Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2018 г. N 13АП-12611/18

г. Санкт-Петербург

11 июля 2018 г.

Дело N А56-92673/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июля 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Горбачевой О.В.

судей Будылевой М.В., Загараевой Л.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Бургановой А.А.

при участии:

от истца (заявителя): Артамонов А.А. - протокол от 04.01.2017 Кочаров Г.Р. - доверенность от 01.08.2017 Шицле Я.В. - доверенность от 10.03.2017

от ответчика (должника): Ревунов А.В. - доверенность от 23.03.2017 Кондэ П.В. - доверенность от 23.05.2018

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы(регистрационный номер 13АП-12611/2018, 13АП-14220/2018) ООО "Терминал Сервис", ООО "ВИАКАРД" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.04.2018 по делу N А56-92673/2016 (судья Пономарева О.С.), принятое

по иску ООО "ВИАКАРД"

к ООО "Терминал Сервис"

об обязании, взыскании

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ВИАКАРД" (ОГРН: 1097847187844, далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ (л.д. 33 т. 11, л.д. 103 т. 13), к ООО "Терминал Сервис" (ОГРН: 1067746509368, далее - ответчик) о взыскании:

задолженности по договору процессинга от 03.03.2014 N ПТ0314/1 в сумме 1 201 075, 91 руб.;

неустойки за период с 09.09.2016 по 09.04.2018 в сумме 633 002,90 руб.;

убытков в сумме 22 636 500 руб., в том числе:

2 187 500 руб. расходов, которые истец должен понести в целях восстановления утраченного имущества и положения, существовавшего до нарушения его права;

16 250 000 руб. упущенной выгоды;

4 199 000 руб. реального ущерба;

штрафа, начисленного в порядке п.4.4 соглашения о неразглашении от 21.01.2014 N 2 в сумме 400 000 руб.;

компенсации на основании п.1 ст.1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в сумме 63 300 000 руб.;

штрафа и реального ущерба на основании п.5.6 Договора процессинга от 03.03.2014 N ПТ0314/1 в сумме 72 154,35 руб.;

штрафа на основании п.5.6 Договора процессинга от 03.03.2014 N ПТ0314/1 в сумме 353 600 000 руб.;

компенсации за нанесение вреда деловой репутации в сумме 500 000 руб.;

расходы на оплату услуг представителя и проезд в сумме 697 337,23 руб.;

обязании ответчика в течение 10 дней с момента вступления решения суда в законную силу возвратить истцу 875 терминалов, сим-карты, ранее установленные в терминалы;

взыскании неустойки на случай неисполнения судебного акта в части обязания возвратить терминалы в порядке ст.308.1 ГК РФ, исходя из следующего расчета:

4 000 руб. за каждый невозвращенный терминал за первый месяц неисполнения судебного акта;

8 000 руб. за каждый невозвращенный терминал за второй месяц неисполнения судебного акта;

16 000 руб. за каждый невозвращенный терминал за третий месяц неисполнения судебного акта;

32 000 руб. за каждый невозвращенный терминал за четвертый месяц неисполнения судебного акта и т.д. в порядке прогрессивной шкалы с удвоением присужденной суммы за каждый последующий месяц.

Решением суда первой инстанции от 26.04.2018 исковые требования удовлетворены частично.

С ответчика в пользу истца взысканы:

задолженность по договору процессинга от 03.04.2014 N ПТ0314/1 в сумме 835 075,91 руб.;

неустойка в сумме 302 297,48 руб.;

убытки в сумме 1 030 000 руб.;

штраф, начисленный в порядке п.4.4 соглашения о неразглашении от 21.01.2014 N 2 в сумме 400 000 руб.;

компенсация на основании п.1 ст.1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в сумме 5 000 000 руб.;

штраф и реальный ущерб на основании п.5.6 договора от 03.04.2014 N ПТ0314/1 в сумме 72 154,35 руб.;

штраф на основании п.5.6 договора от 03.04.2014 N ПТ0314/1 в сумме 35 360 000 руб.;

расходы по уплате госпошлины в сумме 169 330 руб.;

на ответчика возложена обязанность возвратить истцу в течение 10 дней с момента вступления решения в законную силу 412 терминалов;

в случае неисполнения судебного акта по настоящему делу в части обязания возвратить терминалы присуждена судебная неустойка из расчета 4 000 руб. за каждый невозвращенный терминал за первый месяц неисполнения судебного акта; 8 000 руб. за каждый невозвращенный терминал за второй и последующие месяцы неисполнения судебного акта;

на ответчика возложена обязанность возвратить истцу в течение 10 дней с момента вступления решения в законную силу сим-карты, переданные в рамках исполнения договора от 03.04.2014 N ПТ0314/1.

В остальной части в удовлетворении требований отказано.

В апелляционной жалобе истец, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении иска и удовлетворить требования в полном объеме.

В апелляционной жалобе ответчик просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворении исковых требований и вынести новое решение об отказе в удовлетворении иска в полном объеме.

В судебном заседании представители истца и ответчика доводы жалобы поддержали, настаивали, возражали против апелляционных жалоб друг друга.

В судебном заседании апелляционного суда ответчиком заявлено ходатайство о назначении повторной почерковедческой и компьютерно-технической экспертиз, а также привлечении специалиста.

Исходя из положений части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

По смыслу названных норм права повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы относится к компетенции суда, удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной (повторной) экспертизы является правом, а не обязанностью суда. В рассмотренном случае апелляционный суд не усмотрел каких-либо неясностей, сомнений в обоснованности заключения эксперта, или наличия противоречий в его выводах, являющихся основанием в силу статьи 87 АПК РФ для проведения повторной экспертизы.

В соответствии с частью 3 статьи 86 АПК РФ экспертное заключение исследуется судом наряду с другими доказательствами по делу и не имеет для суда заранее установленной силы (часть 5 статьи 71 АПК РФ).

Кроме того, вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда.

Возражения, заявленные ответчиком, свидетельствуют о его несогласии с выводами эксперта по существу, что по смыслу статьи 87 АПК РФ не является само по себе основанием для назначения повторной экспертизы.

Доводы, изложенные в заключениях специалиста, на которые ссылается ответчик относительно противоречивости и необоснованности заключений экспертов, носят предположительный характер и не могут быть положены в основание назначения повторной экспертизы. В заключениях экспертов даны ответы на все вопросы, разрешение которых было необходимо для рассмотрения дела, по ходатайству сторон в судебном заседании суда первой инстанции опрошены эксперты, которые дали дополнительные пояснения, таким образом, оснований для назначения дополнительных экспертиз не имеется.

Ссылаясь на неиспользование экспертом иных методик, специалист не обосновал необходимости их использования и невозможности использования результата, полученного при применении методики, использованной экспертом.

При таких обстоятельствах, возражения ответчика относительно выводов, изложенных в заключениях, полученных по результатам проведения судебных экспертиз в суде первой инстанции, подлежат оценке в порядке статьи 71 АПК РФ, при оценке экспертного заключения в совокупности с иными доказательствами по делу.

С учетом изложенного, апелляционный суд отклонил заявленное ответчиком ходатайство о назначении повторных экспертиз в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 55.1 АПК РФ специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам.

Согласно части 1 статьи 87.1 АПК РФ в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора, арбитражный суд может привлекать специалиста.

Необходимость привлечения к участию в деле специалиста при имеющихся в материалах дела письменных доказательствах и заключениях судебных экспертиз, письменных и устных пояснениях эксперта, отсутствует.

Доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, достаточно для определения наличия либо отсутствия оснований для удовлетворения заявленных требований. Кроме того, в силу абзаца второго части 2 статьи 87.1 АПК РФ консультация дается в устной форме без проведения специальных исследований, назначаемых на основании определения суда.

С учетом изложенного, апелляционный суд отклонил заявленное ответчиком ходатайство о привлечении специалиста.

Ответчиком заявлено ходатайство об оставлении искового заявления без рассмотрения в части требований о взыскании убытков, компенсации по п. 1 ст. 1301 ГК РФ, штрафа и реального ущерба в сумме 72 154,35 рублей, штрафа, начисленного на основании п. 5.6. договора процессинга, об обязании возвратить терминалы, в связи с несоблюдением истцом досудебного порядка урегулирования спора.

Доводы, изложенные ответчиком, отклоняются апелляционной коллегией по следующим основаниям.

По смыслу пункта 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы.

Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

Под досудебным порядком урегулирования споров принято понимать закрепление в договоре или законе условий о направлении претензии или иного письменного уведомления одной из спорящих сторон другой стороне, а также установление сроков для ответа и других условий, позволяющих разрешить спор без обращения в судебные инстанции.

При этом претензия должна содержать четко выраженную волю лица, ее направившего, на получение конкретного исполнения, в связи с чем в претензии должны быть указаны: требования заявителя; сумма и обоснованный ее расчет; обстоятельства, на которых основываются требования, и доказательства, подтверждающие их со ссылкой на соответствующее законодательство; перечень прилагаемых к претензии документов и других доказательств; иные сведения, необходимые для урегулирования спора.

Более того, в силу положений частей 2 и 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, в том числе своевременно заявлять возражения.

Злоупотребление процессуальными правами либо неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет для этих лиц предусмотренные Кодексом неблагоприятные последствия.

Довод подателя жалобы о том, что истцом не был соблюден досудебный порядок урегулирования спора, не может служить основанием для отмены принятого по настоящему делу судебного акта с учетом имеющихся в материалах дела претензий: от 02.11.2015 (л.д. 145 т 1) в части требований об уплате компенсации по п. 1 ст. 1301 ГК РФ, штрафа, начисленного на основании п. 5.6. договора процессинга, возмещения убытков; от 21.07.2016 (л.д. 149 т. 1) в части требований об уплате штрафа и реального ущерба в сумме 72 154,35 рублей; от 23.01.2017 (л.д. 169 т. 1), от 28.04.2017 (л.д. 22-27 т. 3) в части требований о возврате терминалов в количестве 875 шт.; и доказательств их направления в адрес ответчика.

Аналогичная правовая позиция изложена в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2015), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.12.2015.

На основании изложенного основания для оставления без рассмотрения требования истца (в части) отсутствуют.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела 21.01.2014 между истцом (разглашающая сторона) и ответчиком (партнер) заключено соглашение о неразглашении N 2, по условиям которого стороны гарантировали конфиденциальность информации, раскрытой Сторонами друг другу в течение всего период сотрудничества и в течение трех лет по его завершении. Соглашением N 2 определены обязанности стороны, специальные условия конфиденциальности, а также ответственность сторон за раскрытие информации.

03.04.2014 между истцом (исполнитель) и ответчиком (заказчик) заключен Договор N ПТ0314/1, по условиям которого исполнитель принял на себя обязательства по установке терминалов и оказания услуг процессинга (услуги по информационно-технологическому обеспечению транзакций в связи с учетом отпускаемого Заказчику, либо лицам, с которыми Заказчик вступил в договорные отношения, топлива с использованием специализированных карт, а также приобретения такими лицами иных товаров и услуг с использованием карт).

01.09.2014, 27.10.2015 сторонами заключены дополнительные соглашения к договору, согласно которых сторонами согласован порядок расчета вознаграждения исполнителя в процентном отношении от суммы транзакций.

31.10.2016 ответчик в одностороннем порядке уведомил руководителей АЗС о прекращении приема топливных карт и отпуск нефтепродуктов через терминальное оборудование истца, установленное на АЗС с 23 часов 59 минут 31.10.2016 (уведомление N 252 от 31.10.2016 л.д. 84 т. 1).

