Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2018 г. N 11АП-7085/18

г. Самара

18 июня 2018 г.

Дело N А65-1813/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 июня 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бросовой Н.В.,

судей Серовой Е.А., Колодиной Т.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ягудиным Р.У.,

в отсутствии лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 7, апелляционную жалобу Государственной корпорации "Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)" на определение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17 апреля 2018 года по делу N А65-1813/2017 (судья Маннанова А.К.) по заявлению акционерного общества "Татэлектромонтаж", г. Казань, (ИНН 1657002006 ОГРН 1021603142208) о включении в реестр требований кредиторов акционерного общества "КЗСК-Силикон", г.Казань, (ИНН 1659105102, ОГРН 1101690049031), в размере 4 972 865,74 рубля долга, 590 521,23 рубля пени (вх. N7759),

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Республики Татарстан 30 января 2017 года поступило заявление общества с ограниченной ответственностью "Метар Инжиниринг", г.Москва, о признании акционерного общества "КЗСК-Силикон", г.Казань, (ИНН 1659105102, ОГРН 1101690049031), несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 20 февраля 2017 года заявление общества с ограниченной ответственностью "Метар Инжиниринг", г.Москва, о признании акционерного общества "КЗСК-Силикон", г.Казань, (ИНН 1659105102, ОГРН 1101690049031), несостоятельным (банкротом), принято к производству, назначено судебное заседание по проверке обоснованности.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 22 июня 2017 года (резолютивная часть определения оглашена 15 июня 2017 года), признано обоснованным заявление общества с ограниченной ответственностью "Метар Инжиниринг", г.Москва, и в отношении акционерного общества "КЗСК-Силикон", г.Казань, (ИНН 1659105102, ОГРН 1101690049031), введена процедура банкротства - наблюдение. Временным управляющим утверждена кандидатура Олина Сергея Ивановича, являющегося членом некоммерческого партнерства Ассоциация "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Южный Урал"; соответствующие сведения опубликованы в газете "Коммерсантъ" N 117 от 01.07.2017.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 22 января 2018 года (резолютивная часть решения оглашена 22 января 2018 года) в отношении в отношении акционерного общества "КЗСК-Силикон", г.Казань, (ИНН 1659105102, ОГРН 1101690049031), открыто конкурсное производство. Исполнение обязанностей конкурсного управляющего должником возложено на временного управляющего Олина Сергея Ивановича, являющегося членом некоммерческого партнерства Ассоциация "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Южный Урал".

В Арбитражный суд Республики Татарстан 12 февраля 2018 года поступило требование Акционерного общества "Татэлектромонтаж", г.Казань о включении в реестр требований кредиторов акционерного общества "КЗСК-Силикон", г.Казань, (ИНН 1659105102, ОГРН 1101690049031), в размере 4 972 865,74 рубля долга, 590 521,23 рубля пени (вх. N 7759).

На основании ст.100 Федерального Закона РФ от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" требование кредитора подлежит рассмотрению в заседании арбитражного суда. Требование подано с учетом подсудности, с соблюдением требований АПК РФ.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 16.02.2018 г., назначено судебное заседание по рассмотрению требования кредитора на 13 час. 10 мин. 03 апреля 2018 года.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 22.02.2018 г., конкурсным управляющим акционерного общества "КЗСК-Силикон", г.Казань, (ИНН 1659105102, ОГРН 1101690049031) утвержден Черкасов Аркадий Анатольевич (ИНН 772500190406), являющийся членом Ассоциации "Саморегулируемая организация арбитражных управляющих "Меркурий" (ИНН 7710458616) (юр. адрес: 127018, г.Москва, ул. 2-я Ямская, д.2, оф.201).

Представитель кредитора заявила ходатайство об уменьшении суммы требований до 4 291 284,76 рубля, неустойки до 306 867,30 рубля, в связи с перерасчетом требований в части неустойки по дату введения наблюдения и в части основного долга. Требование поддерживает с учетом уточнения.

