Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2018 г. N 09АП-28600/18

г. Москва

22 июня 2018 г.

Дело N А40-224892/16

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Фриева А.Л., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ГКУ города Москвы "Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.04.2018 по делу N А40-224892/16, принятое судьей Чекмарёвым Г.С.,

по иску АО "СУ ЛЕСОПАРКОВОГО ХОЗЯЙСТВА" (ИНН 7705038944) к ГКУ г.МОСКВЫ "ДИРЕКЦИЯ МОСПРИРОДЫ" (ИНН 7702063452) о взыскании по государственному контракту от 08.02.16 N 0173200001415000905- 0172528-03 задолженности в размере 93 500 000 руб., по п.6.3. контракта от 08.02.16 штраф в размере 1 402 500 руб. и по п. 6.2. контракта от 08.02.16 штраф в размере 1 027 471,50 руб. и встречный иск ГКУ г.МОСКВЫ "ДИРЕКЦИЯ МОСПРИРОДЫ" к АО "СУ ЛЕСОПАРКОВОГО ХОЗЯЙСТВА" о взыскании по государственному контракту от 08.02.16 N 0173200001415000905-0172528-03 неустойки в размере 48 526 500 руб. при участии третьего лица - департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы

при участии в судебном заседании:

от истца: Милованов А.А., Вашкетова О.С. по доверенности от 20.01.2017 г., Фокин П.В. гендиректор,

от ответчика: Петриченко О.И. по доверенности от 18.05.2018 г., Зубаков И.С. по доверенности от 15.01.2018 г.,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

АО "СУ ЛЕСОПАРКОВОГО ХОЗЯЙСТВА" (Истец) обратилось в суд с иском к ГКУ г.МОСКВЫ "ДИРЕКЦИЯ МОСПРИРОДЫ" (Ответчик) о взыскании по государственному контракту от 08.02.16 N 0173200001415000905-0172528-03 задолженности в размере 93 500 000 руб., по п.6.3. контракта от 08.02.16 штраф в размере 1 402 500 руб. и по п. 6.2. контракта от 08.02.16 штраф в размере 1 027 471,50 руб.

ГКУ г.МОСКВЫ "ДИРЕКЦИЯ МОСПРИРОДЫ" заявило встречный иск к АО "СУ ЛЕСОПАРКОВОГО ХОЗЯЙСТВА" о взыскании по государственному контракту от 08.02.16 N 0173200001415000905-0172528-03 неустойки в размере 48 526 500 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.04.2018 по делу N А40-224892/16, взыскано с ГКУ г.Москвы "ДИРЕКЦИЯ МОСПРИРОДЫ" (ИНН 7702063452) в пользу АО "СУ ЛЕСОПАРКОВОГО ХОЗЯЙСТВА" (ИНН 7705038944) по государственному контракту от 08.02.16 N 0173200001415000905-0172528-03 задолженность в размере 93 500 000 руб., по п.6.3. указанного контракта штраф в размере 1 402 500 руб. и по п. 6.2. указанного контракта штраф в размере 1 027 471,50 руб., а также госпошлину по иску в размере 200.000 руб.

В удовлетворении встречного иска ГКУ г.Москвы "ДИРЕКЦИЯ МОСПРИРОДЫ" к АО "СУ ЛЕСОПАРКОВОГО ХОЗЯЙСТВА" о взыскании по государственному контракту от 08.02.16 N 0173200001415000905-0172528-03 неустойки в размере 48 526 500 руб. - отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Заслушав возражения представителей истца и ответчиков, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ, для отмены решения от 16.04.2018 и удовлетворения жалобы.

Как усматривается из материалов судебного дела, между АО "СУ Лесопаркового хозяйства" (Истец) и ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" был заключен государственный контракт N 0173200001415000905-0172528-03 от 08.02.16 на выполнение работ по посадке деревьев и кустарников на озелененных территориях государственных учреждений здравоохранения, образования и социальной защиты населения города Москвы.

В соответствии с условиями Госконтракта ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" поручило, а АО "СУ Лесопаркового хозяйства" приняло на себя обязательство выполнить работы в объеме и в соответствии с требованиями, установленными Техническим заданием (Приложение 1 к Госконтракту) и в сроки, указанные в разделе 3 Госконтракта, а также в Графике посадки (Приложение 1 к Техническому заданию).

