Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2018 г. N 09АП-13341/18

г.Москва

04 мая 2018 г.

Дело N А40-161660/17

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Фриева А.Л., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ПАО "ГАЗПРОМ", ООО "ГАЗПРОМ ЦЕНТРРЕМОНТ" на решение Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2018 по делу N А40-161660/17, принятое судьей Чадовым А.С. (12-895),

по иску ООО "ЮЖНЕФТЕЗАЗСТРОЙ" (ОГРН 1042002604973, ИНН 2027000844; 125252, г. Москва, ул. Алабяна, д.13, корп.1, пом. XXVI)

к ПАО "ГАЗПРОМ" (ОГРН 1027700070518, ИНН 7736050003; 117420, г. Москва, ул. Намёткина, д.16),

третье лицо: ООО "ГАЗПРОМ ЦЕНТРРЕМОНТ" (ОГРН 1085050006766, ИНН 5050073540; 141112, Московская обл., Щелковский район, г. Щелково, ул. Московская, д.1, пом.98),

о взыскании стоимости материалов в размере 22 449 815,19 руб., затрат на перебазирование строительной техники, оборудования и основных средств в размере 54 576 671,58 руб., затрат на командировочные расходы в размере 26 740 500,70 руб., затрат по охране и сохранности объекта в размере 13 410 112 руб., затрат на проведение диагностического обследования технического состояния газопроводов в размере 413 045,31 руб., стоимости дополнительных работ в размере 7 762 302,73 руб., разницы стоимости строительно-монтажных работ в размере 189 111 708,96 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 21 185 212 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Уланкина Л.А. по доверенности от 16.10.2017, Андисова Р.Г. по доверенности от 13.04.2017, Кочеров К.О. по доверенности от 03.04.2018,

от ответчика: Карпенко П.А. по доверенности от 28.04.2017,

от третьего лица: Демина И.Е. по доверенности от 30.10.2017, Шляховой П.А. по доверенности от 01.01.2018,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЮЖНЕФТЕЗАЗСТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском о взыскании стоимости материалов в размере 22 449 815,19 руб., затрат на перебазирование строительной техники, оборудования и основных средств в размере 54 576 671,58 руб., затрат на командировочные расходы в размере 26 740 500,70 руб., затрат по охране и сохранности объекта в размере 13 410 112 руб., затрат на проведение диагностического обследования технического состояния газопроводов в размере 413 045,31 руб., стоимости дополнительных работ в размере 7 762 302,73 руб., разницы стоимости строительно-монтажных работ в размере 189 111 708,96 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 21 185 212 руб.

Решением суда от 06.02.2018 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым по делу решением, ответчик и третье лицо обратились с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела.

Истец возражает против доводов апелляционных жалобы, просит отказать в их удовлетворении. Представил письменный отзыв на жалобы.

Истец в порядке ст.49 АПК РФ письменно заявил об отказе от иска в части взыскания стоимости материалов, приобретенных на объект строительства, но не вовлеченных в производство работ, в размере 22 449 815 руб. 19 коп.

Рассмотрев указанное заявление, апелляционный суд считает возможным принять отказ от иска в части.

В силу п.2 ст.49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

При этом п.5 названной нормы установлено, что отказ от иска не принимается арбитражным судом в случае, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Принимая во внимание, что заявленный в настоящем случае отказ от иска не противоречит закону и не нарушает прав других лиц, апелляционный суд принимает данный отказ.

В силу п.4 ч.1 ст.150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Законность и обоснованность судебного решения проверены в оставшейся части судом апелляционной инстанции в порядке ст.266, ч.5 ст.268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 01.11.2013 между истцом (генподрядчик) и ответчиком (заказчик) на основании протокола заседания комиссии ОАО "Газпром" по подведению итогов конкурса N 2/221-2008-03/0900/24-0307/11 от 25.09.2008 в рамках агентского договора на реализацию инвестиционных проектов N КС-56 от 01.10.2012 заключен договор подряда N ГЦР-501-1682-13 от 01.11.2013, в соответствии с которым генподрядчик обязался в установленный договором срок построить и передать заказчику законченные строительством объекты и подобъекты, входящие в состав стройки "Волгоградское ПХГ в отложениях каменной соли".