Уменьшение размера основного долга до 4 291 284,76 рубля, неустойки до 306 867,30 рубля принято судом первой инстанции в соответствии с положениями ст. 49 АПК РФ.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 17 апреля 2018 года принято уменьшение размера основного долга до 4 291 284,76 рубля, неустойки до 306 867,30 рубля. Требование удовлетворено. Признано обоснованным и включено требование акционерного общества "Татэлектромонтаж", г. Казань, (ИНН 1657002006 ОГРН 1021603142208) в размере 4 291 284,76 рубля долга, 306 867,30 рубля неустойки в состав третей очереди реестра требований кредиторов акционерного общества "КЗСК-Силикон", г.Казань, (ИНН 1659105102, ОГРН 1101690049031).

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ГК "Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)" подала апелляционную жалобу, в которой просит определение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17 апреля 2018года по делу N А65-1813/2017 отменить. Отказать в удовлетворении заявления АО "ТАТЭЛЕКТРОМОНТАЖ" о включении в реестр кредиторов Должника требований в размере 4 291 284,76 рублей долга и 306867,30 рублей неустойки.

В апелляционной жалобе указывает, что Договор N 77 (130 от 30.12.2016) заключен в нарушение требований Закона N44-ФЗ без проведения конкурентного отбора поставщика/подрядчика.

Податель жалобы полагает, что АО "ТАТЭЛЕКТРОМОНТАЖ" в соответствии с п. 2 ст. 10 ГК РФ надлежало отказать в удовлетворении заявленных требований.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От ГК "Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)" поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствии представителя Внешэкономбанка.

Также от конкурсного управляющего АО "КЗСК-Силикон" Черкасова Аркадия Анатольевича поступило ходатайство о рассмотрении судебного разбирательства в отсутствии явки конкурсного управляющего, с доводами изложенными в апелляционной жалобе согласен.

От АО "ТАТЭЛЕКТРОМОНТАЖ" поступил отзыв на апелляционную жалобы, в котором конкурсный кредитор просит оставить определение Арбитражного Суда Республики Татарстан от 17 апреля 2018 г. по делу N А65-1813/2017 без изменения, а апелляционную жалобу Внешэкономбанка - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на официальных сайтах Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда и Верховного Суда Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем жалоба рассматривается в их отсутствие, в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены определения Арбитражного суда Республики Татарстан от 17 апреля 2018 года по делу N А65-1813/2017, исходя из нижеследующего.

Дела о несостоятельности (банкротстве) в силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии со статьями 100, 142 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе конкурсного производства. Реестр требований кредиторов подлежит закрытию по истечении двух месяцев с даты опубликования сведений о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

В соответствии со статьей 4 Закона о банкротстве состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей определяются на дату подачи в арбитражный суд заявления о признании должника банкротом, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

Сообщение о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства в отношении должника опубликовано в газете "КоммерсантЪ" сообщение N 20 от 03.02.2018 г.

Требование кредитора поступило в суд 12 февраля 2018 года, с учетом двухмесячного срока, предусмотренного ст. 100 Закона о банкротстве.

Как следует из материалов дела, между АО "КЗСК-Силикон" (заказчик) и АО "ТАТЭЛЕКТРОМОНТАЖ" (генподрядчик) 27.06.2016 г. был заключен договор N 77 (от заказчика после подписания договор вернулся за N 130 от 30.12.2016 г.) на выполнение работ по достройке "Операторной производств мономеров и хлористого метила тит.1/7, распределительной трансформаторной РТП-1с тит.7" объекта "Строительство отдельного промышленного производства метилхлорсиланов" ОАО "КЗСК-Силикон"" г. Казань, Республика Татарстан", в соответствии с п.2.1. которого генподрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить на свой риск работы по достройке "Операторной производств мономеров и хлористого метила тит.1/7, распределительной трансформаторной РТП-1с тит.7" г.Казань Республика Татарстан (далее по тексту - объект) в соответствии с техническим заданием к договору (приложение N1 к контракту), а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях предусмотренных настоящим договором.

Согласно п.4.5. договора - оплата по настоящему договору осуществляется заказчиком поэтапно ежемесячно по факту выполнения работ, в течение тридцати банковских дней с даты подписания уполномоченными представителями обеих сторон соответствующего акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), на основании счета, счета-фактуры, выставленных Генподрядчиком, за вычетом 11,5%, от стоимости, указанной в формах КС-3, и в случае, предусмотренном п.4.3 настоящего Контракта, части суммы аванса в соответствии с графиком погашения аванса.