С 01.11.2016 произведено отключение терминалов и снятие их с АЗС.

30.10.2016 истец направил в адрес ответчика претензию с требованием оплатить задолженность, в которой указал, что договор N ПТ0314/1 прекращает свое действие 31.12.2016, ООО "ВИАКАРД" не считает необходимым продление данного договора и уведомляет об окончании его действия в указанные сроки.

10.11.2016 истец направил в адрес ответчика претензию с требованием уплатить штраф и убытки, а так же уведомил о прекращении действия договора N ПТ0314/1 по истечении трех дней с даты получения претензии.

Ссылаясь на нарушение ответчиком обязательств по соглашению о неразглашении N 2 и договору процессинга N ПТ0314/1 истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности за услуги по Договору NПТ0314/1, пеней, штрафов, денежной компенсации за нарушение исключительных авторских прав, за нарушение деловой репутации, об обязании вернуть терминалы с установленным программно-аппаратным комплексом, а также о взыскании штрафа за нарушение условий пункта 4.9 Договора N ПТ0314/1, в соответствии с которым ООО "Терминал Сервис" гарантировало ООО "ВИАКАРД", что оно не будет декомпилировать, дизассемблировать, совершать реверс-инжиниринг либо иным образом видоизменять предоставленные программно-аппаратные средства: карты, терминалы, программы для ЭВМ и входящие в их состав микросхемы.

Суд первой инстанции, частично удовлетворил требования истца, признав из в соответствующей части обоснованными как по праву, так и по размеру.

Апелляционный суд, исследовав материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции подлежащим изменению.

1. Исковое требование о взыскании задолженности по договору процессинга от в сумме 1 201 075, 91 руб. и неустойки, начисленной за период с 09.09.2016 по 09.04.2018 в сумме 633 002,90 руб.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя требования истца пришел к выводу о наличии задолженности в сумме 835 075,91 рубль, а также об отсутствии оснований для взыскании авансового платежа за ноябрь 2016 года, рассчитав неустойку за нарушение срока оплаты за период с 13.04.2017 по 09.04.2018.

Апелляционный суд, считает решение суда первой инстанции по данному эпизоду подлежащим изменению.

В соответствии со ст.779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Пунктом 1 статьи 781 ГК РФ установлено, что заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Предъявляя требование о взыскании задолженности в сумме 1 201 075,91 рубль, истец указал, что в нарушение условий договора ответчик не произвел оплату услуг за август 2016 года в сумме 72 154,27 рублей, за сентябрь 2016 года в сумме 396 577,21 рубль, за октябрь 2016 года в сумме 366 344,43 рубля, авансовый платеж за ноябрь 2016 года в сумме 366 000 рублей.

Суд первой инстанции признал подтвержденным наличие задолженности за август, сентябрь, октябрь 2016 года в сумме 835 075,91 рубль. При этом отказал в удовлетворении требований о взыскании авансового платежа, указав на отсутствие доказательств оказания услуг в ноябре 2016 года.

Приложением N 1 к договору процессинга определено, что вознаграждение исполнителя формируется по выбору Заказчика: как фиксированная оплата в размере 650 рублей в месяц за каждый установленный терминал либо 0,2% от суммы каждой Транзакции в рублевом эквиваленте. Пунктом 1.6 Приложения также определено, что Заказчик вносит аванс за услуги. Внесенный аванс расходуется с учетом ежемесячной платы за оказанные услуги.

Как следует из дополнительных соглашений от 01.09.2014, от 27.10.2015, подписанных сторонами отчетов, формирование размера ежемесячного вознаграждения исполнителя осуществлялось исходя из согласованного процента от суммы каждой транзакции.

Из представленных материалы дела платежных поручений следует, что ответчиком 06.03.2014 и 29.05.2014 внесена предоплата в сумме 1 110 000 рублей и 28.05.2015 произведена доплата услуг проценссинга, оказанных в апреле 2015 года в сумме 80 977,54 рубля.

Общая сумма платежей за период 03.03.2014 по 30.04.2015 составила 1 190 977,62 рубля.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств (актов, отчетов) за период с 03.03.2014 по 30.04.2015 истцом оказаны услуги на общую сумму 1 190 977,62 рубля.

Таким образом, за период 03.03.2014 по 30.04.2015 оказанные истцом услуги оплачены в полном объеме.

Стоимость услуг за период 01.05.2015 по 30.04.2016 согласно актов и отчетов составила 3 034 193,57 рублей. Платежными поручениями от 05.06.2015, 02.07.2015, 05.08.2015, 08.09.2015, 06.10.2015, 09.11.2015, 21.12.2015, 12.01.2016, 08.02.2016, 09.03.2016, 06.04.2016, 11.05.2016 ответчиком произведена оплата услуг за май в сумме 3 034 193,57 рублей.

Таким образом, за период 01.05.2015 по 30.04.2016 оказанные истцом услуги оплачены в полном объеме.

Стоимость услуг за май 2016 года согласно акта от 31.05.2016 и отчета составила 614 635,38 рублей, за июнь 2016 года согласно акта от 30.06.2016 и отчета составила 382 304,47 рублей, за июль 2016 года согласно акта от 31.07.2016 и отчета составила 394 282 рубля Общая стоимость оказанных услуг составила 1 391 222,47 рублей.

Ответчик платежными поручениями от 10.06.2016, от 16.06.2016, 11.07.2016, 05.08.2016 произвел оплату в общей сумме 1 391 675,83 рубля.

Таким образом, по состоянию на 01.08.2016 неиспользованный аванс (переплата) составила 453,36 рублей.

Все акты и отчеты за период с 03.03.2014 по 31.07.2016 подписаны сторонами без возражений.

По итогам оказания услуг в августе 2016 года истец составил акт от 31.08.2016 на сумму 377 968,97 рублей и отчет на указанную сумму, направив данные документы ответчику по электронным каналам связи (л.д. 87 т. 12).

Платежным поручением от 07.09.2016 ответчик произвел оплату услуг за август 2016 в сумме 377 515,39 рублей.

С учетом имеющейся переплаты (453,36 + 377 515,39), оказанные в августе услуги на сумму 377 968,97 рублей оплачены ответчиком в полном объеме.

Поскольку услуги за август 2016 года оплачены ответчиком в полном объеме, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для взыскания задолженности в сумме 72 154,27 рублей.

Материалами дела также установлено, что по результатам оказания услуг в сентябре и октябре 2016 года истцом составлены акты от 30.09.2016 на сумму 396 577,21 рубль и от 31.10.2016 на сумму 366 344,43 рубль, а также отчеты об оказанных услугах (л.д. 92,94, 106, 107 т. 12), которые направлены в адрес ответчика по электронным каналам связи.

Пунктом 1.6. Приложения N 1 к договору процессинга определено, что в течение 3 рабочих дней с момента окончания соответствующего отчетного периода, в котором оказаны услуги, Исполнитель направляет заказчику отчет по адресу электронной почты, согласованном в договоре. Заказчик обязуется в течение 2 рабочих дней с момента получения электронной формы отчета направить исполнителю на согласованный адрес электронной почты уведомление о принятии отчета и согласии с приведенными в нем данными либо направить мотивированное возражения относительно отчета.

Поскольку мотивированный отказ от принятия отчета ни в сроки установленные договором, ни при рассмотрении дела в суде ответчиком не заявлен, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что стоимость оказанных в сентябре и октябре 2016 года услуг в сумме 762 921,64 рубля подлежит взысканию с ответчика.

Факт оказания услуг в сентябре и октябре 2016 года ответчиком не оспаривается и подтверждается актом сверки задолженности, составленном по договору поставки, в котором отражено осуществление операций (проведение транзакций) период с 01.09.2016 по 31.10.2016.

При этом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии правовых оснований для взыскания с ответчика авансового платежа за ноябрь 2016 года в сумме 366 000 рублей.

Согласно положениям статей 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат только фактически оказанные услуги и выполненные работы.

Пунктом 1 статьи 782 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

Материалами дела установлено, сторонами не оспаривается, в претензиях истца также отражено, что с 01.11.2016 все терминалы на АЗС были отключены и демонтированы ответчиком в одностороннем порядке, в связи с чем в ноябре 2016 года услуги по информационно-технологическому обеспечению транзакций в связи с учетом отпускаемого Заказчику, либо лицам, с которыми Заказчик вступил в договорные отношения, топлива с использованием специализированных карт, а также приобретения такими лицами иных товаров и услуг с использованием карт, истцом ответчику не оказывались.

Таким образом, фактическими действиями (отключение терминалов и их демонтаж) ответчик как Заказчик 01.11.2016 отказался в одностороннем порядке от исполнения договора процессинга.

Пунктом 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2005 N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о некоторых основаниях прекращения обязательств" предусмотрено, что односторонний отказ заказчика от исполнения договора возмездного оказания услуг не прекращает обязательства заказчика оплатить исполнителю необходимые расходы, которые он понес в счет еще не оказанных до момента одностороннего отказа заказчика от исполнения договора услуг.

Следовательно, как правильно, взысканию подлежат именно расходы, понесенные им в счет оказания услуг. При этом в силу статьи 65 АПК РФ исполнитель должен доказать факт несения таких расходов и их размер.

В рассматриваемом случае истцом не представлено доказательств как оказания услуг в ноябре 2016 года (при условии отключения терминалов на АЗС и объективной невозможности проведения транзакций), так и несения расходов на сумму 366 000 рублей в счет оказания услуг процессинга.

Ссылки истца на то обстоятельство, что договор процессионга фактически расторгнут только по истечении 3 дней с момента получения претензии от 10.11.2016 в связи с чем подлежат оплате услуги за ноябрь 2016 года, отклоняются апелляционным судом, поскольку ответчик фактическими действиями с 01.11.2016 отказался от исполнения договора. Отключение терминалов исключает возможность оказания услуг и проведения транзакций.

Апелляционным судом признаются несостоятельными доводы истца о том, что авансовый платеж за ноябрь 2016 года в сумме 366 000 рублей является невозмещаемым задатком.

В соответствии со статьей 380 Гражданского кодекса РФ установлено, что задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила, установленного пунктом 2 настоящей статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Статья 431 ГК РФ указывает, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Как следует из условий договора суммы, перечисленные в соответствии с пунктом 4 приложения рассматриваются сторонами как невозвращаемый задаток, в счет оказания подлежащих в будущем услуг (п. 7 Приложения N 1).

Пунктом 4 Приложения N 1 определено, что Заказчик вносит аванс из расчета: за общее количество терминалов до 150 шт. - 7500 рублей за каждый установленный на ТО Терминал, от 1 до 150; за общее количество терминалов сверх 151 шт. - 15 000 рублей за каждый установленный на ТО Терминал.

Таким образом, в договоре согласовано, что суммой невозмещаемого задатка является только платеж, рассчитанный в порядке, установленном пунктом 4.

Вместе с тем, заявляя требования о взыскании 366 000 рублей как невозмещаемого задатка, истец не представил расчет указанной суммы исходя из требований пункта 4 Приложения. Исходя из арифметического расчета, произведенного в соответствии с пунктом 4, следует, что ответчик обязан внести задаток за 48,8 терминал, что противоречит как требованиям истца о предоставлении ответчику 865 терминалов, так и понятию "терминал" как определенной вещи.

Согласование сторонами иного расчета суммы невозмещаемого задатка, кроме условий пункта 4 Приложения к договору, материалами дела не подтверждено.

При таких обстоятельствах, соглашение о задатке в размере 366 000 рублей между сторонами отсутствует.