27.10.2016 от агента ответчика - третьего лица в адрес истца поступило уведомление об одностороннем отказе ПАО "Газпром" от исполнения договора N ГЦР-501-1682-13 на выполнение строительно-монтажных работ по объектам, входящим в состав стройки "Волгоградское ПХГ в отложениях каменной соли".

К уведомлению приобщено письмо ПАО "Газпром" к генеральному директору ООО "Газпром центрремонт" ДоевуД.В. об инициировании расторжения договора N ГЦР-501-1682-13, заключенного с ООО "Южнефтегазстрой" на выполнение строительно-монтажных работ по стройке "Волгоградское ПХГ в отложениях каменной соли" (код стройки 056-2002160), в котором указана причина одностороннего отказа от исполнения Договора: длительный срок проекта и перепроектирование.

Иные основания, предусмотренные п.п.25.2 договора, не указаны в уведомлении о расторжении договора.

01.02.2017 истец вернул ответчику всю документацию.

07.12.2016 истец направил письмо исх. N 186 агенту заказчика - ООО "Газпром центрремонт" с просьбой рассмотреть расчеты стоимости выполненных работ на дату отказа расходов генподрядчика, связанных перебазировкой персонала, техники, оборудования, материалов и других затрат, связанных с досрочным расторжением договора по инициативе ПАО "Газпром" и произвести оплату расходов и затрат в кратчайшее сроки.

В свою очередь ООО "Газпром центрремонт" письмом N 55281 от 21.12.2016 обратилось к ПАО "Газпром" с просьбой рассмотреть возможность оплаты предоставленных затрат ООО "Южнефтегазстрой" на перебазировку строительной техники и оборудования и перечень материалов закупленных, но не вовлеченных в производство, и определить порядок оплаты данных затрат.

В распоряжении Истца имеется письмо от ПАО "Газпром" N 01/21-1629 от 09.02.2017, в котором начальник департамента ПАО "Газпром" Сироткин М.В. предлагает своему агенту - ООО "Газпром центрремонт" самостоятельно урегулировать требования генподрядной организации.

Однако требования истца не урегулированы. 09.03.2017 истец вновь направил ответчику письмо N 13/ю - требование о возмещении стоимости затрат на момент одностороннего отказа от договора.

05.08.2017 ответчику направлена претензия, в том числе и его агенту - ООО "Газпром центрремонт", что подтверждается почтовой квитанцией и описью.

Всего истец указывает, что им при исполнении договора понесены расходы в виде стоимости материалов в размере 22 449 815,19 руб., затрат на перебазирование строительной техники, оборудования и основных средств в размере 54 576 671,58 руб., затрат на командировочные расходы в размере 26 740 500,70 руб., затрат по охране и сохранности объекта в размере 13 410 112 руб., затрат на проведение диагностического обследования технического состояния газопроводов в размере 413 045,31 руб., стоимости дополнительных работ в размере 7 762 302,73 руб., разницы стоимости строительно-монтажных работ в размере 189 111 708,96 руб.

В связи с неоплатой расходов своевременно истцом также начислена сумма процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 21 185 212 руб.

Добровольно ответчиком требования истца не удовлетворены.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из того, что ответчик не исполнил свои обязательства по компенсации затрат подрядчика в установленный договором срок, факт понесения которых в связи с выполнением работ по договору подтвержден истцом надлежащим образом.

Суд первой инстанции взыскал затраты на командировочные расходы в размере 26 740 500,70 руб., исходя из того, что истец вынужден был командировать специалистов из других регионов на строительство, письмом N 82 от 31.05.2016 истец обратился к ответчику с просьбой включить в РДЦ по объектам стройки "Волгоградское ПХГ в отложениях каменной соли" командировочные расходы.

Однако исковые требования о взыскании командировочных расходов в размере 26 740 500,70 руб. не подлежали удовлетворению в связи со следующим.

Согласно ст.746 Гражданского кодекса РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Цена договора подряда не включала компенсацию издержек подрядчика по командировочным расходам.

Согласно приложению N 2 к дополнительному соглашению N 4 от 30.09.2015 к договору командировочные расходы на сотрудников ООО "Южнефтегазстрой" предусмотрены в размере 0 руб. (РДЦ-2, глава 9: прочие работы и затраты).

Сторонами не урегулирован вопрос об увеличении цены работ на издержки подрядчика по командировочным расходам в порядке, предусмотренном ст.709 Гражданского кодекса РФ.