За период выполнения работ с 27.06.2016 г. и по 31.08.2016 г. генподрядчиком были предъявлены, а заказчиком приняты и подписаны формы N КС-2 и КС-3 на выполненные работы на сумму 4 291 284,76 рубля.

Оплату за выполненные работы Заказчик не произвел.

Задолженность АО "КЗСК-Силикон" перед АО "ТАТЭЛЕКТРОМОНТАЖ" по вышеуказанному Договору составляет 4 291 284,76 рублей основного долга.

Арбитражный суд с учетом обстоятельств, приведенных в обоснование требования, должен самостоятельно определить характер спорного правоотношения, возникшего между сторонами по делу, а также нормы законодательства, подлежащие применению (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 ноября 2010 г. N 8467/10).

Судом первой инстанции верно указано, что спорные отношения между сторонами регулируются положениями §1, 3, 5 главы 37, главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект, либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу общих положений о договоре подряда, если таким договором не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (статья 711 ГК РФ).

Между тем пунктом 1 статьи 746 ГК РФ, регулирующей правоотношения сторон по договору строительного подряда, предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Таким образом, предусмотренный статьей 711 ГК РФ порядок оплаты работ (после окончательной сдачи результатов) применяется в отношениях по договору строительного подряда постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное.

В данном случае стороны, отступив от диспозитивных положений статьи 711 ГК РФ, согласовали условие, отличное от закрепленного в ней в качестве общего правила, связав срок исполнения обязательства по полной оплате работ (с учетом возврата гарантийных удержаний):

- с моментом истечения двухлетнего срока гарантийного обслуживания после подписания КС-11;

- либо досрочно с момента подписания КС-11 при соблюдении условий, предусмотренных пунктом 17.9 договора, в том числе после предоставления подрядчиком банковской гарантии, выдаваемой на случай неисполнения (ненадлежащего исполнения) подрядчиком гарантийных обязательств (пункт 17.9 договора).

Как верно установлено, судом первой инстанции, подрядчик банковской гарантии, обеспечивающей его гарантийные обязательства, генеральному подрядчику не предоставил, что сторонами не оспаривается.

Акты по форме КС-11 приема-передачи объекта законченного строительством объекта между сторонами не подписаны, что также сторонами не оспаривается.

По условиям договоров предусмотрен гарантийный срок на 24 месяца с момента подписания акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11).

Как полагает кредитор, для получения им гарантийного удержания отсутствуют необходимость в истечении двухлетнего срока, так как с момента введения конкурсного производства в отношении должника срок исполнения денежных обязательств считается наступившим.

Оценив условия договора и представленные в дело доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что предусмотренное условие по гарантийному удержанию не является дополнительным обременением и обеспечительным обязательством для должника. Условие об удержании части суммы представляет собой предусмотренный порядок оплаты. В соответствии со ст. 746 ГК РФ, порядок оплаты работ определяется сторонами. При этом, момент окончательного расчета может быть определен, в том числе и с указанием на определенный юридический факт, при наступлении которого возникает обязанность заказчика оплатить всю сумму и определенную ее часть.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Из указанного принципа свободы договора следует, что стороны вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, установить в нем оплату части стоимости выполненных работ по договору подряда при условии ненаступления какого-либо обстоятельства в течение определенного срока после передачи результата работ (например, оплата производится, если в гарантийный период не будут выявлены скрытые недостатки переданного объекта), что согласно сложившейся практике деловых отношений именуется в качестве гарантийного удержания.

Вместе с тем при возбуждении в отношении одной из сторон договора подряда дела о несостоятельности принцип свободы договора может быть в определенной степени ограничен исходя из необходимости соблюдения интересов кредиторов должника.

Так, абзацем вторым пункта 1 статьи 126 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) предусмотрено, что с даты принятия решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства срок исполнения возникших до открытия конкурсного производства денежных обязательств должника считается наступившим.

Кроме того, как верно отмечено судом первой инстанции отсутствие подписанного между сторонами акта по форме КС-11 приема-передачи объекта законченного строительством объекта не должно приводить к неосновательному обогащению заказчика - к освобождению его от обязанности по оплате выполненных работ, принятых заказчиком и представляющих для него потребительскую ценность.

Условие договора о выплате гарантийного удержания через два года после ввода всего объекта в эксплуатацию полностью зависит от воли одной из сторон (заказчика) - лица, ответственного за завершение строительства.