ГКУ г.Москвы "Дирекция Мосприроды" обязалось принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных Госконтрактом.

В соответствии с п. 2.1., п. 2.3. Госконтракта общая стоимость работ (Цена Контракта) определяется Расчетом стоимости (Приложение 2 к Госконтракту), является твердой и с учетом тендерного снижения и НДС 18% составляет 93 500 000 руб.

Согласно разделу 3 Госконтракта начало выполнения работ установлено с момента заключения Госконтракта, т.е. с 08.02.16; окончание выполнения работ - 01.12.16г.

В соответствии с Графиком посадки (Приложение N 1 к Техническому заданию) Госконтракт предусматривает выполнение работ в 2 этапа:

Истец указывает, что в период с 21.04.16 по 30.05.16 им были выполнены работы, предусмотренные этапом N 2 в полном объеме, в связи с чем, письмом исх. N 321 от 04.07.16 он направил Ответчику Акт о приемке выполненных работ N 1 от 04.07.16 на сумму 93 500 000 руб. (по форме КС-2), Справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 04.07.16 на сумму 93 500 000 руб. (по форме КС-3), счет-фактуру N 07/01 от 04.07.16, счет N 07/01 от 04.07.16, а также комплект исполнительной и отчетной документации, в соответствии с требованиями Технического задания (разд. 5). Письмо с приложенными документами получено Ответчиком 05.07.16, о чем свидетельствует штамп и подпись уполномоченного представителя Ответчика.

Согласно п. 4.3. Госконтракта приемка выполненных Истцом работ осуществляется Ответчиком со встречным иском не позднее 20 (двадцати) рабочих дней после получения от Истца комплекта отчетной документации, предусмотренной Техническим заданием, Акта сдачи-приемки работ, Акта приема-передачи товара, подписанных Истцом, в 2-х экземплярах и счета на оплату Цены Госконтракта.

Ответчик от подписания акта о приемке выполненных работ N 1 от 04.07.2016 г. на сумму 93 500 000 руб. отказался (письмо исх. N 12-24-1532/16 от 01.08.2016 г.), мотивировав отказ наличием замечаний к оформлению документации (в некоторых документах отсутствие расшифровок подписей, несоответствие названий учреждений, указание подписей в верхней графе вместо нижней и д.р. аналогичного характера).

Истец по первоначальному иску указывает на то, что устранив замечания, он письмом исх. N 367 от 08.08.16 повторно направил Акт о приемке выполненных работ N 1 от 08.08.16 на сумму 93 500 000 руб. (по форме КС-2), Справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 08.08.16 на сумму 93 500 000 руб. (по форме КС-3), счет-фактуру N 08/01 от 08.08.16, счет N 08/01 от 08.08.16, изменив дату указанных актов, а также комплект исполнительной и отчетной документации. Документация была получена Ответчиком 09.08.16, о чем свидетельствует штамп и подпись уполномоченного представителя Ответчика.

Истец замечания устранил и направил в адрес Ответчика акты оценки выполненных объемов и качества работ по 181 адресу в трех экземплярах, подписанные начальником УГЭК ДПиООС г. Москвы Крикуненко Д.М. (письмо исх. N 410 от 05.10.16.) (т.1, л.д.77), а также КС-2, КС-3, счет, счет-фактуру, изменив дату указанных документов, а также иную (возвращенную ранее Ответчиком письмом исх. N 12-24-1918/16 от 19.09.16.) отчетную и исполнительную документацию.

Истец направил Ответчику претензию (исх. N 381 от 02.09.16) (получена Ответчиком 06.09.16) с требованием исполнить обязательства по приемке работ, выполненных Истцом по Госконтракту в срок до 06.09.16.

Письмами исх. N 12-24-1918/16 от 19.09.16 и исх. N 12-24-1950/16 от 22.09.16 ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" в удовлетворении требований претензии отказано.

Изучив мотивы отказа Ответчика от подписания актов о приемке выполненных работ (по форме КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) на сумму 93.500.000 руб., полученных Ответчиком 05.07.16, 09.08.16 и 22.08.16, суд первой инстанции признает отказы ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" в приемке работ и замечания к исполнительной документации, как необоснованные и не подтверждающие наличие недостатков в выполненных работах.