Таким образом, из буквального толкования Приложения N 1 к договору и в соответствии со ст. 380 ГК РФ, заявленные к взысканию денежные средства в сумме 366 000 рублей правомерно квалифицированный судом первой инстанции как авансовый платеж, не подлежащий взысканию при отсутствии факта оказания услуг.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (статья 329 Кодекса).

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 5.1. договора процессинга определено, что за просрочку перечисления денежных средств в соответствии с договором и приложением к нем Заказчик выплачивает исполнителю пеню в размере 0,1% от стоимости услуг исполнителя за каждый календарный день просрочки исполнения обязательств.

Истец заявил требования о взыскании неустойки за период 09.09.2016 по 09.04.2018, ссылаясь на направление счетов на оплату, актов и отчетов по электронным каналам связи, согласованным в договоре.

Суд первой инстанции признал обоснованным начисление неустойки за период с 13.04.2017 по 09.04.2018, приняв во внимание, что документы на оплату направлены ответчику в письменно виде 28.03.2018 и получены последним 07.04.2018.

Апелляционный суд признает обоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для начисления пени за период до 13.04.2017 по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статьи 165.1 ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

Правила пункта 1 статьи 165.1 ГК РФ о юридически значимых сообщениях применяются, если иное не предусмотрено законом или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон (пункт 2 статьи 165.1 ГК РФ).

В пункте 65 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 также указано, что если иное не установлено законом или договором и не следует из обычая или практики, установившейся во взаимоотношениях сторон, юридически значимое сообщение может быть направлено, в том числе посредством электронной почты, факсимильной и другой связи, осуществляться в иной форме, соответствующей характеру сообщения и отношений, информация о которых содержится в таком сообщении, когда можно достоверно установить, от кого исходило сообщение и кому оно адресовано.

Пунктом 10.3 договора определено, что стороны договорились признать имеющими юридическую силу документы, направляемые в рабочем порядке средствами факсимильной, почтовой связи и с помощью курьера, а также документы направленные/полученные посредством электронной почты. В договоре также согласованы адреса электронной почты сторон.

Материалами дела установлено, что акты выполненных работ, отчеты и счета на оплату направлены по электронному адресу ответчика.

Вместе с тем, по условиям заключенного договора, указанные действия не являются основанием для исчисления просрочки оплаты с даты направления документов по электронным каналам связи.

Пунктом 6 Приложения N 1 к договору процессинга сторонами согласовано, что оплата услуг производится в следующем порядке:

в течение 3 рабочих дней с момента окончания соответствующего отчетного периода, в котором оказаны услуги, Исполнитель направляет заказчику отчет по адресу электронной почты, согласованном в договоре;

Заказчик обязуется в течение 2 рабочих дней с момента получения электронной формы отчета направить исполнителю на согласованный адрес электронной почты уведомление о принятии отчета и согласии с приведенными в нем данными либо направить мотивированное возражения относительно отчета;

В случае несогласия Заказчика с данными отчета стороны обязуются назначить ответственных представителей, которые в течение 5 рабочих дней должны утвердить окончательные данные отчета, после чего исполнитель повторно направляется Заказчику отчет с утвержденными данными;

После согласования отчета Исполнитель в течение 5 рабочих дней месяца, следующего за ответным, выставляет Заказчику на бумажном носителе 2 экземпляра отчета, 2 экземпляра акта, счет на оплату, счет-фактуру;

Заказчик обязуется в течение 3 рабочих дней с момента получения оригиналов документов вернуть исполнитель один экземпляр, подписанный и заверенный печатью Заказчика, а также оплатить выставленный счет.

Из буквального толкования условий Договора следует, что обязанность по оплате возникает у Заказчика с момента представления оригиналов документов на бумажном носителе.

В абзаце втором пункта 64 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25) разъяснено, что договором может быть установлено, что юридически значимые сообщения, связанные с возникновением, изменением или прекращением обязательств, основанных на этом договоре, направляются одной стороной другой стороне этого договора исключительно по указанному в нем адресу (адресам) или исключительно предусмотренным договором способом. В таком случае направление сообщения по иному адресу или иным способом не может считаться надлежащим, если лицо, направившее сообщение не знало и не должно было знать о том, что адрес, указанный в договоре является недостоверным.

Таким образом, поскольку сторонами договора согласовано условие о том, что юридически значимые сообщения (документы на оплату: акт, отчет, счет, счет-фактура) подлежат передаче Заказчику в виде оригиналов на бумажном носителе, что исключает передачу документов посредством электронной почты, просрочка оплаты может иметь место не ранее чем через 3 рабочих дня с момента получения оригиналов документов.

Поскольку заказчик документы путем почтового отправления получил 07.04.2017, пени за нарушение сроков оплаты подлежит начислению с 13.04.2017.

Поскольку апелляционным судом установлено, что задолженность ответчика за оказанные услуги составляет 762 921,64 рубля, пени, подлежащие взысканию с ответчика за период с 13.04.2017 по 09.04.2018, составляют 276 177,63 рубля.

В указанной части решение суда первой инстанции подлежит изменению.

2. Исковое требование о взыскании штрафа и реального ущерба на основании п.5.6 Договора процессинга от 03.03.2014 N ПТ0314/1 в сумме 72 154,35 руб.

Материалами дела установлено, что во исполнение условий договора процессионга на основании акта приема-передачи терминалов от 25.06.2014 на точке обслуживания ООО "Киришиавтосервис" истцом установлен терминал N 81712374 с программным комплексом, блоком питания и SIM-картами (МТС, Билайн, Мегафон).

В период с 05.07.2016 по 18.07.2016 по SIM-карте (МТС), установленной на терминале N 81712374 установлено изъятие из терминала и установка на иное устройство, с которого осуществлено потребление объема трафика передачи данных.

20.07.2016 ответчик уведомил истца о том, что в связи с реконструкцией АЗС терминал демонтирован с точки обслуживания и находится в офисе ООО "Терминал Сервис".

За период с момента демонтажа (05.07.2016) по 18.07.2016 стоимость услуг связи составила 22 154,35 рублей.

Ссылаясь на нарушение ответчиком условий договора и причинение убытков в размере стоимости услуг связи по SIM-карте (МТС), изъятой из терминала, Истец обратился в суд с требованием о взыскании штрафа в порядке п. 5.6. договора процессинга в размере 50 000 рублей и убытков в сумме 22 154,35 рублей в виде стоимости услуг связи с превышением объема трафика передачи данных.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования истца по данному эпизоду, правомерно исходил из следующего.

Пунктом 4.9. договора процессинга Заказчик гарантировал исполнителю не совершать действий по декомпиляции, дизассембляции, реверс-инжиниринга, видоизменения программно-аппаратных средств (в том числе карты, терминалы, программы для ЭВМ) и входящие в них микросхемы (в том числе объективный ход).

В соответствии с пунктом 5.6. договора в случае нарушения Заказчиком условий пункта 4.9. договора исполнитель вправе в одностороннем порядке отказаться от договора, потребовать выплаты штрафа в размере 50 000 рублей за каждый факт нарушения указанного пункта, а также потребовать возмещения реального ущерба.

Факт демонтажа терминала N 81712374, изъятия SIM-карты (МТС), установки SIM-карты в иное устройство и использование услуг связи на цели, не связанные с исполнением договора процессинга подтверждены материалами дела.

Предъявляя требование о взыскании штрафа в сумме 50 000 рублей, истец указал, что изъятие сим-карты является видоизменением программно-аппаратных средств.

Согласно заключения судебной экспертизы N 9619/Ц замена/изъятие идентификационного модуля (SIM-карта) является видоизменением программно-аппаратного комплекса / средства. В связи с особенностями механизма взаимодействия терминала с Системой истца, удаление программного обеспечения с терминала влечет за собой вывод данного терминала из процессе взаимодействия с Системой (терминал перестает выходить на связь с сервером Системы).

В ходе судебного заседания суда первой инстанции эксперт пояснил, что программно-аппаратный комплекс истца состоит из программного обеспечения и идентификационного модуля (SIM-карты), как части данного комплекса, в том числе для осуществления связи с программным обеспечением истца, находящимся вне терминала. Экспертом исследовался внутренний механизм работы программного обеспечения, удаление любого из компонентов которого, согласно представленному заключению, является его видоизменением.

Поскольку заключением судебной экспертизы подтвержден факт нарушения ответчиком условий договора, а именно пункта 4.9. договора, суд первой инстанции сделал правомерный вывод об обоснованности требований о взыскании штрафа в сумме 50 000 рублей.

Сторонами не оспаривается факт того, что sim-карта МТС N89701012417732673925 находится у ответчика, с период с 05.07.2016 по 18.07.2016 не использовалась в терминальном оборудовании, в результате незаконного использования потреблено услуг связи на сумму 22 154,35 рублей.

Согласно пункту 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Возмещение убытков осуществляется в соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб).

Для применения гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков на основании статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимо доказать наличие противоправных действий ответчика, факт понесения убытков и их размер, причинно-следственную связь между действиями ответчика и наступившими у истца неблагоприятными последствиями.

Поскольку ответчик отвечает за сохранность оборудования и его использование исключительно в целях реализации прав и обязанности по договору процессинга, использование SIM-карты в иных целях, признается нарушением условий договора. Размер понесенных истцом убытков подтвержден детализацией оказания услуг.

Поскольку ответчик допустил несанкционированное вмешательство в работу терминала, извлек SIM-карту, используя ее для получения доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационной сети Интернет, суд первой инстанции сделал правильный вывод о подтверждении наличии причинно следственной связи между нарушением ответчиком условий договора и причинением истцу убытков в виде обязанности оплатить указанные услуги ПАО "МТС" в сумме 22 154,35 рублей.

Выводы суда первой инстанции по данному эпизоду соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении судом норм материального права.

3. Исковое требование об обязании ответчика возвратить 875 терминалов, сим-карты, ранее установленных в терминалы, присуждении судебной неустойки.

Пунктом 1.1. Приложения N 1 к договору процессинга определено, что исполнитель берет на себя обязательство выполнить работы по установке Терминалов на точках обслуживания. В случае установки Терминалов по инициативе Заказчика, исполнитель передает Терминалы во временное пользование по акту приема-передачи.

В соответствии с пунктом 1.5. Приложения N 1 к договору исполнитель принял на себя обязательства выполнить работы по установке терминалов, находящихся в собственности Заказчика, приобретенных у Исполнителя.

Таким образом, по условиям заключенного между сторонами договора процессинга, услуги оказываются как с использованием Терминалов, принадлежащих исполнителю, которые передаются во временное пользование Заказчику, так и с использованием Терминалов, принадлежащих Заказчику.

В соответствии с пунктом 2.11, 4.8 договора Заказчик обязан по окончании действия договора возвратить Исполнителю Терминалы.

Материалами дела установлено, что Заказчик в одностороннем порядке 01.11.2016 отключил и демонтировал терминалы, претензией от 10.11.2016 исполнитель уведомил Заказчика о прекращении действия договора процессинга.

Ссылаясь на то обстоятельство, что после окончания действия договора процессинга, ответчик не осуществил возврат терминалов в количестве 875, принадлежащих исполнителю и переданных Заказчику во временное пользование на период действия договора, а также сим-карт и программного обеспечения, истец направил в адрес ответчика 23.01.2017 претензию с требованием о возврате терминалов.

Отказ в удовлетворении требований претензии явился основанием для обращения истца в суд с соответствующим требованием.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования истца в части обязания ответчика возвратить терминалы в количестве 412 штук, а также сим-карты, правомерно исходил из следующего.