При этом, возможность привлечения иной подрядной организации для завершения строительства и как следствие подписания акта приема-передачи завершенного строительством объекта КС-11, с момента признания заказчика - должника несостоятельным (банкротом), отсутствует, поскольку прекращается хозяйственная деятельность должника, соответственно прекращаются все строительные работы, объект незавершенного строительством включается в конкурсную массу.

Таким образом, признание должника банкротом ставит под неопределенный срок наступления события по подписанию Акта КС-11 и ввода объекта в эксплуатацию.

Признание должника банкротом препятствует подписанию акта КС-11 и вводу объекта в эксплуатацию, то есть наступлению обстоятельства, с которым стороны связали начало течения срока исполнения обязательства по выплате гарантийного удержания. В связи с чем, по требованию другой стороны это обстоятельство может быть признано наступившим (п.1 ст. 6, ст.157 ГК РФ, под.3 п.23 постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2016 N 54).

Кроме того, судом первой инстанции верно учтено, что имеется риск неполучения кредитором оплаты за выполненные работы, удержанной заказчиком в качестве гарантийного обеспечения, по истечении гарантийного срока, ввиду прекращения хозяйственной деятельности должника, соответственно прекращения всех строительных работ, включения объекта незавершенного строительством объекта в конкурсную массу. По истечении гарантийного срока, конкурсное производство в отношении должника может быть завершено, должник ликвидирован, в связи с чем кредитор утратит свое право на судебную защиту и получение причитающейся ему суммы гарантийного удержания. А в случае продажи объекта незавершенного строительства, новый собственник не несет за должника обязательства по оплате перед его кредиторами за неисполнения им обязательств по гражданско-правовым сделкам.

Принимая во внимание срочность процедур в рамках дела о банкротстве, возможна ситуация, при которой, в условиях ненаступления срока окончания гарантийного обслуживания, кредитор может быть лишен возможности реализовать право на включение в реестр соответствующей задолженности.

Ввиду изложенного кредитор вправе обратиться в суд с требованием о включении в реестр сумм гарантийного удержания (аналогичная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.03.2018 N 305ЭС17-17564, постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 02.03.2018 по делу N Ф07-947/2018 по делу N А21-7471/2016, постановлении Арбитражного суда Московского округа от 09.02.2018 N Ф05-21599/2017).

Кроме того, судом учтено верно, что с момента подписания последних актов КС-2 и КС-3 обусловленный договором двухлетний гарантийный срок истекает - 31.07.2018.

Учитывая, что кредитором были сданы должнику результаты работ, что подтверждается, в том числе двусторонними актами выполненных работ, претензии по качеству работ и наличии дефектов, выявленных в рамках гарантийных обязательств кредитору не предъявлялись, а в силу п. 3 ст. 63 Закона о банкротстве для участия в деле о банкротстве срок исполнения обязательств, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, считается наступившим, кредитор вправе предъявить требования к должнику в порядке, установленном Законом о банкротстве, в том числе в части суммы гарантийного удержания.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Представленные в материалы дела доказательства (договор N 130 от 30.12.2016 г., акты выполненных работ КС-2, КС-3) конкурсным управляющим надлежащим образом не оспорены, о фальсификации доказательств в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о назначении экспертизы суду не заявлено, факт подписи актов, действительность оттисков печатей организаций на доверенностях сторонами не оспаривается, оригиналы указанных документов обозрены в судебном заседании, сверены с копиями, ввиду чего должник не может быть освобожден от надлежащего исполнения принятых на себя договорных обязательств в части оплаты фактически выполненных работ, принятых заказчиком.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что требование кредитора является обоснованным и подлежащим удовлетворению.

В соответствии с п.1. ст.1 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Согласно ч. 1 ст. 1 указанного закона настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, а согласно ст. 3 понятие заказчика (заказчик - государственный или муниципальный заказчик либо в соответствии с частями 1 и 2.1 статьи 15 настоящего Федерального закона бюджетное учреждение, государственное, муниципальное унитарные предприятия, осуществляющие закупки) исключает отнесение к числу заказчиков должника АО "КЗСК-Силикон".