Суд установил, что Истец 4 раза обращался в адрес Ответчика с требованием о надлежащем исполнении обязательств последнего по приемке и оплате работ.

Суд считает, что Истцом были приняты все необходимые меры для сдачи результатов работ по Госконтракту Ответчику, однако, последний свои обязательства в части приемки и оплаты работ не исполнил.

Оценив представленное Ответчиком заключение от 28.10.16 с учетом пункта 4.4 Государственного контракта и п.3.26. Технического задания (Приложение 1 к Госконтракту) суд приходит к выводу о недоказанности факта некачественного выполнения работ Истцом.

Суд правомерно признал заключение ФГБНУ "ВНИИ агрохимии" от 28.10.16 N 306-4-1 не надлежащим доказательством, так как Истец не уведомлялся о дате, времени и месте комиссионного осмотра результата выполненных работ на предмет выявления недостатков, что не соответствует п. 3.26. Технического задания (Приложение 1 к Госконтракту).

Ссылка Ответчика на письмо исх. N 12-24-1780 от 01.09.16 (т.1, л.д. 109-114) о вызове Истца для проверки приживаемости зеленых насаждений является несостоятельной, т.к. Истец не подтверждает получение данного письма и не представлены доказательства направления письма Истца (отсутствует почтовое уведомления).

Изучив заключение ФГБНУ "ВНИИ агрохимии" от 28.10.2016 г N 306-4-1, суд также учитывает, что данное заключение не подписано руководителем экспертного заключения, не скреплено печатью экспертного заключения, составлено в отсутствии договора на проведение экспертизы между Ответчиком и ФГБНУ "ВНИИ агрохимии", в заключении отсутствует конкретное количество зеленых насаждений, породный состав с привязкой с конкретным объектам, а также адресный перечень, указанный в заключении, не соответствует перечню, указанному в письме Ответчика от 01.09.16 исх. N 12-24-1780/16.

Судом установлено, что замечаний по качеству выполненных Истцом работ в период с мая 2016 г. по ноябрь 2016 г. в адрес Истца от Ответчика, Балансодержателей, уполномоченных контролирующих органов, в т.ч. УГЭК ДПиООС г. Москвы не поступало, факт надлежащего качества подтвержден Истцом актами обследования территории (акватории) на предмет соблюдения природоохранных требований (том N 6), актами проверки хода выполнения работ (посадка деревьев и кустарников в ранее подготовленные ямы) (том N 5), актами проверки хода выполнения работ (проверка посадочных ям и траншей) (том N 4), актами оценки выполненных объемов и качества работ по посадкам, актом УГЭК ДПиООС г.Москвы обследования территории

(акватории) на предмет соблюдения природоохранных требований N 1004-171/2016 от 31.05.16, актом проверки качества саженцев древесно-кустарниковой растительности на соответствие условиям государственного контракта от 12.04.2016 г. (том N 1, л.д. 95-97), письмом Ответчика в УГЭК Департамента N12-22-319/16 от 24.05.2016 г. (том N 1, л.д. 90).

Суд признает несостоятельным ссылку Ответчика на Технический отчет N 04-11 от 01.11.17, так как он составлен по истечении срока, определенного для выполнения работ, а также срока действия Государственного контракта (т.е. почти по прошествии года после 01.12.16 (дата окончания работ по Госконтракту), после 23.09.16 (дата вступления в силу одностороннего отказа от исполнения Государственного контракта), по истечении срока гарантийных обязательств, предусмотренных п. 4.2. Технического задания к Госконтракту, которые истекли в мае 2017 г., в нарушение п. 3.12.8 Постановления Правительства Москвы от 10.09.02 N 743-ПП (ред. от 24.03.15) "Об утверждении правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы" обследование посадок проведено с 12 по 27 октября 2017 г., в то время, как нормативные сроки: ежегодно с 15 августа по 15 сентября.

Довод ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" о невыполнении АО "СУ Лесопаркового хозяйства" уходных работ и не предоставлении акта проверки приживаемости, как основание для неоплаты Заказчиком Цены государственного контракта судом не принимается. Суд признает обоснованным довод Истца о том, что уходные работы относятся к гарантийным обязательствам, так как осуществляются после завершения работ по посадке, поэтому эти работы не входят в Госконтракт в качестве этапа производства работ и не оплачиваются.