В соответствии со статьями 301 и 305 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) законный владелец вещи вправе истребовать имущество из чужого незаконного владения (виндикационный иск).

Объектом виндикации может быть только индивидуально-определенная вещь, сохранившаяся в натуре, то есть неповторимая и отличающаяся от других подобных вещей только ей присущими признаками, поскольку результатом виндикационного иска является возврат конкретной вещи, а не замена ее другой вещью или вещами того же рода и качества.

Аналогичные выводы содержатся в определениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2011 N ВАС-5021/11, от 17.02.2011 N ВАС-1061/11, от 03.06.2010 N ВАС-7254/10.

Согласно пункту 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" (далее - Постановление Пленума N 10/22) собственник/законный владелец вправе истребовать свое имущество от лица, у которого оно фактически находится в незаконном владении. Иск об истребовании имущества, предъявленный к лицу, в незаконном владении которого это имущество находилось, но у которого оно к моменту рассмотрения дела в суде отсутствует, не может быть удовлетворен.

В соответствии со статьей 301 ГК РФ лицо, обратившееся в суд с иском об истребовании своего имущества из чужого незаконного владения, должно доказать свое право собственности на имущество, находящееся во владении ответчика.

Право собственности на движимое имущество доказывается с помощью любых предусмотренных процессуальным законодательством доказательств, подтверждающих возникновение этого права у истца.

Таким образом, с помощью виндикационного иска может быть истребовано индивидуально определенное имущество (вещь), имеющееся у незаконного владельца в натуре.

Юридически значимыми и подлежащими доказыванию факторами является следующая совокупность обстоятельств: наличие у истца права собственности на индивидуально определенное имущество; наличие спорного имущества в натуре у ответчика; незаконность владения ответчиком спорным имуществом; отсутствие между истцом и ответчиком отношений обязательственного характера по поводу истребуемого имущества.

В случае недоказанности хотя бы одного из перечисленных выше обстоятельств иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения не подлежит удовлетворению.

В обоснование иска истец указал, что после прекращения договора процессинга ответчик неправомерно удерживает переданное ему имущество, а именно Терминалы в количестве 875 штук. В подтверждение факта передачи имущества истец представил в материалы дела акты приема-передачи терминалов.

Проанализировав представленные доказательства, условия договора процессинга, заключение судебной экспертизы суд первой инстанции установил, что факт передачи истцом во временное пользование ответчику терминалов в количестве 412 штук подтвержден актами приема-передачи терминалов, подписанными уполномоченными представителями истца, ответчика, а также Точки обслуживания (АЗС), подписи удостоверены печатями организаций.

Поскольку Заказчиком не исполнены обязательства по договору (п. 2.11, 4.8) в части возврата Терминалов, действие договора процессинга прекращено, у ответчика отсутствуют правовые основания для удержания Терминалов в количестве 412 штук и сим-карт.

В удовлетворении требований истца об обязании возвратить терминалы в количестве 463 штуки судом первой инстанции отказано, в связи с отсутствием доказательств передачи имущества ответчику.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции также установлено, что ответчик в одностороннем порядке удалил программное обеспечение. Указанные обстоятельства признаны сторонами и не оспариваются.

В связи с тем, что программное обеспечение, установленное на Терминалах к моменту рассмотрения дела в суде, удалено, то есть отсутствует во владении ответчика, суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований в указанной части.

Доводы апелляционных жалоб истца, о необоснованном отказе в удовлетворении требований об истребовании из чужого незаконного владения Терминалов в количестве 463 штуки и сим-карты, и ответчика, о необоснованном удовлетворении требований в части обязания передать Терминалы в количестве 110 шт., отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

Положениями ст. 301, 305 ГК РФ определено, что в предмет доказывания по виндикационному иску входит факт принадлежности права собственности на индивидуально-определенную веешь и факт передачи вещи лицу, к которому предъявлены требования. Бремя доказывания указанных обстоятельств возложено на истца.

В ходе проведения судебной компьютерно-технической экспертизы экспертом установлено и отражено в заключении N 9616/Ц, что данные, содержащиеся в Системе истца, позволяют однозначно определить серийные номера терминалов, используемых ответчиком при исполнении договора процессинга. В заключении эксперта указано на использование 992 терминалов, а также отражены их серийные номера.

В качестве доказательств принадлежности права собственности на терминалы истцом в материалы дела представлены договоры с поставщиками, счета-фактуры, товарные накладные, а также платежные поручения на оплату терминалов. Документы на приобретение истцом POS-терминалов модели NEW8110 не содержат серийные номера оборудования.

Кроме того, истцом представлен договор поставки N 0314-10/П1 от 29.03.2014, спецификации N 1 от 26.03.2014, N 2 от 15.10.2014, N 3 от 20.11.2014, товарные накладные от 04.06.2014, от 13.11.2014, от 09.12.2015, согласно которым истец (покупатель) приобрел у ООО "Торговый дом "ЧИН-РУ" (поставщик) оборудование - POS-терминалы модели NEW8110 в количестве 885 шт.

Согласно письма поставщика ООО "Торговый дом "ЧИН-РУ" (л.д. 139 оборот т. 1) от 28.10.2016

по спецификации N 1 (товарная накладная от 04.06.2014) осуществлена поставка терминалов в количестве 500 шт. серийные номера 81712337 - 81712836;

по спецификации N 2 (товарная накладная от 13.11.2014) осуществлена поставка терминалов в количестве 245 шт. серийные номера 81827609 - 81827853, 40 шт. серийные номера 81786540-81786578/81391670;

по спецификации N 3 (товарная накладная от 09.12.2015) осуществлена поставка терминалов в количестве 100 шт. серийные номера 80019518 - 80019617.

Материалами дела также установлено (л.д. 3-13 т. 6), что между истцом (поставщик) и ответчиком (покупатель) заключен договор поставки от 25.03.2014 N Т1-0314, дополнительное соглашение N 1 от 25.03.2014, дополнительное соглашение N 2 от 14.10.2014, по условиям которых истец принял на себя обязательства по поставке POS-терминалов модели NEW8110 в количестве 765 штук.

Факт поставки терминалов подтвержден товарными накладными от 05.06.2014 на сумму 7 495 000 рублей (500 шт.), от 13.11.2014 на сумму 3 890289,04 рубля (265 шт.). Оплата произведена в полном объеме.

По мнению истца из определенных экспертом количества терминалов, используемых ответчиком при исполнении договора процессинга (992 шт.) на праве собственности ООО "ВИАКАРД" принадлежат 875 шт., в том числе 157 шт. приобретенных у различных поставщиков, 718 шт. приобретенных у ООО "Торговый дом "ЧИН-РУ".

По мнению ответчика, из заявленных к истребованию из чужого незаконного владения терминалов в количестве 875 шт., 765 шт. принадлежат ООО "Терминал Сервис" на праве собственности, как поставленные истцом по договору N Т1-0314 из партии полученной ООО "ВИАКАРД" от ООО "Торговый дом "ЧИН-РУ".

Серийные номера Терминалов отражены в экспертном заключении, актах передачи терминалов, а также в письме поставщика ООО "Торговый дом "ЧИН-РУ". Договор N Т1-0314, дополнительные соглашения, товарные накладные, подтверждающие приобретение ответчиком Терминалов в количестве 765 шт. не содержат сведения о серийных номерах.

В подтверждение тождественности приобретенных ответчиком по договору N Т1-0314 терминалов терминалам, приобретенным истцом у ООО "Торговый дом "ЧИН-РУ", ответчиком представлен счет-фактура от 24.06.2014 N Р240614-001 (т.9 л.д.29), в нижнем левом углу которого имеются две подписи, выполненные от имени генерального директора ООО "ВИАКАРД" Артамонова А.А. В указанном счете-фактуре в графе "11" указан номер таможенной декларации 10005022/030614/0034707/1. По мнению ответчика по данной таможенной декларации ООО "Торговый дом "ЧИН-РУ" получил терминалы в количестве 500 шт., которые были реализованы истцу, а в последующем ответчику (л.д. 15 т. 6).

Истец в суд представил заявление о фальсификации счета-фактуры от 24.06.2014 N Р240614-001.

В целях проверки заявления о фальсификации доказательства судом по ходатайству ответчика назначена почерковедческая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Борбачаковой Ю.Ю. (Автономная некоммерческая организация "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований") с постановкой следующего вопроса: "Кем, гражданином Артамоновым А.А. или иным лицом выполнена подпись от имени Артамонова А.А в счете-фактуре от 24.06.2014 N Р240614-001?".

Согласно заключению эксперта от 29.09.2017 N 883/17, две подписи Артамонова А.А. на счете-фактуре от 24.06.2014 N Р240614-001 выполнены не самим Артамоновым А.А., а иным лицом с подражанием подлинной подписи и предварительной тренировкой.

Поскольку счет-фактура от 24.06.2014 N Р240614-001 подписана неустановленным лицом, указанный документы не может быть принят в качестве доказательства, подтверждающего соответствие партии терминалов в количестве 500 шт., поставленной ответчику по товарной накладной от 05.06.2014, партии терминалов, поставленных в адрес истца ООО "Торговый дом "ЧИН-РУ" по товарной накладной от 04.06.2014.

Доводы ООО "Терминал Сервис" о том, что терминалы, полученные истцом от ООО "Торговый дом "ЧИН-РУ" по товарным накладным от 04.06.2014 и от 13.11.2014 в полном объеме поставлены ответчику отклоняются апелляционным судом, как противоречащие материалам дела.

Как следует из письма поставщика ООО "Торговый дом "ЧИН-РУ" по спецификации N 1 (товарная накладная от 04.06.2014) осуществлена поставка терминалов в количестве 500 шт. серийные номера 81712337 - 81712836;

по спецификации N 2 (товарная накладная от 13.11.2014) осуществлена поставка терминалов в количестве 245 шт. серийные номера 81827609 - 81827853, 40 шт. серийные номера 81786540-81786578/81391670.