Суд первой инстанции также удовлетворил исковые требования о взыскании стоимости дополнительных работ в размере 7 762 302,73 руб., исходя из того, что истцом выполнены дополнительные работы на сумму 7 762 302,73 руб. с НДС, что подтверждается актами на дополнительные работы N 33-38 от 29.09.2016, включая акты скрытых работ, подписанными ООО "Газпром центрремонт", ОАО "Газпром газнадзор".

Между тем взыскание стоимости дополнительных работ нарушает требования ст.744 Гражданского кодекса РФ и п.п.3.4, 3.8 договора.

Так, ст.744 Гражданского кодекса РФ предусматривает, что заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Пункт 3.4 договора подряда предусматривал следующие условия: заказчик вправе в соответствии с п.1 ст.744 Гражданского кодекса РФ внести изменения в проектную и рабочую документацию, учитывающие дополнительные работы, по стоимости не превышающие 10% от цены работ.; выполнение дополнительных работ в соответствии с п.3.4 договора не влечет увеличение твердой цены настоящего договора и, соответственно, не налагает на заказчика дополнительных финансовых обязательств; внесение в проектную и рабочую документацию изменений, предусматривающих дополнительные работы, стоимость которых превышает 10% от цены работ, осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы; генподрядчик, не удостоверившись в наличии согласования заказчиком дополнительной сметы, лишается прав на оплату указанных в ней дополнительных работ.

Пункт 3.8 договора устанавливал, что заказчик обязан оплатить увеличение твердой цены только в части, превышающей 10% от цены работ.

Таким образом, выполненные истцом дополнительные работы на сумму 7 762 302,73 руб. не подлежали оплате на основании п.п.3.4 и 3.8 договора в связи с тем, что их стоимость не превышала 10% от цены работ, смета на дополнительные работы сторонами не составлялась.

Следовательно, исковые требования о взыскании стоимости дополнительных работ в размере 7 762 302,73 руб. не подлежали удовлетворению.

Истцом также заявлены проценты в размере 2 824 289 руб. (на стоимость материалов), 2 067 927,98 руб. (на командировочные расходы), 600 254,53 руб. (на стоимость дополнительных работ).

В связи с тем, что не подлежат удовлетворению исковые требования о взыскании стоимости материалов в размере 22 449 815 руб. 19 коп., командировочных расходов в размере 26 740 500,70 руб., стоимости дополнительных работ в размере 7 762 302,73 рублей, не подлежат удовлетворению исковые требования о взыскании процентов за пользование денежными средствами в соответствии со ст.395 Гражданского кодекса РФ на данные суммы.

Также не подлежат удовлетворению исковые требования о взыскании процентов за пользование денежными средствами в соответствии со ст.395 Гражданского кодекса РФ за период с 08.11.2016 по 28.08.2017 в размере 1 036 997,24 коп. и 31 940,55 коп. (проценты начислены на затраты, связанные с приостановкой строительных работ), так как сумма процентов, установленных ст.395 Гражданского кодекса РФ, засчитывается в сумму убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением денежного обязательства (п.1 ст.394 и п.2 ст.395 Гражданского кодекса РФ, п.41 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

В связи с изложенным решение в части взыскания процентов в размере 6 561 310 руб. подлежит отмене, исковые требования о взыскании процентов в размере 6 561 310 руб. не подлежат удовлетворению.

Проценты взыскиваются в размере 14 623 902 руб. за период с 08.11.2016 по 28.08.2017 на разницу в стоимости строительно-монтажных работ с применением годовых дефляторов в сумме 189 111 708 руб.

В остальной части решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.02.2018 изменению или отмене не подлежит, на основании нижеследующего.

Суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции о том, что ответчик обязан возместить истцу затраты на перебазирование строительной техники, оборудования и основных средств в размере 54 576 671,58 руб., основан на правильном применении норм права и соответствует доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Пункт 25.3 договора устанавливает, что в случае отказа заказчика от исполнения обязательств, предусмотренных настоящим договором, заказчик обязан произвести оплату через агента, выполненных генподрядчиком работ на день отказа и оплатить документально подтвержденные расходы генподрядчика, связанные с перебазировкой персонала, техники, оборудования, материалов по расчетам, предварительно согласованным с заказчиком.

Толкование указанного пункта договора как условия об ограничении размера убытков противоречит его содержанию и ст.ст.15, 717 Гражданского кодекса РФ.