Оценив представленные доказательства в их совокупности судом сделан вывод о том, что уходные работы были выполнены АО "СУ Лесопаркового хозяйства" в полном объёме в период с 21 апреля 2016 г. по 30 мая 2017 г., что подтверждается отсутствием со стороны Ответчика замечаний в указанный период и штрафных санкций, примененных УГЭК Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы, а также отсутствием Акта, составленного в порядке п. 3.22 Технического задания к Госконтракту.

В материалы дела (Том N 6) представлены Акты обследования территории (акватории) на предмет соблюдения природоохранных требований, подписанные Управлением государственного экологического контроля Департамента природопользования и охраны окружающей среды г. Москвы, в которых указано, что посадочный материал соответствует ГОСТу 24909-81 для саженцев лиственных пород и ГОСТу 25769-83 для саженцев хвойных пород, почвогрунты, использованные при производстве работ соответствуют нормам, установленным Постановлением Правительства Москвы от 27.07.2004 г. N 514-ПП. Нарушений требований природоохранного законодательства при обследовании выявлено не было. В качестве основания для обследований указано обращение ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" либо ссылка на Положение о Департаменте природопользования и охраны окружающей среды г. Москвы.

Качество выполненных Исполнителем работ подтверждается актами оценки выполненных объемов и качества работ по посадкам (т.3, л.д. 28-101); (т. 3, л.д. 102-196); (т. 4, л.д. 1-13), в которых в заключении указано, что работы по посадке деревьев и кустарников выполнены в соответствии с Госконтрактом.

Судом исследованы представленные Истцом по первоначальному иску договор поставки от 04.04.16 (т. 1, л.д. 92-94), универсальные передаточные документы N 13 от 14.04.16, N 63 от 23.04.16, N 79 от 27.04.16, N 91 от 29.04.16, N 207 от 21.05.16, N 236 от 26.05.16, N 288 от 09.06.16, N 289 от 09.06.16, N 347 от 30.06.16, договор N 4/04 поставки товара от 04.04.16, товарные накладные по форме ТОРГ-12 N 288 от 12.05.16, N 299 от 16.05.16, N 300 от 18.05.16, сводные таблицы по ассортименту посадочного материала, со ссылкой на документы, подтверждающие поставку посадочного материала по Госконтракту поставщиками (ООО "Грин Голд" и ООО "ФитоСтройСервис"), запрос ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" исх. N 12-24-2707/17 от 12.12.2017 г. в ООО "СиМ", ответ ООО "СиМ" (исх. N 75 от 20.12.2017 г.), запрос АО "СУ Лесопаркового хозяйства" в ООО "ФитоСтройСервис" (исх. N 4 от 12.03.2018 г.), ответ ООО "ФитоСтройСервис" (исх. N б/н от 29.03.18), ответ ООО "ФитоСтройСервис" в ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" (N б/н от 05.04.18), которые суд признает, как надлежащие доказательства поставки посадочного материала в соответствии с условиями Госконтракта и технического задания.

Факт проверки Ответчиком качества саженцев древесно-кустарниковой растительности на соответствие условиям Госконтракта и происхождения на территории Московской области подтверждается представленным в материалы дела Актом от 12.04.16, составленным с участием представителей Ответчика (ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды") и Истца (АО "СУ Лесопаркового хозяйства") по двум адресам, одним из которых и является адресом склада ООО "ФитоСтройСервис" -г. Москва, 1-ый Капотнинский пр-д, стр. 41, а второй адресом питомника ООО "ГринГолд" - Московская область, Дмитровский район, с. Рогачево, пл. Оси-пова, д. 12.

Суд признает доказанным поставку АО "СУ Лесопаркового хозяйства" посадочного материала в соответствии с условиями Госконтракта о качестве, происхождении и количестве.

Исходя из имеющихся в деле доказательств (Акт N 1 от 20 апреля 2016 г. сдачи-приемки подготовительных работ, Акт обследования территории (акватории) на предмет соблюдения природоохранных требований N 1004-171/2016 от 31.05.16, Акт обследования территории (акватории) на предмет соблюдения природоохранных требований N 0909-1200/2016-1 от 31 мая 2016 г.) суд приходит к выводу, о том, что результат фактически выполненных АО "СУ Лесопаркового хозяйства" работ используется ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" и имеет для него потребительскую ценность.