Из представленных в материалы дела доказательств, а именно актов приема-передачи терминалов во временное пользование, следует:

Терминал с серийным номером 81712762 (поставленный ООО "Торговый дом "ЧИН-РУ" по ТН от 04.06.2014) передан истцом во временное пользование ООО "Статойл Ритейл Оперейшнс" (л.д. 92 т. 11);

Терминал с серийным номером 81712373 (поставленный ООО "Торговый дом "ЧИН-РУ" по ТН от 04.06.2014) передан истцом во временное пользование ООО "Статойл Ритейл Оперейшнс" (л.д. 93 т. 11);

Терминал с серийным номером 81712585 (поставленный ООО "Торговый дом "ЧИН-РУ" по ТН от 04.06.2014) передан истцом во временное пользование ООО "Статойл Ритейл Оперейшнс" (л.д. 94 т. 11);

Терминал с серийным номером 81712586 (поставленный ООО "Торговый дом "ЧИН-РУ" по ТН от 04.06.2014) передан истцом во временное пользование ООО "Статойл Ритейл Оперейшнс" (л.д. 95 т. 11);

Терминал с серийным номером 81712793 (поставленный ООО "Торговый дом "ЧИН-РУ" по ТН от 04.06.2014) передан истцом во временное пользование ООО "Статойл Ритейл Оперейшнс" (л.д. 96 т. 11);

Терминал с серийным номером 81712819 (поставленный ООО "Торговый дом "ЧИН-РУ" по ТН от 04.06.2014) передан истцом во временное пользование ООО "Управляющая Нефтяная Компания" (л.д. 101 т. 11);

Терминал с серийным номером 81786548 (поставленный ООО "Торговый дом "ЧИН-РУ" по ТН от 13.11.2014) передан истцом во временное пользование ООО "Управляющая Нефтяная Компания" (л.д. 102 т. 11);

Терминал с серийным номером 81712537 (поставленный ООО "Торговый дом "ЧИН-РУ" по ТН от 04.06.2014) передан истцом во временное пользование ООО "Управляющая Нефтяная Компания" (л.д. 103 т. 11);

Терминал с серийным номером 81786564 (поставленный ООО "Торговый дом "ЧИН-РУ" по ТН от 13.11.2014) передан истцом во временное пользование ООО "МАкрофаг" (л.д. 108 т. 11);

Терминал с серийным номером 81786571 (поставленный ООО "Торговый дом "ЧИН-РУ" по ТН от 13.11.2014) передан истцом во временное пользование ООО "Дельта-А" (л.д. 113 т. 11);

Терминал с серийным номером 81786572 (поставленный ООО "Торговый дом "ЧИН-РУ" по ТН от 13.11.2014) передан истцом во временное пользование ООО "Дельта-А" (л.д. 114 т. 11);

Терминал с серийным номером 81786577 (поставленный ООО "Торговый дом "ЧИН-РУ" по ТН от 13.11.2014) передан истцом во временное пользование ООО "Дельта-А" (л.д. 115 т. 11);

Терминал с серийным номером 81786576 (поставленный ООО "Торговый дом "ЧИН-РУ" по ТН от 13.11.2014) передан истцом во временное пользование ООО "Дельта-А" (л.д. 116 т. 11).

Таким образом, терминалы, полученные истцом от поставщика ООО "Торговый дом "ЧИН-РУ" по товарным накладным от 04.06.2014 и от 13.11.2014 в полном объеме не были поставлены ответчику.

Вместе с тем, материалы дела не содержат доказательств, опровергающих тот факт, что частично терминалы полученные истцом от поставщика ООО "Торговый дом "ЧИН-РУ", были предметом поставки ответчику в рамках договора N Т1-0314. Возможность поставки истцом ответчику терминалов, полученных от ООО "Торговый дом "ЧИН-РУ" обусловлена соотносимостью дат поставки:

Товарная накладная ООО "Торговый дом "ЧИН-РУ" от 04.06.2014;

Товарная накладная истца от 05.06.2014;

Товарная накладная ООО "Торговый дом "ЧИН-РУ" от 13.11.2014;

Товарная накладная истца от 13.11.2014.

Материалами дела также установлено, что поскольку Терминалы являются малоценными предметами, в бухгалтерском учете истца и ответчика данные ТМЦ по серийным номерам не учтены, что исключает возможность определить принадлежность терминалов истцу или ответчику по серийным номерам.

Поскольку установить серийные номера терминалов, приобретенных ответчиком у истца по договору N Т1-0314 невозможно, а также принимая во внимание то обстоятельство, что по условиям договора услуги процессинга оказываются как с использованием терминалов, принадлежащих истцу, так и с использованием терминалов, принадлежащих ответчику, сторонами не согласованы количество и номера терминалов, используемых при оказании услуг, принадлежащих ответчику, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод, что при рассмотрении данного спора в качестве доказательств незаконного владения ответчиком терминалами учитываются акты приема-передачи терминалов.

Истцом в материалы дела представлены трехсторонние акты приема-передачи Терминалов, в том числе акты на передачу 412 Терминалов, подписанные уполномоченными представителями сторон, а также акты на передачу 463 Терминалов, не содержащие подписи ответчика и представителя Точки обслуживания.

Из пояснений истца следует, что акты на передачу 463 Терминалов направлены в адрес ответчика по каналам электронной связи, однако, в нарушение условий договора процессинга, направленные акты последним не подписаны, истцу не возвращены. Факт направления актов подтвержден протоколом осмотра доказательств, удостоверенного нотариусом.

Оценив представленные доказательств в совокупности судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что акты приема-передачи терминалов во временное пользование, не содержащие подписи ответчика, не могут быть признаны допустимыми доказательствами, подтверждающими передачу имущества, принадлежащего на праве собственности истцу.

Поскольку доказательств передачи ответчику терминалов, принадлежащих на праве собственности истцу, в количестве 463 шт. в материалы дела не предоставлено, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении иска об истребовании из чужого незаконного владения.

Доводы ответчика о том, что акты приема-передачи терминалов составлялись исключительно в подтверждение оказания услуг истца по установке терминалов и не подтверждают факта передачи во временное пользование, отклоняются апелляционным судом.

Из буквального содержания актов приема-передачи терминалов следует, что исполнитель передает, а заказчик принимает во временное пользование терминал и комплектующие. Пунктом 3 акта определено, что стоимость переданного терминала составляет 30 000 рублей, которая подлежит компенсации исполнителю в случае утраты или повреждения оборудования по вине Заказчика.

Таким образом, представленные в материалы дела акты подтверждают факт передачи истцом оборудования во временное пользование на период действия договора процессинга.

Пунктом 1 статьи 308.3 ГК РФ установлено, что в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено данным Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства; суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму (пункт 1 статьи 330 ГК РФ) на случай неисполнения указанного судебного акта.

По смыслу данной нормы и разъяснений, приведенных в пункте 28 Постановления Пленума N 7, суд может присудить денежные средства на случай неисполнения соответствующего судебного акта в пользу кредитора-взыскателя (судебную неустойку) в целях побуждения должника к своевременному исполнению обязательства в натуре. Судебная неустойка является дополнительной мерой воздействия на должника, мерой стимулирования и косвенного принуждения.

Как разъяснено в пунктах 31 и 32 Постановления Пленума N 7, суд не вправе отказать в присуждении судебной неустойки в случае удовлетворения иска о понуждении к исполнению обязательства в натуре; судебная неустойка может быть присуждена только по заявлению истца (взыскателя) как одновременно с вынесением судом решения о понуждении к исполнению обязательства в натуре, так и в последующем при его исполнении в рамках исполнительного производства; удовлетворяя требования истца о присуждении судебной неустойки, суд указывает ее размер и/или порядок определения.

Если требование о взыскании судебной неустойки заявлено истцом и удовлетворяется судом одновременно с требованием о понуждении к исполнению обязательства в натуре, началом для начисления судебной неустойки является первый день, следующий за последним днем установленным решением суда для исполнения обязательства в натуре.

Согласно пункту 1 статьи 308.3 ГК РФ размер судебной неустойки подлежит определению судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 данного Кодекса).

При определении размера присуждаемой денежной суммы суду следует исходить из того, что исполнение судебного акта должно для ответчика оказаться более выгодным, чем его неисполнение. В то же время, определяя размер присуждения денежных средств на случай неисполнения судебного акта, суд должен принимать во внимание степень затруднительности исполнения судебного акта, возможность ответчика по его добровольному исполнению, имущественное положение ответчика и иные заслуживающие внимания обстоятельства.

Суд первой инстанции, оценив представленные сторонами доказательства на основе принципов соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения, правомерно определил размер судебной неустойки из расчета 4 000 руб. за каждый невозвращенный терминал за первый месяц неисполнения судебного акта; 8 000 руб. за каждый невозвращенный терминал за второй и последующие месяцы неисполнения судебного акта.

Решение суда первой инстанции по данному эпизоду основано на правильном применении судом первой инстанции норм материального права и соответствует фактическим обстоятельствам дела.

4. Исковое требование о взыскании убытков в сумме 22 636 500 руб.

Истцом заявлены требования о взыскании с ответчика убытков в сумме 22 636 500 руб., в том числе 2 187 500 руб. расходов, которые истец должен понести в целях восстановления утраченного имущества и положения, существовавшего до нарушения его права, в виде стоимости повторной доставки и установки на ТО, пуско-наладки изъятых Терминалов; 16 250 000 руб. упущенной выгоды, связанной с недополучением дохода от ООО "Монитеринг Авто" в связи с незаконными действиями ответчика; 4 199 000 руб. в виде стоимости терминалов, приобретение которых вызвано незаконным изъятием и удержанием оборудования ответчиком.

Суд первой инстанции, установив факт незаконного удержания ответчиком Терминалов в количестве 412 шт., удовлетворил требования истца в части взыскания убытков в сумме 1 030 000 рублей, составляющих стоимость повторной установки (412 х 2500). В остальной части исковые требования истца оставлены без удовлетворения.

Апелляционный суд, не находит оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по данному эпизоду.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Для взыскания убытков истцом должна быть доказана вина причинителя вреда, размер убытков и причинно-следственная связь между неправомерными действиями ответчика и причиненным ущербом. Отсутствие доказательства хотя бы одного из указанных оснований не дает права требовать возмещения убытков.

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

В пунктах 11, 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что применяя статью 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается в качестве основания своих требований или возражений.

В обоснование требований о взыскании убытков в размере 2 187 500 рублей истец в материалы дела предоставил договор оказания услуг N 1410-3 от 06.10.2014, по условиям которого ООО "Гермес" по заданию истца оказывает услуги по доставке и установке оборудования (терминалов) на АЗС. В соответствии с условиями договора стоимость услуг по доставке и установке одного терминала составляет 2 500 рублей.

Заявляя требования о взыскании убытков, истец определил их размер исходя из требования об истребовании из чужого незаконного владения терминалов в количестве 875 шт.

Материалами дела установлен факт неправомерного поведения ответчика в виде отключения, демонтажа и удержания терминалов в количестве 412 шт., наличие причинно-следственной связи между неправомерным изъятием терминалов и необходимостью для восстановления нарушенного права повторно осуществить доставку и установку Терминалов на ТО. Размер убытков подтвержден фактом заключения и исполнения договора на оказание услуг по доставке и установке терминалов. При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования о взыскании с ответчика убытков в сумме 1 030 000 рублей (412 х 2500).

Требования о взыскании убытков в сумме 1 157 500 рублей правомерно оставлены судом первой инстанции без удовлетворения, поскольку факт незаконного изъятия терминалов в количестве 463 шт. не подтвержден.

Отказывая в удовлетворении требований Истца о взыскании упущенной выгоды в размере 16 250 000 руб. суд первой инстанции указал на недоказанность заявленных требований ни по праву, ни по размеру.

Статьей 393 ГК РФ, предусмотрено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения. При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

В обоснование правомерности и размера образовавшейся упущенной выгоды, истец представил договор N ПУ0916-002 от 20.09.2016, по условиям которого истец принял на себя обязательства по оказанию ООО "Мониторинг Авто" услуг технологического и информационного характера, связанного с учетом и обработкой, хранением информации, используемой при отпуске топливными операторами топлива Заказчику или его партнерам. В рамках оказания услуг по договору согласно коммерческому предложению, рассчитанному для заказчика ООО "Мониторинг Авто" истец планировал получить денежные средства из расчета 1 250 000 рублей в месяц. Поскольку услуги по договору истцом оказаны не были в связи с одностороннем отключением ответчиком терминалов на АЗС, за 13 месяцев истец не получил выгоду в сумме 16 250 000 рублей.

В соответствии с абзацем третьим пункта 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

В силу положений пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли, от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В связи с этой нормой субъект гражданских правоотношений в одностороннем порядке не может возложить ответственность за возникшие у него в результате такой деятельности неблагоприятные последствия на другое лицо (контрагента).

При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, а размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности (пункты 4, 5 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, какие доходы оно реально (достоверно) получило бы, если бы заключило и исполнило договор при обычных условиях гражданского оборота.

