых источниках по ссылке в сети Интернет: http://docs.cntd.ru/document/3622684.

Инспекция указывает, что оценщик не представляет обоснование выбора различных коэффициентов для корректировки стоимости работ, входящих в один комплекс "удаление свалочных грунтов", что свидетельствует, по мнению Налогового органа, о том, что "цены "подгонялись" под сметную стоимость.

Судом установлено, что для максимальной сопоставимости используемых данных, для пересчета стоимости транспортировки обезвоженных иловых осадков на полигоны, принятой в соответствии с Протоколом N 27 заседания рабочей группы по ценовой политике в строительстве Региональной межведомственной комиссии по ценовой и тарифной политике при Правительстве Москвы (РМВК) (с изменениями на 05.07.2002), были использованы коэффициенты (индексы) пересчета в уровень цен 2011 и 2012 гг., разработанные к статьям затрат расценок, средним сметным ценам на материалы, изделия и конструкции, сметным ценам эксплуатации строительным машин и механизмов, укрупненным показателям, входящим в состав территориальной сметно-нормативной базы г. Москвы.

Согласование тарифов на перевозку в автосамосвалах обезвоженных иловых осадков, образованных на фильтр-прессах Курьяновской и Люберецкой станций аэрации (письмо ГУП "Мосводоканал" от 15.11.2000 N 2/25-1438), приведенное в Протоколе N 27 заседания рабочей группы по ценовой политике в строительстве Региональной межведомственной комиссии по ценовой и тарифной политике при Правительстве Москвы (РМВК) (с изменениями на 05.07.2002), проводится одновременно с введением Сборника коэффициентов пересчета стоимости строительства, определенной в нормах и ценах МТСН 81-98, в текущий уровень цен (выпуск 5, сборник N 11/2000-98) для применения в ноябре 2000 г.

Для рыночной информации по строительно-монтажным работам (СМР), найденной в открытых источниках информации на 2016 год, были использованы данные Межрегионального информационно-аналитического бюллетеня "Индексы цен в строительстве", издаваемого "КО-ИНВЕСТ", как наиболее распространенного периодического печатного издания, используемого оценщиками при оценке рыночных затрат на воспроизводство/замещение СМР.

Налоговый орган указывает, что оценщик не обосновал в проведенном исследовании почему при расчете рыночной стоимости работ по удалению свалочных грунтов, оценивались все подвиды работ, входящие в комплекс, а при расчете работ по устройству подстилающих слоев использована некая обобщенная информация, без учета подвидов и специфики входящих в указанный комплекс работ.

Вместе с тем, как следует из Отчета, расчет рыночной стоимости работ по устройству подстилающих слоев был определен из единой укрупненной расценки на данный вид работ, принятой из открытых источников информации. Данная единая расценка включает в себя весь перечень подвидов и специфики, входящих в указанный комплекс работ. Разбивка на отдельные виды работ по данному виду работ нецелесообразна.

При расчете рыночной стоимости работ по удалению свалочных грунтов оценивались все подвиды работ, так как единая укрупненная расценка на указанные виды работ по удалению свалочных грунтов отсутствует.

Доводы инспекции о том, что расчет стоимости размещения грунта на свалке основан на данных ООО "Хелс-М" и АНО "Союзэкспертиза" ТПП (письмо в адрес ООО "ЭКСО" ТПП) и при анализе представленных данных, налоговым органом установлено, что цены представлены без подтверждающих документов, на чем основан вывод АНО "Союзэкспертиза" не указано, подлежит отклонению, поскольку оценщиком при подготовке отчета была использована информация найденная им в процессе производства оценки. Объем сбора информации никак не регламентируется нормативными документами в области оценочной деятельности. Обязанности оценщика по сбору информации, таким образом, были исполнены в полном объеме

Довод подателя апелляционной жалобы, что в нарушение п. 11 ФСО N 3 в отчете отсутствуют ссылки на источники информации либо копии материалов и распечаток, используемых в отчете, а также не приложены данные Межрегионального информационно-аналитического бюллетеня "Индексы цен в строительстве, издаваемого "КО-ИНВЕСТ", не может быть принят.

Межрегиональный информационно-аналитический бюллетень "Индексы цен в строительстве", издаваемый "КО-ИНВЕСТ" является общедоступным периодическим печатным изданием (издается ежеквартально). Распространяется по подписке и в розницу. В Отчете приведены все ссылки на используемые источники информации. Для тех источников, по которым предполагалась возможность изменения информации или адреса страницы в сети Интернет, приведены принт-скрины.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связаны с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что решение от 13.01.2017 N 21-28/1/1 не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.01.2018 по делу N А40-156082/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

С.Л. Захаров Е.В. Пронникова