Суд также учитывает, что недостатки в выполненных работах, даже в случае их наличия, не являются безусловным основанием для освобождения Заказчика от оплаты выполненных работ, при отсутствии доказательств существенности и неустранимости недостатков, и доказательств невозможности использовать результат выполненных работ. Доказательств существенности и неустранимости замечаний ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" суду не представлено.

Суд находит обоснованным довод Истца о том, что фактическое выполнение работ в заявленном объеме и с заявленным качеством, подтверждается отсутствием обращений со стороны Балан-содержателей территорий с претензиями о некачественно выполненных работах, отсутствием уведомлений от Ответчика о времени, месте и дате осмотра, на предмет выявленных недостатков, отсутствием требования Ответчика о проведении соответствующей экспертизы и ее оплаты Истцом, не предоставление Ответчиком разумного срока для устранения недостатков (если таковые были обнаружены), отсутствием требований по устранению недостатков в рамках гарантийных обязательств, отсутствием замечаний со стороны уполномоченных контролирующих органов, в т.ч. УГЭК ДПиООС г. Москвы.

На основании п. 7.7.6.2. Госконтракта Истцом было принято решение об одностороннем отказе от исполнения Госконтракта, о чем Ответчик был уведомлен письмом исх. N 383 от 09.09.16. (т.1, л.д. 69). Уведомление получено Ответчиком 12.09.16, что подтверждается штампом и подпись уполномоченного представителя Ответчика (т.1, л.д. 69).

Суд правомерно пришел к выводу, что с учетом положений ст.726 ГК РФ, Ответчик не обосновал по какой причине отсутствие в актах оценки выполненных объемов и качества работ по посадке деревьев и кустарников по каждому из адресов подписи уполномоченного представителя УГЭК ДПиООС г. Москвы, что делает невозможным использование результата работы для целей, указанных в Госконтракте.

Изучив представленные в дело доказательства (Акт N 1 от 20.04.16 сдачи- приемки подготовительных работ, Акт обследования территории (акватории) на предмет соблюдения природоохранных требований N 1004-171/2016 от 31.05.16, Акт обследования территории (акватории) на предмет соблюдения природоохранных требований N 0909-1200/2016-1 от 31.05.16, пункты 36-44 приложений к первоначальному иску) суд пришел к выводу о том, что результат фактически выполненных работ Ответчиком используется и имеет для него потребительскую ценность. Совокупность представленных Истцом по первоначальному иску в дело доказательств не позволяет установить отсутствие у Заказчика интереса к выполненным работам.

Суд установил, что нарушения условий Госконтракта, послужившие основанием для принятия Истцом решения об одностороннем отказе от исполнения Госконтракта в установленный 10-ти дневный срок Ответчиком устранены не были, поэтому уведомление вступило в силу и Госконтракт стал считаться расторгнутым с 23.09.2016 г.

Также обоснованными являются требования Истца о взыскании с Ответчика договорной неустойки в размере в размере 1 027 471,50 руб.

Судом расчет неустойки проверен и признан верным.

Ответчиком заявлено о фальсификации товарных накладных N 300 от 18.05.16, N 299 от 16.05.16, N 288 от 12.05.16, так как эти накладные с другими датами были представлены в другом деле (решение Арбитражного суда Московской области от 21.08.17 по делу N А41-6269/17).

Суд установил, что указанные накладные были составлены между ООО "Фитостройсервис" и АО "СУ Лесопаркового хозяйства", которые не заявляют об их недостоверности или фальсификации.

Кроме того, Истец представил для обозрение суда подлинники товарных накладных N 300 от 18.05.16, N 299 от 16.05.16, N 288 от 12.05.16, которые имеют подписи и необходимые печати. Сам Истец признает подлинность подписей и печатей, а несоответствие дат с накладными в деле N А41-6269/17 объясняет, что в том деле были представлены копии накладных с неверными сведениями о дате, а правильными являются даты, проставленные в подлинниках этих накладных, которые представлены для обозрения суда в настоящем деле.