При этом, под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления, а бремя доказывания названных обстоятельств лежит именно на истце (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исследовав и оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства по правилам статей 65 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие реальную возможность получения указанного истцом дохода, как и не доказано, что действия ответчика, выразившиеся в отключении терминалов явились единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду.

Судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о том, что договор N 1410-3, заключенный с ООО "МониторингАвто" 20.09.2016 не исполнялся, при этом до 01 ноября 2016 года терминалы исправно функционировали и правомерно находились во владении и пользовании ответчика, однако договор с ООО "МониторингАвто" сторонами не исполнялся, транзакции не осуществлялись.

Учитывая то обстоятельство, что при заключении договора с ООО "МониторингАвто", истец, располагал достаточными ресурсами для исполнения принятых на себя обязательств перед контрагентом, а неисполнение договора не находится в причинной связи с действиями ответчика по отключению терминалов 01.11.2016, правовые основания для взыскания с ответчика упущенной выгоды отсутствуют.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в деле отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие, как наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и неисполнением договора N 1410-3, так и возможность получения реального дохода от ООО "МониторингАвто" в размере 16 250 000 рублей.

Доводы истца о том, что в результате действий ответчика произошло снижение количества транзакций, отклоняются апелляционным судом, поскольку данное обстоятельство не имеет правового значения для рассмотрения требований о взыскании упущенной выгоды, не полученной истцом в связи с неисполнением договора с ООО "МониторингАвто".

Судом первой инстанции также обоснованно отказано в удовлетворении иска о взыскании убытков в сумме 4 199 000 рублей, составляющих стоимость дополнительно приобретенных истцом терминалов.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что истцом не доказано наличие причинно-следственной связи между удержанием ответчиком с 01.11.2016 терминалов в количестве 412 шт. и приобретением истцом терминалов в количестве 25 шт. по товарной накладной от 05.12.2016, в количестве 155 шт. по товарной накладной от 10.05.2017, в количестве 80 шт. по товарной накладной от 22.09.2017.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что истец оказывает услуги процессинга различным организациям, а также осуществляет реализацию терминалов. Указанный вид деятельности свидетельствует о необходимости приобретения терминалов, как для осуществления замены неисправного оборудования, так и в целях перепродажи. В материалы дела представлены доказательства регулярного приобретения истцом терминалов за период с 2011 года, передачи терминалов во временное использование третьим лицам, замены пришедших в негодность терминалов, а также продажи терминалов контрагентам.

Таким образом, само по себе приобретение оборудования в декабре 2016 года, мае 2017 года, сентябре 2017 года не находится в причинной связи с действиями ответчика.

Доказательства обратного истцом в материалы дела не предоставлено.

Поскольку недоказанность наличия причинно-следственной связи является основанием для отказа в удовлетворении требований о взыскании убытков, основания для удовлетворения апелляционной жалобы истца по данному эпизоду отсутствуют.

5. Исковые требования о взыскании штрафа, начисленного в порядке п.4.4 соглашения о неразглашении от 21.01.2014 N 2 в сумме 400 000 руб.

Как следует из материалов дела в целях гарантии конфиденциальности информации, раскрытой сторонами друг другу в течение периода сотрудничества 21.01.2014 между истцом и ответчиком заключено соглашение о неразглашении N 2.

Пунктом 3.1. соглашения сторонами определено, что любая информация относительно сотрудничества, полученная сторонами друг от друга в письменной или устной форме с указанием о ее конфиденциальности, считается конфиденциальной. Вне зависимости от такого указания конфиденциальной информацией считается: переданные Сторонами друг другу протоколы обмена информацией, протоколы обработки информации, криптографические ключи, пин-коды для топливных карт, информация по транзакциям, любые данные полученные от Разглашающей стороны и (или) ее партнеров; сведения, материалы и (или) документы как на бумажных, так и на электронных носителях полученные Сторонами в процессе совершения сделок, в том числе при оказании услуг; информация, ставшая известной Сторонам в процессе осуществления договорных отношений друг с другом; иные сведения, связанные с коммерческой деятельностью, составляющие коммерческую тайну, доступ к которым ограничен в соответствии с законодательством.

В период действия договора процессинга ответчик разместил на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет http://tscard.ru активную кнопку "Попробуйте. Поработайте с личным кабинетом в демо-режиме", предоставлявшую доступ неограниченному кругу лиц к личному кабинету ответчика, созданному в системе истца.

Данный факт подтверждается нотариальным протоколом осмотра доказательств (бланк серии 78 АА N 9483798, т.10, л.д.41-66).

Пунктом 4.4. соглашения, стороны определили, что сторона, раскрывшая конфиденциальную информацию или иным образом нарушившая соглашение, обязуется уплатить другой стороне штраф в размере 400 000 рублей.

Ссылаясь на то обстоятельство, что доступ неопределенного круга лиц к своему личному кабинету в системе, нарушает условия соглашения о конфиденциальности, истец обратился в суд с требованием о взыскании с ответчика штрафа в сумме 400 000 рублей.

В целях установления, факта предоставления ответчиком доступа к личному кабинету неограниченному кругу лиц судом назначена экспертиза, проведение которой было поручено эксперту Симонову И.А. (Российский экспертный фонд "Техэко").

Согласно заключению эксперта N 9619/Ц (т.10, л.д.5-38), ответчик не вносил изменения в сведения об авторизации пользователя demo@tscard.ru в личном кабинете Системы ООО "ВИАКАРД", состоящего из базы данных, интерфейса и программы для ЭВМ; самостоятельно создал учетную запись demo@tscard.ru и предоставил доступ к системе ООО "ВИАКАРД" без необходимости ввода пароля неограниченному кругу лиц; анализ сведений о действиях пользователя в личном кабинете показал наличие 633 записей об авторизации, которые были произведены с использованием данного сайта.

В соответствии со ст. 308 ГК РФ обязательства подлежат исполнению надлежащим образом.

Оценив условия соглашения о неразглашении, заключение судебной экспертизы, иные доказательства, представленные в материалы дела, суд первой инстанции признал действия по доступу неопределенного круга лиц к личному кабинету ответчика, нарушением условий соглашения от 21.01.2014 и удовлетворил исковые требования о взыскании штрафа в размере 400 000 рублей.

Доводы ответчика о том, что в отношении личного кабинета отсутствовало письменное соглашение о конфиденциальности, отклоняется апелляционным судом.

Как следует из пункта 3.1. конфиденциальной является информация, полученная сторонами друг от друга в письменной или устной форме с указанием о ее конфиденциальности.

Вместе с тем, указанным пунктом определен перечень информации, которая признается конфиденциальной без дополнительного письменного согласования.

Личный кабинет пользователя, в рассматриваемом случае ответчика, содержит уникальный интерфейс, технологические решения, сведения о способах обработки информации.

Наличие данной информации в личном кабинете обусловлено согласованием сторонами конкретных лиц, допущенных к работе в личном кабинете Системы, а также предоставлением уникального пароля и логина для входа в него.

Предоставление доступа к личному кабинету неограниченному кругу лиц без ввода пароля и логина, позволило третьим лицам получить доступ к информации, признанной сторонами конфиденциальной без наличия письменного согласования.

Ссылки ответчика на положения пункта 8.4. договора процессинга также признаются апелляционным судом несостоятельными.

Пунктом 8.4. договора процессинга определено, что информация внесенная Заказчиком в личном кабинете и доступная в нем, рассматривается сторонами в качестве конфиденциальной, за исключением информации о ценовых условиях работы клиентов Заказчика, объемах реализации и количестве зарегистрированных в Системе карт Заказчика.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае неопределенный круг лиц, получивший доступ к личному кабинету ответчика в Системе, одновременно получил доступ к информации, выходящей за пределы, установленные пунктом 8.4., а именно информационным данным системы истца.

Кроме того, следует отметить, что пунктом 8.2. договора процессинга стороны определили, что информация, предоставленная стороной в рамках договора процессинга, может быть использована другой стороной только в целях исполнения договора, за исключением информации, находящейся в открытом доступе.

В связи с тем, что информация, находящаяся в личном кабинете ответчика, не находится в открытом доступе, предоставление неопределенному кругу лиц возможности без введения логина и пароля входить в личный кабинет, признается разглашением конфиденциальной информации.

При таких обстоятельствах удовлетворение исковых требований о взыскании с ответчика меры гражданско-правовой ответственности в виде штрафа, предусмотренного сторонами в соглашении о конфиденциальности, в размере 400 000 руб. является правомерным.

Утверждения ответчика о непринятии истцом мер по охране конфиденциальности информации путем письменного уведомления не принимаются во внимание, поскольку, Заказчик, подписавший соглашение о конфиденциальности, принял на себя определенные в нем обязательства, нарушение которых с его стороны влечет для него негативные последствия.

6. Исковое требование о взыскании компенсации на основании п.1 ст.1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в сумме 63 300 000 руб.

В ходе проведения судебной экспертизы экспертом установлено, что ответчик предоставил доступ к системе ООО "ВИАКАРД" без необходимости ввода пароля неограниченному кругу лиц; анализ сведений о действиях пользователя в личном кабинете показал наличие 633 записей об авторизации, которые были произведены с использованием данного сайта.

Ссылаясь на нарушение исключительного права на программный комплекс ООО "ВИАКАРД" обратилось в суд с требованием о взыскании компенсации в сумме 63 300 000 руб. компенсации в порядке ст.1301 ГК РФ из расчета 100 000 руб. за каждый случай авторизации.

Программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) являются результатом интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана (статья 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации к объектам авторских прав также относятся программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации, для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется регистрация произведения или соблюдение каких-либо иных формальностей.

Согласно статье 1261 Гражданского кодекса Российской Федерации авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же как авторские права на произведения литературы. Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что юридическое лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности (правообладатель), вправе использовать такой результат по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результаты интеллектуальной деятельности без согласия правообладателя. Использование результата интеллектуальной деятельности (в том числе использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Законом, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Законом.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований законодательства об авторском праве и смежных правах при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

Как следует из определения Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2016 N 305-ЭС16-7224, вопросы о наличии у истца исключительного права и нарушении ответчиком этого исключительного права являются вопросами факта, которые устанавливаются судами первой и апелляционной инстанций в пределах полномочий, предоставленных им Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, на основании исследования и оценки представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений доказательств.

Материалами дела установлено, что истец является правообладателем Системы ООО "ВИАКАРД", состоящей из базы данных "VIACARD.Proc.", Интерфейса и программы для ЭВМ "VIACARD.ImpEx".

В договоре процессинга от 03.03.2014 также сторонами согласовано, что правообладателем программно-аппаратного комплекса, состоящего из базы данных "VIACARD.Proc.", Интерфейса и программы для ЭВМ "VIACARD.ImpEx" является ООО "ВИАКАРД".

Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности: доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения) (пункт 2 статьи 1270 ГК РФ).

В целях оказания услуг процессинга истец предоставил ответчику защищенную системой контроля доступа персональную уникальную учетную запись (личный кабинет, Аккаунт, Интрефейс), созданную истцом в программно-аппаратном комплексе, которая позволяет ответчику в лице ответственных сотрудников совершать необходимые действия в соответствии с функционалом Системы. Система контроля доступа включает в себя адрес электронной почты ответственного сотрудника ответчика, согласованный в договоре, а также логин (идентичный адресу ответственного лица) и пароль, посредством ввода которых происходит авторизация в Личном кабинете.

Без ввода логина и пароля невозможна правомерное использование Личного кабинета в Системе.