В соответствии со ст. 13 Федерального закона заказчиками осуществляются закупки для обеспечения федеральных нужд, нужд субъектов Российской Федерации и муниципальных нужд, а именно для:

1) достижения целей и реализации мероприятий, предусмотренных государственными программами Российской Федерации (в том числе федеральными целевыми программами, иными документами стратегического и программно-целевого планирования Российской Федерации), государственными программами субъектов Российской Федерации (в том числе региональными целевыми программами, иными документами стратегического и программно-целевого планирования субъектов Российской Федерации), муниципальными программами;

2) исполнения международных обязательств Российской Федерации, реализации межгосударственных целевых программ, участником которых является Российская Федерация, за исключением исполняемых в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи государственных программ;

3) выполнения функций и полномочий государственных органов Российской Федерации, органов управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации, государственных органов субъектов Российской Федерации, органов управления территориальными внебюджетными фондами, муниципальных органов, за исключением выполняемых в соответствии с пунктами 1 и 2 настоящей статьи функций и полномочий.

Согласно ч. 5 ст. 15 Закона N 44-ФЗ некоторые юридические лица при закупке за счет бюджетных инвестиций, предоставленных им в целях реализации инвестиционных проектов по строительству, реконструкции и техническому перевооружению объектов капитального строительства, также должны применять положения Закона N 44-ФЗ в случаях и в пределах, которые определены в соответствии с бюджетным законодательством в рамках договоров об участии РФ (субъекта РФ, муниципального образования) в собственности субъекта инвестиций.

АО "КЗСК-Силикон", являясь акционерным обществом, доля участия субъекта Российской Федерации в уставном капитале которого составляет менее пятидесяти процентов (48,98%).

Действие Закона N 223-ФЗ распространяется на юридических лиц с момента их регистрации на территории РФ (Письмо Минэкономразвития России от 19.08.2016 N ОГ-Д28-9983). Однако, чтобы осуществлять закупки на основании данного Закона, необходимо утвердить и разместить в ЕИС положение о закупке (ч. 2 ст. 2, ч. 1 ст. 4 Закона N 223-ФЗ). На утверждение положения у перечисленных в п. п. 1 - 3 ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ заказчиков, созданных после 1 января 2012 г., есть три месяца со дня регистрации в ЕГРЮЛ.

Если обязанность применять Закон N 223-ФЗ появилась у заказчика из-за изменения совокупной доли участия в его уставном капитале РФ, субъектов РФ, муниципальных образований, лиц, указанных в п. п. 1 и 2 ч. 2 ст. 1 данного Закона, дочерних обществ, то разместить в ЕИС утвержденное положение о закупке нужно в течение трех месяцев с даты получения уведомления об изменении совокупной доли (ч. 6 ст. 8 Закона N 223-ФЗ).

Перечисленные в п. п. 2 и 3 ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ юридические лица могут принять решение о присоединении к положению о закупке, утвержденному компетентным органом лица, указанного в п. 1 ч. 2 ст. 1 Закона N 223-ФЗ. Тогда в ЕИС вместо положения о закупке размещается такое решение (ч. 4 ст. 2 Закона N 223-ФЗ).

Следует учитывать, что изменение организационно-правовой формы заказчика не может повлиять на уже объявленные закупки. Они должны быть завершены в соответствии с нормами того закона, на основании которого размещены (Письмо Минэкономразвития России от 10.02.2015 N Д28и-181).

Действие Закона N 223-ФЗ не распространяется на перечисленные в ч. 2.1 ст. 1 этого Закона организации, которые разместили в установленном порядке информацию, предусмотренную данной статьей.

В соответствии с указанной нормой действие названного Закона не распространяется на юридические лица, в уставном капитале которых доля участия РФ, субъекта РФ, муниципального образования в совокупности не превышает 50%, на их дочерние хозяйственные общества и дочерние хозяйственные общества последних.

Согласно разъяснений Минэкономразвития России, изложенных в письме от 04.03.2016 N Д28и-546, Департамент развития контрактной системы Минэкономразвития России в рамках своей компетенции рассмотрев обращение по вопросу о разъяснении отдельных положений Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" сообщил, что в соответствии с нормами Закона N 223-ФЗ действие указанного закона в части особенностей осуществления закупок за счет средств, предусмотренных на реализацию инвестиционных проектов, включенных в реестр инвестиционных проектов распространяется также на юридических лиц, которые определены частью 2.1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ, и на иных не указанных в данной статье юридических лиц в случае реализации такими юридическими лицами инвестиционных проектов, стоимость (объем финансирования) которых превышает величину (не менее 10 миллиардов рублей), установленную Правительством Российской Федерации, и которым оказывается государственная поддержка, предусмотренная в части 3 статьи 3.1 Закона N 223-ФЗ (при условии включения таких проектов в реестр инвестиционных проектов).