При таких обстоятельствах, товарные накладные N 300 от 18.05.16, N 299 от 16.05.16, N 288 от 12.05.16, суд признает надлежащими доказательствами по делу.

Во встречных исковых требованиях ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" о взыскании неустойки в размере 48 526 500 руб. за несвоевременное выполнение работ по госконтракту от 08.02.16 N 0173200001415000905-0172528-03 суд отказывает.

Учитывая, что работы фактически были выполнены АО "СУ Лесопаркового хозяйства" в сроки, предусмотренные Госконтрактом и ненадлежащее исполнение обязательств со стороны АО "СУ Лесопаркового хозяйства" отсутствует, суд отказывает в удовлетворении встречного иска ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" о взыскании неустойки.

Правильно установив данные фактические обстоятельства, суд первой инстанции правомерно вынес оспариваемое решение.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что в соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

АО "СУ Лесопаркового хозяйства" был выдан исполнительный лист серии ФС N 017660223 на принудительное исполнение решения суда от 13 апреля 2017 г., которое на момент выдачи исполнительного листа считалось вступившим в законную силу.

На основании данного исполнительного листа в пользу Истца было перечислено 2 629 971, 50 рублей. Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11.12.2017 г. решение суда от 13 апреля 2017 г. было отменено, дело направлено на новое рассмотрение.

ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" в Арбитражный суд г. Москвы было направлено заявление о применении обеспечительных мер в части 2 629 971, 50 рублей, которые ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" считает неосновательным обогащением.

ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды", в соответствии с п. 4.4. Государственного контракта вправе для проверки соответствия качества, выполненных Исполнителем работ требованиям, установленным Государственным контрактом, привлекать третьих лиц, а также независимых экспертов.

Данное право реализовано Заказчиком посредством включения в Техническое задания в качестве необходимого отчетного документа - Акта обследования территории (акватории) на предмет соблюдения природоохранных требований, который составляется Управлением государственного экологического контроля Департамента природопользования и охраны окружающей среды г. Москвы.

Таким образом, Заказчик наделил полномочиями по проверке качества выполненных работ, в том числе происхождения посадочного материала, Управление государственного экологического контроля Департамента природопользования и охраны окружающей среды г. Москвы.

В материалы судебного дела (т. 6) приложены Акты обследования территории (акватории) на предмет соблюдения природоохранных требований, подписанные Управлением государственного экологического контроля Департамента природопользования и охраны окружающей среды г. Москвы, в которых указано, что посадочный материал соответствует ГОСТу 24909-81 для саженцев лиственных пород и ГОСТу 25769-83 для саженцев хвойных пород, почвогрунты, использованные при производстве работ соответствуют нормам, установленным Постановлением Правительства Москвы от 27.07.2004 г. N 514-ПП. Нарушений требований природоохранного законодательства при обследовании выявлено не было. В качестве основания для обследований указано обращение ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" либо ссылка на Положение о Департаменте природопользования и охраны окружающей среды г. Москвы.

Также качество выполненных Исполнителем работ подтверждается актами оценки выполненных объемов и качества работ по посадкам (т. 3, л.д. 28-101); (т. 3, л.д. 102-196); (т. 4, л.д. 1-13), в которых в заключении указано, что работы по посадке деревьев и кустарников выполнены в соответствии с государственным контрактом. Посадочный материал соответствует требованиям технического задания, не является карантинным, саженцы находятся в хорошем состоянии, почвогрунт соответствует нормам. Данные акты подписаны представителем балансодержателя и государственным инспектором г. Москвы в области охраны окружающей среды (УГЭК ДПиООС г. Москвы).

Истец приобретал посадочный материал для исполнения Государственного контракта у двух поставщиков: ООО "Грин Голд" и ООО "ФитоСтройСервис", что подтверждается договором поставки от 04.04.2016 г. (т. 1, л.д. 92-94), универсальными передаточными документами N 13 от 14.04.2016 г., N 63 от 23.04.2016 г., N 79 от 27.04.2016 г., N 91 от 29.04.2016 г., N 207 от 21.05.2016 г., N 236 от 26.05.2016 г., N 288 от 09.06.2016 г., N 289 от 09.06.2016 г., N 347 от 30.06.2016 г., договором N 4/04 поставки товара от 04.04.2016 г.,"товарными накладными по форме ТОРГ-12 N 288 от 12.05.2016 г., N 299 от 16.05.2016 г., N 300 от 18.05.2016 г.