Статья 15 Гражданского кодекса РФ предусматривает, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В данном случае размер возмещения убытков регулируется законом.

Статья 717 Гражданского кодекса РФ предусматривает обязанность заказчика возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

При этом ст.15 Гражданского кодекса РФ относит к убыткам расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Необходимость расходов на перебазировку техники и их предполагаемый размер истцом подтверждены доказательствами и обоснованным расчетом.

Предстоящие расходы на перебазировку возникают в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения договора.

После получения 27.10.2016 уведомления об одностороннем отказе ПАО "Газпром" от исполнения договора N ГЦР-501-1682-13 истец направлял письма от 07.12.2016 исх. N 186, от 09.03.2017 N 13/ю о возмещении стоимости затрат, в том числе на перебазировку.

В свою очередь ООО "Газпром центрремонт" письмом N 55281 от 21.12.2016 обратилось к ПАО "Газпром" с просьбой рассмотреть возможность оплаты предоставленных затрат ООО "Южнефтегазстрой", в том числе, на перебазировку строительной техники и оборудования.

Письмом ПАО "Газпром" N 01/21-1629 от 09.02.2017 ООО "Газпром центрремонт" предложено самостоятельно урегулировать требования генподрядной организации.

Однако требования истца о компенсации затрат на перебазировку не были урегулированы во внесудебном порядке.

В материалах дела имеется перечень машин и механизмов ООО "Южнефтегазстрой" на стройке "Вологодское ПХГ в отложениях каменной соли" от 03.07.2017.

Перечень подписан ООО "Газпромгазнадзор" - лицом, осуществлявшим строительный контроль со стороны заказчика.

Осуществление строительного контроля предусмотрено разделом 8 договора от 01.11.2013 N ГЦР-501-1682-13.

ООО "Газпромгазнадзор" при осуществлении строительного контроля принимало и подписывало документы, о чем свидетельствуют акты о приемке выполненных работ.

Указанный перечень подтверждает нахождение 138 единиц машин и механизмов подрядчика на стройке.

Согласно п.5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Размер предстоящих расходов подтвержден представленными в материалы дела договором аренды N 001/2015 от 28.12.2015, договором аренды N 1-3-М от 28.12.2015, договорами аренды транспортных средств и паспортами транспортных средств, письмом исх. N б/н от 07.12.2016 ООО "Транспортно-промышленная компания "Юг Поволжья", расчетами затрат на перебазирование.

Маршрут и вид транспорта определены истцом, исходя из необходимости возврата техники арендаторам в поселок Чири-Юрт.

Расчет железнодорожной перевозки составлен ООО "Транспортно-промышленная компания "Юг Поволжья".

30.12.2011 между ОАО "РЖД" и ООО ТПК "Юг Поволжья" (клиент) заключен договор на организацию расчетов N 314/12, согласно которому в том числе клиент имеет право осуществлять платежи за третьих лиц, не являющихся стороной договора.

Стоимость автомобильной перевозки рассчитана истцом на основании сборников сметных цен Промгаз 2015.

Доводы ответчиков об обязательности представления отчета оценщика по стоимости предстоящих затрат не основаны на условиях договора или нормах действующего законодательства.

Суд первой инстанции удовлетворил исковые требования о взыскании затрат по охране и сохранности объекта за 2015 год в связи с консервацией строительства в размере 13 410 112 руб., затраты на проведение диагностического обследования технического состояния газопроводов в размере 413 045 руб. 31 коп.

Суд первой инстанции пришел к выводам, что эти затраты являются убытками, которые возникли из-за вынужденной остановки процесса строительства в период с 11.01.2015 по 31.12.2015 по вине заказчика.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции правомерно удовлетворены исковые требования о взыскании затрат подрядчика за период приостановки строительства.

Пункт 3.2.1 договора устанавливает, что в составе цены работ учитываются все возможные расходы генподрядчика.

Пункт 6.12 договора устанавливает обязанность генподрядчика обеспечить охрану строительной площадки до момента подписания акта приемки законченного строительством объекта.

Пунктом 16.1 договора предусмотрено, что от начала работ до подписания акта приемки законченного строительством объекта генподрядчик несет полную ответственность за охрану объекта.