Согласно части 5 статьи 15 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при предоставлении в соответствии с Бюджетным кодексом Российской Федерации бюджетных инвестиций юридическому лицу, не являющемуся государственным или муниципальным учреждением, государственным или муниципальным унитарным предприятием, в случае реализации инвестиционных проектов по строительству, реконструкции и техническому перевооружению объектов капитального строительства на такое юридическое лицо при осуществлении им закупок за счет указанных средств распространяются положения Закона N 44-ФЗ, регулирующие деятельность заказчика, в случаях и в пределах, которые определены в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации в рамках договоров об участии Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в собственности субъекта инвестиций.

Таким образом, в случае если реализуемые АО "КЗСК-Силикон" инвестиционные проекты включены в реестр инвестиционных проектов согласно положениям Закона N 223-ФЗ, то необходимо руководствоваться нормами указанного закона. В случае же реализации инвестиционных проектов за счет бюджетных инвестиций, предоставленных в соответствии с Бюджетным кодексом Российской Федерации, то необходимо руководствоваться положениями Закона N 44-ФЗ. Заказчику - акционерному обществу необходимо руководствоваться положениями Закона N 44-ФЗ, только в случае реализации мероприятий инвестиционных программ за счет бюджетных инвестиций, предоставленных в соответствии с Бюджетным кодексом Российской Федерации.

Доля 51% АО "КЗСК-Силикон" принадлежит самостоятельному промышленному предприятию - АО "Казанский завод синтетического каучука" (КЗСК), доля Росимущества составляет - 49%, соответственно как верно отмечено судом первой инстанции действие Закона N 223-ФЗ не распространяется на должника.

В соответствии с положениями ст. 80 Бюджетного кодекса Российской Федерации, предоставление бюджетных инвестиций юридическим лицам, не являющимся государственными или муниципальными учреждениями и государственными или муниципальными унитарными предприятиями, влечет возникновение права государственной или муниципальной собственности на эквивалентную часть уставных (складочных) капиталов указанных юридических лиц, которое оформляется участием Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в уставных (складочных) капиталах таких юридических лиц в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации. Оформление доли Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в уставном (складочном) капитале, принадлежащей Российской Федерации, субъекту Российской Федерации, муниципальному образованию, осуществляется в порядке и по ценам, которые определяются в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Решения о предоставлении бюджетных инвестиций юридическим лицам, не являющимся государственными или муниципальными учреждениями и государственными или муниципальными унитарными предприятиями, в объекты капитального строительства, находящиеся в собственности указанных юридических лиц, и (или) на приобретение ими объектов недвижимого имущества либо в целях предоставления взноса в уставные (складочные) капиталы дочерних обществ указанных юридических лиц на осуществление капитальных вложений в объекты капитального строительства, находящиеся в собственности таких дочерних обществ, и (или) на приобретение такими дочерними обществами объектов недвижимого имущества за счет средств федерального бюджета, бюджета субъекта Российской Федерации, местного бюджета принимаются соответственно в форме нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, муниципальных правовых актов местной администрации муниципального образования в определяемом ими порядке.

Бюджетные инвестиции из федерального бюджета, планируемые к предоставлению юридическим лицам, указанным в пункте 1 настоящей статьи, утверждаются федеральным законом о федеральном бюджете в качестве отдельного приложения к данному федеральному закону с указанием юридического лица, объема и цели предоставляемых бюджетных инвестиций, за исключением бюджетных инвестиций, источником финансового обеспечения которых являются бюджетные ассигнования резервных фондов Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации.

Договор между Правительством Российской Федерации, высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченными ими федеральными органами исполнительной власти, исполнительными органами государственной власти субъекта Российской Федерации, а также местной администрацией муниципального образования и юридическим лицом, указанным в пункте 1 настоящей статьи, об участии соответственно Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в собственности субъекта инвестиций оформляется в течение трех месяцев после дня вступления в силу закона (решения) о бюджете.