Сводная таблица по ассортименту посадочного материала, со ссылкой на документы, подтверждающие поставку посадочного материала по Государственному контракту поставщиками (ООО "Грин Голд" и ООО "ФитоСтройСервис") содержится в материалах судебного дела.

В Акте от 12 апреля 2016 года комиссией в составе представителей Ответчика (ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды") и Истца (АО "СУ Лесопаркового хозяйства") была проведена проверка качества саженцев древесно-кустарниковой растительности на соответствие условиям Государственного контракта по двум адресам, одним из которых и является адресом склада ООО "ФитоСтройСервис" - г. Москва, 1-ый Капотнинский пр-д, стр. 41.

Судом первой инстанции дана верная оценка доводу Ответчика о фальсификации товарных накладных N 300 от 18.05.16 г., N 299 от 16.05.16 г., N 288 от 12.05.16 г., а именно в удовлетворении ходатайство о фальсификации правомерно отказано.

Суд установил, что указанные накладные были составлены между ООО "ФитоСтройСервис" и АО "СУ Лесопаркового хозяйства", которые не заявляют об их недостоверности или фальсификации.

Истцом были представлены на обозрение суда подлинники товарных накладных N 300 от 18.05.16 г., N 299 от 16.05.16 г., N 288 от 12.05.16 г., которые имеют подписи и необходимые печати. Истец признает подлинность подписей и печатей, а несоответствие дат с накладными в деле N А41-6269/17 обусловлено тем, что в судебном деле N А41-6269/17 были представлены копии накладных с неверными сведениями о дате, а правильными являются даты, проставленные в подлинниках накладных, которые исследованы судом первой инстанции в настоящем деле.

Кроме того, Ответчик не оспаривает содержание товарных накладных N 300 от 18.05.16 г., N 299 от 16.05.16 г., N 288 от 12.05.16 г. по существу (объему, ассортименту, породному составу, количеству, суммам).

Ссылка на преюдициальное значение результата рассмотрения судебного дела А41-6269/17 не может быть признана состоятельной, так как в судебном деле А41-6269/17 ответчик не участвовал, а преюдициальное значение придается судебному акту, который вынесен при одном составе участвующих в судебном деле лиц (п. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Доказательств мнимости и притворности договора М 4/04 от 04.04.2016 г. Ответчиком не представлено, так Ответчиком не указано, на заключение какого реально договора была направлена воля сторон (ООО "ФитоСтройСервис" и АО "СУ Лесопаркового хозяйства"), какую сделку стороны имели намерение прикрыть, при том что Истцом представлены доказательства оплаты по договору N 4/04 от 04.04.2016 г., представлены письма ООО "ФитоСтройСервис", в Акте от "12" апреля 2016 года, подписанном в том числе ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" содержится ссылка на то, что проверка качества саженцев древесно-кустарниковой растительности на соответствие условиям Государственного контракта проводилась по двум адресам, одним из которых и является адресом склада ООО "ФитоСтройСервис" - г. Москва, 1-ый Капотнинский проезд, стр. 41. Все вышеизложенное свидетельствует о действительности договора N 4/04 от 04.04.2016 г. и его реальном исполнении.

ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" не предоставлена возможность для устранения выявленных замечаний, связанных с восстановлением отпада зеленых насаждений.

Проверка приживаемости в соответствии с п. 3.12.8. Постановления Правительства Москвы от 10.09.2002 г. N 743-ПП (ред. от 24.03.2015) "Об утверждении правил создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы" осуществляется Заказчиком в период с 15 августа по 15 сентября (подтверждается письмом Ответчика исх. N 12-24-1780/16 от 01.09.2016 г.).

Письмо ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" с перечнем выявленных недостатков получено Истцом 14.11.2016 г., что исключило возможность осуществить работы устранению выявленных недостатков, если таковые были, по вине Ответчика,

Истцом по первоначальному иску требование об оплате уходных работ в рамках настоящего судебного дела не заявлено, Ответчиком требование об исполнении гарантийных обязательств также не заявлено, а соответственно вопрос о производстве уходных работ не входит в предмет доказывания по данному судебному спору.