В период действия договора процессинга ответчик предоставил доступ неограниченному кругу лиц к личному кабинету, созданному в системе истца, который осуществлялся без ввода логина и пароля.

Согласно заключению эксперта N 9619/Ц ответчик не вносил изменения в сведения об авторизации пользователя demo@tscard.ru в личном кабинете Системы ООО "ВИАКАРД", состоящего из базы данных, интерфейса и программы для ЭВМ; самостоятельно создал учетную запись demo@tscard.ru и предоставил доступ к системе ООО "ВИАКАРД" без необходимости ввода пароля неограниченному кругу лиц; анализ сведений о действиях пользователя в личном кабинете показал наличие 633 записей об авторизации, которые были произведены с использованием данного сайта.

Таким образом, представленными в материалы дела доказательствами установлено нарушение ответчиком исключительных прав истца на программно аппаратный комплекс состоящей из базы данных "VIACARD.Proc.", Интерфейса и программы для ЭВМ "VIACARD.ImpEx", путем доведения программно аппаратного комплекса до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо получило возможность доступа к Личному кабинету в Системе из любого места и в любое время по собственному выбору.

В силу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ, в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных названным Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

В случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 названного Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения; в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель (статья 1301 ГК РФ). При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301 ГК РФ.

В рассматриваемом дела истец заявил требование о взыскании компенсации в размере 63 300 000 рублей, исходя из 100 000 рублей за каждое нарушение (633 записей об авторизации в Личном кабинете ответчика без ввода логина и пароля).

В пункте 43.2 Постановления N 5/29 разъяснено, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 43.3 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2019 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", следует, что, рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного, в том числе подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

В постановлении от 20.11.2012 N 8953/12 Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что размер компенсации за неправомерное использование объекта интеллектуальной собственности должен определяться исходя из необходимости восстановления имущественного положения правообладателя. Это означает, что он должен быть поставлен в имущественное положение, в котором находился бы, если бы объект интеллектуальной собственности использовался правомерно. Поэтому при определении размера компенсации следует учитывать возможность привлечения к ответственности правообладателем всех известных нарушителей его права.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности и взаимосвязи все приведенные сторонами доводы и представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции, установив факт нарушения исключительных прав общества на спорное произведение, исходя из характера нарушения и обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости, пришел к обоснованным выводам о возможности снижения размера компенсации до суммы 5 000 000 рублей.

Данный размер компенсации является соразмерным допущенным ответчиком нарушениям и разумным, с учетом представленных в дело доказательств, которые подтверждают объем нарушения прав истца, дана сумма соответствует принципу разумности и справедливости с учетом характера допущенного нарушения и иных установленных по делу обстоятельств.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает специфику рассматриваемой категории дел, связанную с требованиями о взыскании компенсации на основании подпункта 1 статьи 1301 ГК РФ, подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ, заключающуюся в том, что законодательством установлены лишь минимальный и максимальный пределы компенсации, которая может быть предъявлена к взысканию и взыскана судом, в связи с чем сумма компенсации определяется правообладателем по своему выбору, а в конечном итоге сумма взыскиваемой компенсации определяется судом исходя из характера нарушения.

Доводы ответчика о том, что истцом не доказано наличие исключительного права на программно-аппаратный комплекс, состоящей из базы данных "VIACARD.Proc.", Интерфейса и программы для ЭВМ "VIACARD.ImpEx", отклоняются апелляционным судом.

Согласно статье 1257 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано.

В силу пункта 2 статьи 1295 ГК РФ исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное.

Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с пунктом 1 статьи 1300 ГК РФ, считается его автором, если не доказано иное.

Материалами дела установлено, что программно-аппаратный комплекс состоит из базы данных "VIACARD.Proc.", Интерфейса и программы для ЭВМ "VIACARD.ImpEx". Таким образом, на оригинале программы для ЭВМ (в наименовании) имеется указание "VIACARD", что в соответствии с положениями ст. 1300 ГК РФ свидетельствует об авторстве истца.

Кроме того, действующим законодательством и сложившейся судебной практикой не допускается попустительство в отношении противоречивого и недобросовестного поведения субъектов хозяйственного оборота, не соответствующего обычной коммерческой честности (правило эстоппель). Таким поведением является в частности поведение, не соответствующее предшествующим заявлениям или поведению стороны при условии, что другая сторона в своих действиях разумно полагалась на них.

Материалами дела подтверждено, что при заключении договора процессинга ответчик признавал правообладателем программно-аппаратного комплекса ООО "ВИАКАРД", что следует из условий договора (раздел "Термины и Определения"), и в ходе исполнения договора наличие исключительного права истца не оспаривал. Возражения относительно подтверждения исключительного права истца на программу ЭВМ предъявлены исключительно при рассмотрении дела в арбитражном суде.

Таким образом, при оценке совокупности обстоятельств, установленных по делу, суд исходит из принципа добросовестности и правила venire contra factum proprium (никто не может противоречить собственному предыдущему поведению), в соответствии с которыми изменение стороной своей позиции в ущерб контрагенту, который ранее разумно и добросовестно полагался на обратное поведение такой стороны, свидетельствует о ее недобросовестности и лишает в рассматриваемом случае права на возражение.

Согласно правовой позиции высшей судебной инстанции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 N 16549/12, исходя из принципа правовой определенности, судебный акт, основанный на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменен вышестоящим судом исключительно по мотиву несогласия с оценкой фактических обстоятельств, данной судами нижестоящих инстанций.

На основании изложенного апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по данному эпизоду.

7. Исковое заявление о взыскании штрафа на основании п.5.6 Договора процессинга от 03.03.2014 N ПТ0314/1 в сумме 353 600 000 руб.

Пунктом 4.9. договора процессинга определено, что Заказчик гарантирует, что он не будет декомпилировать, дизассемблировать, совершать реверс-инжиниринг либо иным образом видоизменять предоставленные программно-аппаратные средства (в том числе Карты, Терминалы, программы для ЭВМ) и входящие в их составы микросхемы (в том числе объектный код), а равно не будет передавать программно-аппаратные средства третьим лицам для осуществления таких действий.

В соответствии с пунктом 5.6. договора в случае нарушения Заказчиком условий пункта 4.9 договора подлежит уплате штраф в размере 50 000 рублей за каждый факт нарушения.

Ссылаясь на то обстоятельство, что в отношении программно-аппаратного комплекса, состоящего из базы данных "VIACARD.Proc", Интерфейса и программы для ЭВМ "VIACARD.ImpEx" (далее - Система) ответчиком был совершен реверс-инжиниринг и декомпиляция для автоматизации ввода данных в 3 536 случаях, истец предъявил требование о взыскании штрафа в сумме 353 600 000 рублей (3 536 х 2 х 50 000).

Суд первой инстанции признал обоснованным заявленное требование по праву и с учетом положений ст. 333 ГК РФ, о применении которой заявлено ответчиком при рассмотрении дела, взыскал гражданско-правовую санкция в сумме 35 360 000 рублей.

Апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по данному эпизоду.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле; в случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Определением суда первой инстанции по делу назначена компьютерно-техническая экспертиза, проведение которой поручено Российскому экспертному фонду "ТЕХЭКО", эксперту Симонову И.А. На разрешение экспертизы поставлены вопросы:

Имеются ли признаки совершения обществом с ограниченной ответственностью "Терминал Сервис" в отношении Системы реверс-инжиниринга, декомпиляции, дизассемблирования либо иного видоизменения программно-аппаратных средств?

Возможно ли использование обществом с ограниченной ответственностью "Терминал Сервис" автоматической системы ввода данных в программно-аппаратный комплекс общества с ограниченной ответственностью "ВИАКАРД" без предварительного реверс-инжиниринга, декомпиляции, видоизменения программного обеспечения?

Содержит ли программное обеспечение общества с ограниченной ответственностью "Терминал Сервис" признаки совершения указанных действий?

Каков объем в денежном эквиваленте произведенных посредством Системы транзакций в период с 01.05.2016 по 31.10.2016 и с 01.11.2016 по 30.04.2016?

Согласно заключению экспертизы N 9619/Ц и пояснениям эксперта, в отношении системы истца имеются признаки совершения ответчиком реверс-инжиниринга и декомпиляции: автоматизация внесения транзакций в Систему, наличие нетипичных для полей базы данных значений о действиях пользователей Ответчика в Системе. Декомпиляция и реверс-инжиниринг осуществлялись при каждом вводе платежей в программу, количество таких платежей составило 3 536.

Кроме того, в ходе проведения экспертизы экспертом проведен анализ предоставленного ответчиком программного обеспечения (разработанного ООО "Терминал Сервис"), а именно автоматической системы ввода данных. В результате анализа установлено, что библиотеки программы Ответчика содержат детализированные алгоритмы опроса сервера Системы истца. Сведения, которые позволяли бы отличить подключение к серверу Системы истца от подключения к любому другому серверу, могли быть получены только в результате реверс-инжиниринга и декомпиляции алгоритмов взаимодействия Личного кабинета Системы с базой данных Системы.

Из заключения эксперта следует, что представленное ответчиком программное обеспечение могло быть разработано и впоследствии использовано только посредством декомпиляции и реверс-инжиниринга Системы истца.

Поскольку материалами дела, в том числе, заключением судебной экспертизы, подтверждено нарушение ответчиком положений пункта 4.9 договора процессинга, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод обоснованности применения к ответчику гражданско-правовой ответственности, согласованной в п. 5.6. договора в виде штрафа в сумме 353 600 000 рублей.

Доводы ответчика о несоответствии выводов эксперта фактическим обстоятельствам и требованиям действующего законодательства являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно отклонены.

При рассмотрении дела ответчиком заявлено ходатайство об уменьшении размера штрафа.

Суд первой инстанции с учетом положений ст. 333 ГК РФ уменьшил размер штрафа до суммы 35 360 000 рублей.

Довод истца о том, что правовые основания для удовлетворения заявления ответчика о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижения заявленной суммы штрафа отсутствуют, отклоняется судом апелляционной инстанции, на основании следующего.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

При обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По смыслу названной нормы закона, уменьшение неустойки является правом, а не обязанностью суда, а наличие оснований для снижения и определение критериев соразмерности, определяется судом в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств.

Наличие оснований для снижения и определение критериев соразмерности, определяется судом в каждом конкретном случае самостоятельно, исходя из установленных по делу обстоятельств.

Из пункта 77 Постановления Пленума ВС РФ N 7 следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

Под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданского кодекса Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.01.2011 N 11680/10 по делу N А41-13284/09). Реализация судом своих правомочий по устранению явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства направлена на установление баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и действительным размером ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определения Конституционного Суда РФ от 14.10.2004 N 293-О, от 21.12.2000 N 263-О). В Определении от 21.12.2000 N 263-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что взыскание неустойки не должно быть средством неосновательного обогащения истца за счет ответчика.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, исходя из принципа соразмерности гражданско-правовой ответственности последствиям нарушения обязательства, на основании статьи 333 ГК РФ суд первой инстанции признал соразмерным последствиям нарушенного обязательства штраф в размере 35 360 000 руб. По мнению суда апелляционной инстанции, в таком виде неустойка соразмерна нарушению ответчиком договорных обязательств.

Несогласие истца с произведенной судом оценкой фактических обстоятельств дела не свидетельствует о неправильном применении норм материального и процессуального права и не может являться основанием для отмены обжалуемого решения.

8. Исковое требование о взыскании компенсации за нанесение вреда деловой репутации в сумме 500 000 руб.