Как верно установлено судом, финансирование проекта в большей части осуществлялось за счет заемных (кредитных) денежных средств Внешэкономбанка и иных денежных средств, в т.ч. кредитных денежных средств АКБ "Спурт".

В соответствии с ч.3 ст.3 Федерального закона от 17.05.2007 N 82-ФЗ "О банке развития", Внешэкономбанк для достижения целей своей деятельности реализует основные функции, в число которых входит финансирование проектов Внешэкономбанка, в том числе в форме предоставления кредитов, приобретения облигаций и участия в уставных (складочных) капиталах коммерческих организаций, выдает гарантии и поручительства за третьих лиц (за исключением физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей).

Как установлено определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 14.11.2017 г. по делу А65-1813/2017, 18.06.2014 между Внешэкономбанком и Должником заключено кредитное соглашение N 110100/1441. Согласно п.2.1. которого кредитор обязался предоставить Должнику денежные средства в форме кредитной линии с лимитом выдачи в сумме 7 800 000 000,00 рублей (Кредит), а Заемщик вернуть Кредит и уплатить проценты за пользование Кредитом в порядке и сроки, установленные Соглашением. Указанным определением признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов акционерного общества "КЗСК-Силикон", г.Казань, (ИНН 1659105102, ОГРН 1101690049031), требование Государственной корпорации "Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)", г.Москва в размере 3 704 548 205,48 рубля, в том числе 3 418 693 870, 54 рублей основного долга, 285 854 334,94 рубля проценты за пользование кредитом, из которых 364 604 340 рублей как обеспеченные залогом имущества Должника по договору залога недвижимого имущества (ипотеки) N 110200/1441-ДИ/КЗСК-Силикон от 26.06.2015: земельные участки, расположенные по адресу: Республика Татарстан, г. Казань, Приволжский район, ул. Лебедева, кадастровые номера 16:50:080530:114, общая площадь 3492 кв.м., 16:50:080530:119, общая площадь 15190 кв.м., 16:50:080530:117, общая площадь 16984 кв.м., 16:50:080530:118, общая площадь 7001 кв.м., 16:50:080530:112, общая площадь 4178 кв.м., 16:50:080530:68, общая площадь 77915 кв.м., 16:50:080530:69, общая площадь 72806 кв.м., 16:50:080526:14, общая площадь 1236 кв.м., здание заводоуправления, кадастровый номер 16:50:080526:18, инвентраный номер 18363, литер Б, площадь 5113,60 кв.м., расположенный по адресу: г. Казань, приволжский район, ул. Лебедева, д.1.

Учитывая вышеизложенное, в отсутствие доказательств оплаты выполненных кредитором работ по договору N 77(130) от 30.12.2016 г., за счет бюджетных инвестиций, предоставленных в соответствии с Бюджетным кодексом Российской Федерации, доводы Внешэкономбанка о необходимости заключения контракта в соответствии с положениями 44-ФЗ обоснованно не приняты судом первой инстанции. Доводы о заключении предыдущего Контракта с учетом положений 44-ФЗ не свидетельствуют об обратном.

Кроме того, кредитором в обоснование заявленных доводов также не представлено доказательств за счет каких именно денежных средств производилась оплата по настоящему контракту (собственных, кредитных, выданных Внешэкономбанком или АКБ "Спурт", либо иных денежных средств).

Доказательств, что оплата по спорному договору должна была производиться именно за счет средств, выделанных на финансирование Внешэкономбанком, не представлено.

На основании п. 1 ст. 4 Закона банкротстве, состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей, возникших до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и заявленных после принятия арбитражным судом такого заявления и до принятия решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, определяются на дату введения каждой процедуры, применяемой в деле о банкротстве и следующей после наступления срока исполнения соответствующего обязательства.

Заявление о признании должника банкротом принято к производству определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 20.02.2017, работы выполнены в период с 27.06.2016 г. и по 31.08.2016 г., о чем свидетельствуют акты КС-2 N 1 от 30.06.2016, N 2 от 31.07.2016, КС-3 N 1, N 2, N 3, N 4, N 5, N 6, N 7 от 30.06.2016, N 8 от 31.07.2016, N 9 от 31.07.2016, соответственно заявленные требования по оплате долга за выполненные работы не являются текущими платежами.