Оценив представленные доказательства в их совокупности судом сделан правильный вывод о том, что уходные работы были выполнены АО "СУ Лесопаркового хозяйства" в полном объёме в период с 21 апреля 2016 г. по 30 мая 2017 г., что подтверждается отсутствием штрафных санкций, примененных УГЭК Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы, а также отсутствием Акта, составленного в порядке п. 3.22 Технического задания к Госконтракту.

В п. 1.5. Технического задания указано, что работы по уходу за деревьями и кустарниками продолжаются за счет собственных средств Исполнителя в течение 12 месяцев со дня окончания работ по посадке, но не позднее 01.12.2017 г.

Истец имел возможность заявить ходатайство о проведении экспертизы при первом рассмотрении судебного дала (ноябрь 2016 г.), однако этого не сделал.

Проведение экспертизы по истечении более 2 лет после завершения работ, более года после истечения срока гарантийных обязательств не представляется возможным.

Судом первой инстанции исследованы мотивы отказа ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" от подписания актов о приемке выполненных работ (по форме КС-2), справок 0 стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) на сумму 93 500 000 руб., полученных Ответчиком 05.07.2016 г., 09.08.2016 г. и 22.08.2016 г. Суд посчитал отказы ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" необоснованными, так как замечания ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" к исполнительной документации не свидетельствуют о наличии недостатков в выполненных работах, обозначение ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" новых замечаний при исправлении Истцом ранее указанных, которые могли быть выявлены при первоначальной приемке представляет собой злоупотребление правом по смыслу ст. 10 ГК РФ.

Замечания, изложенные в письме исх. N 12-24-1532/16 от 01.08.2016 г., касающиеся оформления документов и не являющиеся неустранимыми, не освобождают ГКУ г. Москвы "Дирекция Мосприроды" от приемки и оплаты выполненных работ (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2014 N 09АП-35171/2014-ГК по делу N А40-157567/13).

Судом установлено, что Истец 4 раза обращался в адрес Ответчика с требованием о надлежащем исполнении обязательств последнего по приемке и оплате работ.

Истцом были приняты все необходимые меры для сдачи результатов работ по Государственному контракту Ответчику, однако, последний свои обязательства в части приемки и оплаты работ не исполнил.

В соответствии с п. 7.2. Государственного контракта изменение и дополнение контракта возможно по соглашению сторон в соответствии с нормами гражданского законодательства и Закона о контрактной системе. Изменение существенных условий Контракта допускается в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе, если возможность изменения условий была предусмотрена документацией о закупке. Все изменения и дополнения оформляются в письменном виде, путем подписания дополнительных соглашений к контракту. Дополнительные соглашения к контракту являются его неотъемлемой частью и вступают в силу с момента их подписания Сторонами. Дополнительные соглашения к контракту подлежат регистрации в Реестре контрактов в порядке, установленном в п. 12.1. настоящего Контракта. Согласно п. 12.1. Госконтракта контракт подлежит регистрации заказчиком в Реестре контрактов в течение 3 рабочих дней со дня его подписания сторонами.

Условие о сроке выполнения работ является существенным условием договора подряда (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 17.03.2016 N Ф09-98/16 по делу N А07-12987/2015).

В нарушение вышеуказанных требований Госконтракта Заказчик и Подрядчик дополнительное соглашение к Государственному контракту не подписывали, представленный Истцом по встречному иску График посадки деревьев и кустарников не был зарегистрирован в Реестре контрактов. Документация о закупке, информацию о возможности изменения существенных условий Госконтракта не содержала.

8.2. Приложение N 1 к Техническому заданию к Госконтракту закрепляет срок выполнения работ по Этапу N 2 с 21.04.2016 г. по 01.12.2016 г., который включает в себя не только выполнение посадки древесно-кустарниковой растительности, но и сбор отчетной документации в соответствии с условиями технического задания. Ответчик рассчитывает неустойку от стоимости всех работ, указанных в Этапе N 2 (и посадка древесно-кустарниковой растительности и сбор отчетной документации), не выделяя стоимость работ по сбору отчетной документации, в отношении которых срок не переносился и определен - 01 декабря 2016 г.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 16.04.2018 по делу N А40-224892/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров А.Л. Фриев