В соответствии с п. п. 1, 7 ст. 152 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо вправе требовать по суду опровержения порочащих его деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности.

Исходя из указанной нормы следует, что судебная защита деловой репутации юридического лица возможна в случае, если в отношении него распространены сведения, эти сведения не соответствуют действительности и порочат деловую репутацию юридического лица.

Согласно п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2005 года N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" по делам данной категории необходимо иметь в виду, что обстоятельствами, имеющими в силу статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации значение для дела, являются: факт распространения ответчиком сведений об истце; порочащий характер этих сведений и несоответствие их действительности. При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств иск не может быть удовлетворен судом.

Под распространением сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц, следует понимать опубликование таких сведений в печати, трансляцию по радио и телевидению, демонстрацию в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, распространение в сети Интернет, а также с использованием иных средств телекоммуникационной связи, изложение в служебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в той или иной, в том числе устной, форме хотя бы одному лицу.

Не соответствующими действительности сведениями являются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.

Порочащими, в частности, являются сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица.

Обращаясь с арбитражный суд с иском о защите деловой репутации и взыскании репутационного вреда истец указал, что ответчиком ООО "ЭКО АЛЬЯНС" распространены сведения о разворачивающемся конфликте интересов между истцом и ответчиком, ускорении расширения сети АЗС, планах дестабилизации Системы VIACARD путем одномоментного изъятия оборудования (терминалов около 1000 шт). В подтверждение данного факта в материалы дела представлено письмо ООО "ЭКО АЛЬЯНС" от 14.10.2015 Исх. N А-ЭКО-07/15 (т.6, л.д.24-26), направленное в адрес истца.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанций исходил из того, что истцом не доказан факт распространения ответчиком сведений порочащих деловую репутацию, информация, изложенная в письме третьего лица не подтверждает факт ее распространения ответчиком, а также не является утверждениями о фактах или событиях, которые не имели места в реальности.

Обязанность доказывать соответствие действительности распространенных сведений лежит на ответчике. Истец обязан доказать факт распространения сведений лицом, к которому предъявлен иск, а также порочащий характер этих сведений (абзац первый пункта 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2005 года N 3).

В пункте 9 названного Постановления N 3 также разъяснено, что при рассмотрении дел о защите чести, достоинства и деловой репутации судам следует различать имеющие место утверждения о фактах, соответствие действительности которых можно проверить, и оценочные суждения, мнения, убеждения, которые не являются предметом судебной защиты в порядке статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку, являясь выражением субъективного мнения и взглядов ответчика, не могут быть проверены на предмет соответствия их действительности.

Учитывая то обстоятельство, что ответчик отрицает факт распространения каких-либо сведений об истце ООО "ЭКО АЛЬЯНС" в устной беседе, а истцом не доказан факт распространения сведений ответчиком, правовые основания для удовлетворения требований истца в указанной части отсутствуют.

Кроме того, в тексте письма ООО "ЭКО АЛЬЯНС" отсутствуют указание на распространение ответчиком утверждений о фактах, соответствие действительности которых можно проверить, а указано о мнение руководителя ООО "Терминал Сервис" о дальнейшем развитии бизнеса, что в силу ст. 152 ГК РФ не является предметом судебной защиты.

На основании изложенного апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по данному эпизоду.

9. Истцом заявлены требования о взыскании расходов на оплату услуг представителя в сумме 250 000 рублей, а также на оплату проезда представителей в сумме 247 337,23 рубля, расходов на оплату государственной пошлины в сумме 200 000 рублей.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований о взыскании расходов на оплату услуг представителей и оплату проезда.

Апелляционный суд считает решение суда первой инстанции в указанной части подлежащим изменению.

В соответствии со статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

По смыслу данной нормы возмещению подлежат фактически понесенные расходы.

В соответствии п.10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" (далее - Постановление N 1) лицо, заявляющее о взыскании судебных издержек, должно доказать факт их несения, а также связь между понесенными указанным лицом издержками и делом, рассматриваемым в суде с его участием.

Недоказанность данных обстоятельств является основанием для отказа в возмещении судебных издержек.

В обоснование требования о взыскании 250.000 руб. в порядке возмещения расходов на оплату услуг представителя ООО "ВИАКАРД" представлен договор от 17.10.2016 N 17-10.1 (т.1, л.д.158), заключенный с ООО "Юридический Бизнес Центр", платежное поручение от 19.10.2016 N 659 на сумму 250 000 руб.

Из условий договора от 17.10.2016 не усматривается, что ООО "Юридический Бизнес Центр" приняло на себя обязательства по оказанию услуг, связанных с представлением интересов истца при рассмотрении настоящего дела.

Судом первой инстанции установлено, что интересы истца в ходе рассмотрения дела представляли Артамонов А.А. (генеральный директор ООО "ВИАКАРД"), Кочаров Г.Р. (директор по ИТ ООО "ВИАКАРД"), Шицле Я.В., действующий на основании доверенности.

Поскольку доказательств фактического оказания услуг ООО "Юридический Бизнес Центр" при рассмотрении данного дела истцом не представлено, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для взыскания с ответчика денежных средств в сумме 250 000 рублей.

А обосновании заявления о взыскании расходов на проезд представителей истцом а материалы дела представлены электронные билеты (авиа и ж/д) по маршруту Москва - Санкт-Петербург и обратно, оформленные на Кочарова Г.Р. и Шицле Я.В.

Поскольку при рассмотрении дела в суде первой инстанции истцом не предоставлено доказательств приобретения билетов за счет средств ООО "ВИАКАРД" суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления.

Истцом в апелляционный суд представлены авансовый отчет N 1 от 31.03.2018 генерального директора истца Артамонова А.А. за период с 16.02.2017 по 11.12.2017, в котором отражены произведенные расходы на приобретение билетов на сумму 289 223,50 рублей, а также платежные поручения на перечисление денежных средств Артамонову А.А. N 283 от 04.09.2017 на сумму 250 000 рублей с назначением платежа "частичное возмещение по авансовым отчетам", N 229 от 19.09.2017 на сумму 100 000 рублей с назначением платежа "частичное возмещение по авансовым отчетам", N 113 от 15.06.2018 на сумму 40 000 рублей с назначением платежа "за расходы на проезд, по авансовому отчету".

Оценив представленные доказательства, а именно электронные билеты, участие представителей истца в судебных заседаниях, авансовые отчеты руководителя истца, платежные поручения о перечислении денежных средств по авансовым отчетам, апелляционный суд считает, что заявленные истцом требования о взыскании расходов на проезд представителей подлежат частичному удовлетворению.

В части 1 статьи 110 АПК РФ определено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в абз.3 п.9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации", при условии если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 ГК РФ на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

Согласно разъяснений, изложенных в пункте 48 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015 (далее - Обзор), при взыскании компенсации за незаконное использование результатов интеллектуальной деятельности судебные расходы на оплату государственной пошлины относятся на истца пропорционально размеру необоснованно заявленной им компенсации. В данном пункте Обзора сделана ссылка на правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении Президиума от 04.02.2014 N 9189/2013, согласно которой обязательство нарушителя исключительного права по выплате компенсации не является неустойкой. В связи с данными обстоятельствами статья 333 ГК РФ не может быть применена и по аналогии, поскольку в силу пункта 1 статьи 6 указанного Кодекса аналогия закона применяется в случае, если соответствующие отношения не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота.

Правоприменительной практикой, выработанной высшей судебной инстанцией, определено, что расходы на уплату государственной пошлины, оплату услуг представителя, проезда представителя, в делах о взыскании компенсации за незаконное использование результатов интеллектуальной деятельности взыскиваются со стороны пропорционально размеру присужденной компенсации.

Учитывая данные обстоятельства, учитывая частичное удовлетворение исковых требований, руководствуясь ст. 110 АПК РФ, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию расходы на проект представителей в сумме 201 752,97 рублей, расходы на уплату государственной пошлины в сумме 163 121 рубль, а также подлежат перераспределению расходы сторон на оплату судебных экспертиз.

Согласно пункту 3 статьи 43.4 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" Суд по интеллектуальным правам в качестве суда кассационной инстанции рассматривает: дела, рассмотренные им по первой инстанции; дела о защите интеллектуальных прав, рассмотренные арбитражными судами субъектов Российской Федерации по первой инстанции, арбитражными апелляционными судами.

В рамках данного спора истцом заявлено, а судами первой и апелляционной инстанций рассмотрено требование о защите интеллектуальных прав. При этом, в рамках данного спора рассмотрены и иные требования истца, судебные акты по которым в порядке главы 25 АПК РФ подлежат пересмотру в кассационном порядке Арбитражный судом Северо-Западного округа.

Принимая во внимание положения пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 60 "О некоторых вопросах, возникших в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам", согласно которому в случае, когда одновременно заявлены требования относящиеся как компетенции Суда по интеллектуальным права, так и к компетенции арбитражного суда первой инстанции, такое дело подсудно Суду по интеллектуальным правам в качестве суда первой инстанции, апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат обжалованию в Суд по интеллектуальным правам.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.04.2018 по делу N А56-92673/2016 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции.

Взыскать с общества с ООО "Терминал Сервис" в пользу ООО "ВИАКАРД":

Задолженность по договору от 03.04.2014 N ПТ0314/1 в сумме 762 921,64 рубля, неустойку в сумме 276 177,63 рубля;

Убытки в размере 1 030 000 руб.

Штраф, начисленный в порядке п. 4.4 соглашения о неразглашении от 21.01.2014 N 2 в размере 400 000 руб.;

компенсацию на основании п.1 ст.1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере 5 000 000 руб.;

штраф и реальный ущерб на основании п.5.6 договора от 03.04.2014 N ПТ0314/1 в сумме 72 154,35 руб.;

штраф на основании п.5.6 договора от 03.04.2014 N ПТ0314/1 в размере 35 360 000 руб.;

расходы по уплате государственной пошлины в сумме 163 121 руб.;

расходы на оплату проезда представителей в сумме 201 752,97 рублей.

Обязать ООО "Терминал Сервис" возвратить ООО "ВИАКАРД" в течение 10 дней с момента вступления решения в законную силу 412 терминалов. В случае неисполнения судебного акта по настоящему делу в части обязания возвратить терминалы взыскать с ООО "Терминал Сервис" в пользу ООО "ВИАКАРД" судебную неустойку из расчета 4 000 руб. за каждый невозвращенный терминал за первый месяц неисполнения судебного акта; 8 000 руб. за каждый невозвращенный терминал за второй и последующие месяцы неисполнения судебного акта.

Обязать ООО "Терминал Сервис" возвратить ООО "ВИАКАРД" в течение 10 дней с момента вступления решения в законную силу сим-карты, переданные ООО "ВИАКАРД" обществу с ограниченной ответственностью "Терминал Сервис" в рамках исполнения договора от 03.04.2014 N ПТ0314/1.

В остальной части в удовлетворении иска отказать.

Взыскать с ООО "Терминал Сервис" в пользу ООО "ВИАКАРД" расходы на проведение компьютерно-технической экспертизы в сумме 78715,05 руб.

Взыскать с ООО "ВИАКАРД" в пользу ООО "Терминал Сервис" расходы на проведение почерковедческой экспертизы в сумме 2 322,18 руб.

Произвести зачет требований в части взыскания расходов, понесенных в связи с производством экспертиз. По результатам зачета взыскать с ООО "Терминал Сервис" в пользу ООО "ВИАКАРД" денежные средства в сумме 76 392,87 руб.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Горбачева

Судьи

М.В. Будылева Л.П. Загараева