Доказательств оплаты задолженности за выполненные работы должником в материалы дела не представлено.

Поскольку должником в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств оплаты за выполненные работы, наличие задолженности подтверждается первичными документами, требование кредитора в размере 4 291 284,76 долга является обоснованным и подлежит включению в состав третьей очереди реестра требований кредиторов должника.

В соответствии с п. 14.2 Договора - в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Договором, Генеральный подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Согласно п. 14.3 Договора - пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Заказчиком обязательства, предусмотренного Договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Договором срока исполнения обязательства. При этом размер пени устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

По условиям п.4.5. Договора - оплата по Договору осуществляется Заказчиком поэтапно ежемесячно по факту выполнения работ, в течении 30 банковских дней с даты подписания уполномоченными представителями обеих сторон соответствующего Акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Согласно ст. 314 ГК РФ, обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства.

По смыслу части 1 статьи 330 ГК Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.12.2013 N 88 "О начислении и уплате процентов по требованиям кредиторов при банкротстве" предусмотрено, исходя из пункта 1 статьи 4 и пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", если основное требование кредитора к должнику возникло до возбуждения дела о банкротстве, то и все связанные с ним дополнительные требования имеют при банкротстве тот же правовой режим, то есть они не являются текущими и подлежат включению в реестр требований кредиторов. Однако согласно абз. 10 п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве, после введения процедуры наблюдения не начисляются неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей.

В соответствии с ч.4 ст. 63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ сумма пени подлежит начислению по дату резолютивной части определения о введении в отношении должника процедуры наблюдения.

Процедура наблюдения введена в отношении должника 15.06.2017 (дата резолютивной части определения).

Учитывая вышеизложенное, поскольку Кредитором сумма неустойки начислена кредитором с учетом условий Государственного контракта (п. 14.2,14.2) по 15.06.2017 (с учетом принятого судом уменьшения размера требований), суд первой инстанции также правомерно признал требование кредитора в размере 306 867,30 руб. неустойки обоснованным и подлежащим удовлетворению.

В силу пункта 3 статьи 137 Закона о банкротстве требования кредиторов третьей очереди по взысканию неустоек (штрафов, пеней) и иных финансовых санкций, в том числе за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате обязательных платежей, учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы были озвучены Внешэкономбанком в его возражениях на требования АО "ТАТЭЛЕКТРОМОНТАЖ" о включении в реестр кредиторов и судом первой инстанции им была дана надлежащая правовая оценка.

Арбитражный суд с учетом обстоятельств, приведенных в обоснование требования, должен самостоятельно определить характер спорного правоотношения, возникшего между сторонами по делу, а также нормы законодательства, подлежащие применению (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 ноября 2010 г. за N 8467/10).

В соответствии с этим, суд первой инстанции, изучив приведенные доказательства, доводы и возражения, верно установил, что спорные отношения между сторонами регулируются положениями § 1,3,5 главы 37, главы 39 Гражданского Кодекса РФ.

Проведя анализ корпоративной структуры должника, нормативных и подзаконных актов в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, судом верно установлено, что действие Закона N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 не распространяется на должника.

Судом дана верная оценка деятельности должника в рамках Закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013, исследованы все приведенные, как в обособленном споре, так и в рамках всего дела о банкротстве, доказательства финансирования проектов в рамках выделенных Внешэкономбанком средств, среди которых нет достоверных и обоснованных доказательств финансирования деятельности должника именно в рамках договора N 77 (130) от 30.12.2016.

Кроме того, конкурсным управляющим должника, как стороной, обладающей полной информацией о распределении денежных потоков и финансирования, в рамках указанного обособленного спора также не заявлялось возражений, которые подтверждали бы доводы Внешэкономбанка, что свидетельствует о том, что доводы Внешэкономбанка не доказаны и не подтверждены документально.

Изучив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает, что обстоятельства, на которых основана жалоба, были предметом исследования арбитражного суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку, по существу направлены на переоценку выводов суда, не опровергая их, сводятся к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, по мнению суда апелляционной инстанции, не имеется.

Новых доказательств, влияющих на разрешение спора, суду не представлено.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 269-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17 апреля 2018 года по делу N А65-1813/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в месячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.В. Бросова

Судьи

Е.А. Серова Т.И. Колодина