Указанные условия договора не исключают обязанности заказчика возместить убытки в виде дополнительных затрат, вызванных приостановкой строительства по инициативе заказчика без оплаты работ.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что остановка процесса строительства произошла по вине ответчика и истец понес убытки в виде затрат по охране и сохранности объекта, обслуживание полевого городка и парка строительной техники, затрат на проведение диагностического обследования технического состояния газопроводов.

24.09.2014 за N 35138 от ООО "Газпром центрремонт" в адрес истца поступило письмо о том, что инвестиционной программой ПАО "Газпром" на 2015 год не предусмотрено дополнительное выделение лимита капитальных вложений на выполнение СМР по стройке "Волгоградское ПХГ в отложениях каменной соли", на основании чего просили приостановить СМР на объекте строительства до особого распоряжения заказчика, в противном случае приемка выполненных работ (КС-2) и их оплата (КС-3) проводиться не будет.

Доводы апелляционной жалобы ООО "Газпром центрремонт" о том, что в письме ООО "Газпром центрремонт" N 35138 от 24.09.2014 указано на приостановку работ в 2014 году, а не 2015 году, противоречат фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Доказательствами того, что приостановка длилась с января 2014 года по декабрь 2015 года являются акт N 19 от 09.06.2016 и письмо от 11.01.2016 N 243.

Актом N 19 от 09.06.2016 выявлены дополнительные затраты, не вошедшие в объемы работ по договору и не учтенные заказчиком в связи с тем, что строительство приостановлено в период с января 2014 года по декабрь 2015 года.

11.01.2016 письмом N 243 сообщено о возобновлении финансирования.

Согласно расчету затрат по охране и сохранности объектов и материальных ценностей истец понес дополнительные затраты по охране и сохранности объекта, обслуживание полевого городка и парка строительной техники в период вынужденного простоя в сумме 13 410 112 руб.

Затраты истца из-за простоя по вине ответчика состоят в оплате труда сотрудников, отчисления в фонд оплаты труда, эксплуатация транспорта, затраты на горюче-смазочные материалы, на аренду жилого городка, на отопление, на электроэнергию, на вывоз мусора, что подтверждается следующими документами: выпиской из штатного расписания, согласно которому на участке в период приостановки стройки с 01.01.2015 по 30.12.2015 находились 21 сотрудников ООО "Южнефтегазстрой", табелем учета рабочего времени за период с 11.01.2015 по 31.12.2015, договором аренды жилого городка от 01.05.2012, заключенным на неопределенный срок, в котором в период простоя проживали сотрудники истца, дополнительным соглашением к договору от 01.05.2012, актами выполненных работ с 31.01.2015 по 31.12.2015 по договору аренды N 5 от 01.05.2012, актами выполненных работ на вывоз и размещение бытовых отходов за март, апрель и июнь 2015 года, актами приема-передачи оплаты за электроэнергию ОАО "Волгоградэнергосбыт" с января по декабрь 2015 года.

Необходимость диагностического обследования технического состояния подключающих газопроводов Волгоградского ПХГ возникла из-за вынужденной остановки процесса строительства в период с 11.01.2015 по 31.12.2015 по вине заказчика.

Трубы поставлены до приостановки работ, должны были быть использованы согласно графику работ, весь период простоя трубы находились на площадке складирования и не вовлекались в работу, в связи с чем при возобновлении работ 24.02.2016 ООО "Газпром газнадзор" вынесло уведомление о выявленных нарушениях N 16-3.01-01, что трубы, находящиеся на площадке складирования, а также трубы и плети, находящиеся в районе места врезки в МГ "Починки-Изобильное", не освидетельствованы с целью определения их пригодности для дальнейшего использования по договору подряда между истцом и ответчиком.

Во исполнение вышеуказанного уведомления истцом заключен договор N 12/16-Д от 12.04.2016 с ООО "Газпром газнадзор" на выполнение диагностического обследования технического состояния подключающих газопроводов Волгоградского ПХГ, выплачены по договору N 12/16-Д от 12.04.2016 денежные средства в сумме 413 045,31 руб., что подтверждается платежными поручениями N 235 от 13.04.2016 и N 387 от 26.05.2016, подписан акт N 12/16-1 о приемке оказанных услуг от 29.04.2016.

Судом первой инстанции удовлетворены исковые требования о взыскании разницы стоимости строительно-монтажных работ с применением годовых дефляторов за период с 2013 года по 2016 год в размере 189 111 708 руб. 96 коп.

При этом суд первой инстанции указал, что увеличен срок строительства, стоимость работ осталась не проиндексированной, имелись обращения истца о проведении индексации и переписка агента с заказчиком о необходимости индексации цены.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции обоснованно удовлетворены исковые требования о взыскании разницы стоимости строительно-монтажных работ с применением годовых дефляторов за период с 2013 года по 2016 год в размере 189 111 708 руб. 96 коп. в связи со следующими обстоятельствами.

Пунктом 3.2.1 договора предусмотрено, что в составе цены учитываются все расходы, включая издержки, связанные с инфляционными рисками.

Согласно п.3.6 договора в случае, если стороны примут решение об увеличении срока строительства объектов более чем на один календарный год, цена работ генподрядчика подлежит индексации с применением годовых дефляторов по разделу инвестиций в основной капитал (капитал вложения), публикуемые на сайте Минэкономразвития России. Решение об увеличении срока строительства и об увеличении цены работ принимаются сторонами путем заключения дополнительного соглашения к договору.

30.09.2015 дополнительным соглашением N 4 к договору в договор внесены изменения, при этом цены РДЦ - 1 и РДЦ-2 остались прежними, то есть стоимость работ определена в ценах 2013 году (доп. соглашение N 4 ООО "Газпром центрремонт" подписал 12.02.2016).

Дополнительным соглашением N 5 от 29.03.2016 к договору принято решение об увеличении срока строительства до 30.11.2017 с приложением графика производства работ.

При этом стоимость работ осталась не проиндексированной.

Согласно прежнему графику производства работ договор действовал с 01.11.2013 по 30.11.2015.

При этом дополнительными соглашениями редакция п.3.6 договора не изменялась.

Пункт 3.6 предусматривает, что если стороны примут решение об увеличении срока строительства объектов более чем на один календарный год, цена работ генподрядчика подлежит индексации.

Согласно ч.2 ст.431 Гражданского кодекса РФ при толковании договора принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Суд первой инстанции правомерно учел переписку, практику и последующее поведение сторон, которые свидетельствовали о необходимости индексирование цены работ.

Истец обращался к ответчику с письмом N 4 от 22.01.2016 с просьбой произвести перерасчет договорной цены.

Письмом N 3431 от 29.01.2016 агент ответчика обращался в ПАО "Газпром", что по причине недостаточного финансирования увеличились сроки строительства по договору и на основании п.3.6 договора необходимо согласовать применение дополнительных индексов- дефляторов и повторно письмом N 27269 от 30.06.2016 согласно п.3.6 договора просил согласовать применение дополнительных индексов-дефляторов от цен 2014 г. к ценам 2013 года в размере 1,052 от цен 2015 года к ценам 2014 года в размере 1,057 и от цен 2016 года к ценам 2015 года в размере 1,0584 (1,073 с к=0,8) при приемке работ, выполненных в 2016 году.

Согласно п.1 договора все действия агента (третьего лица), совершенные в рамках настоящего договора, считаются действиями заказчика.

Также перепиской между ООО "Газпром Центрремонт" и ЗАО "Газпром Инвест Юг" подтверждается, что применение индексов - дефляторов обычная практика при осуществлении СМР по договорам подряда: письма N 09/2-664 от 20.05.2016, N 20983 от 16.05.2016, N 27412 от 30.06.2016 и N 09/2 от 06.07.2016.

Коэффициенты - дефляторы указаны в письмах ответчика к своим дочерним организациям, а также в справке об индексах-дефляторах от цен 1984-2016 годов.

Истец направил ответчику письмо N 187 для подписания дополнительного соглашения N 9 с приложениями - расчетами разницы в стоимости строительно-монтажных работ с применением индексов-дефляторов на момент расторжения договора, вх. номером N 44392 от 21.12.2016.

Однако ответчик дополнительное соглашение N 9 не подписал, мотивированных возражений не представил.

В соответствии с п.1 ст.421 Гражданского кодекса РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора, понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом РФ, законом или добровольно принятым обязательством.

Пунктом 3.6 договора предусмотрена индексация цены работ при принятии решение об увеличении срока строительства объектов более чем на один календарный год.

При таких обстоятельствах, уклонение заказчика от индексации цены дополнительным соглашением свидетельствует о нарушении им условий п. 3.6 договора об обязательности индексирования цены при принятии решения об увеличении срока строительства, а равно о нарушении принципа добросовестности при осуществлении гражданский прав (ст.1,10 Гражданского кодекса РФ).

Исходя из добросовестного поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота в аналогичной ситуации, должно было быть применено индексирование цены работ.

Без разрешения вопроса об индексировании цены работ 27.10.2016 от агента ответчика - ООО "Газпром центрремонт" - в адрес истца поступило уведомление об одностороннем отказе ПАО "Газпром" от исполнения договора N ГЦР-501-1682-13 на выполнение строительно-монтажных работ по объектам, входящим в состав стройки "Волгоградское ПХГ в отложениях каменной соли".

Последовавшее после направления требований об индексации цены работ уведомление ответчика об одностороннем отказе от исполнения договора (без индексации цены работ), лишило истца возможности требовать заключения дополнительного соглашения в судебном порядке.

Согласно п.4 ст.450.1 Гражданского кодекса РФ сторона, которой Гражданским кодексом РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В связи с изложенным и на основании ст.ст.1, 10, 450.1 Гражданского кодекса РФ суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционных жалоб об отсутствии права истца на индексирование цены работ без дополнительного соглашения.

Довод апелляционной жалобы ПАО "Газпром" о том, что актом от 31.12.2016 ООО "Южнефтегазстрой" признал отсутствие какой-либо задолженности по договору, противоречит содержанию указанного акта.

Учитывая изложенное, в оставшейся части судом усматриваются основания, предусмотренные п.п.2-4 ч.1 ст.270 АПК РФ, для отмены обжалуемого судебного акта в названной части.

В соответствии со ст.110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины относятся судом на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь ст.ст.49, 110,176, п.4 ч.1 ст.150, ст.ст.151, 266-271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ от иска ООО "ЮЖНЕФТЕЗАЗСТРОЙ" в части взыскания стоимости материалов, приобретенных на объект строительства, но не вовлеченных в производство работ, в размере 22 449 815 (двадцать два миллиона четыреста сорок девять тысяч восемьсот пятнадцать) руб. 19 коп.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06.02.2018 по делу N А40-161660/17 в части отказа от иска отменить, производство по делу в этой части прекратить.

Отменить решение суда в части взыскания с ПАО "ГАЗПРОМ" в пользу ООО "ЮЖНЕФТЕГАЗСТРОЙ": стоимости дополнительных работ в размере 7 762 302 (семь миллионов семьсот шестьдесят две тысячи триста два) руб. 73 коп.; затрат на командировочные расходы в размере 26 740 500 (двадцать шесть миллионов семьсот сорок тысяч пятьсот) руб. 70 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 6 561 310 (шесть миллионов пятьсот шестьдесят одна тысяча триста десять) руб. и принять в этой части новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Взыскать с ПАО "ГАЗПРОМ" (ОГРН 1027700070518) в пользу ООО "ЮЖНЕФТЕГАЗСТРОЙ" (ОГРН 1042002604973): затраты на перебазирование строительной техники, оборудования и основных средств в размере 54 576 671 (пятьдесят четыре миллиона пятьсот семьдесят шесть тысяч шестьсот семьдесят один) руб. 58 коп., затраты по охране и сохранности объекта за период 2015 г., в связи с консервацией строительства в размере 13 410 112 (тринадцать миллионов четыреста десять тысяч сто двенадцать) руб.; затраты на проведение диагностического обследования технического состояния газопроводов в размере 413 045 (четыреста тринадцать тысяч сорок пять) руб. 31 коп.; разницу стоимости строительно-монтажных работ с применением годовых дефляторов за период с 2013 г. по 2016 г. в размере 189 111 708 (сто восемьдесят девять миллионов сто одиннадцать тысяч семьсот восемь) руб. 96 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 14 623 902 (четырнадцать миллионов шестьсот двадцать три тысячи девятьсот два) руб. и расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 200 000 (двести тысяч) руб.

Взыскать с ООО "ЮЖНЕФТЕГАЗСТРОЙ" в пользу ПАО "ГАЗПРОМ" судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе, в сумме 568 (пятьсот шестьдесят восемь) руб.

Взыскать с ООО "ЮЖНЕФТЕГАЗСТРОЙ" в пользу ООО "ГАЗПРОМ ЦЕНТРРЕМОНТ" (ОГРН 1085050006766) судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе, в сумме 568 (пятьсот шестьдесят восемь) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

А.Л. Фриев Б.П. Гармаев