Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2018 г. N 09АП-28029/18

г. Москва

30 августа 2018 г.

Дело N А40-163319/16

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи П.А. Порывкина,

судей А.С. Маслова, М.С. Сафроновой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Ю. Троян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Новация" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 16.04.2018

по делу N А40-163319/16, вынесенное судьёй С.В. Гончаренко, об отказе в удовлетворении жалобы ООО "Новация" на действия (бездействие) арбитражного управляющего Петрова А.В, по делу о банкротстве ООО "ЭрЭсКью" (ОГРН 1077762074312, ИНН 7735534957),

при участии в судебном заседании:

Петров А.В. лично (паспорт)

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 01.11.2016 в отношении ООО "ЭрЭсКью" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Петров А.В., соответствующие сведения опубликованы 26.11.2016 в газете "КоммерсантЪ" N 220.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.08.2017 ООО "ЭрЭсКью" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыта процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден Лапин А.В., соответствующие сведения опубликованы 02.09.2017 в газете "КоммерсантЪ" N 162.

В арбитражный суд поступила жалоба ООО "Новация" на действия (бездействие) арбитражного управляющего Петрова А.В.

Определением суда от 16.04.2018 в удовлетворении жалобы ООО "Новация" отказано.

ООО "Новация" с определением суда не согласилось, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда отменить и принять новый судебный акт.

В судебном заседании Петров А.В. возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, указывая на ее необоснованность, представил письменные пояснения, просил определение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ООО "Новация", надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, не явился.

Законность и обоснованность определения проверены в соответствии со статьями 123, 156, 266, 268 АПК РФ.

Выслушав Петрова А.В., изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда.

Как следует из заявления, ООО "Новация" просит признать незаконными действия арбитражного управляющего Петрова А.В.. выразившиеся в опубликовании сообщения о первом собрании кредиторов в ЕФРСБ менее чем за 14 дней; признать незаконными действия арбитражного управляющего Петрова А.В., выразившиеся в проведении первого собрания кредиторов не по адресу нахождения должника и органов его управления; признать незаконными действия арбитражного управляющего Петрова А.В.. выразившиеся в не передаче конкурсному управляющему ООО "ЭрЭсКью" бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей; признать незаконными действия арбитражного управляющего Петрова А.В., выразившиеся в ведении реестра требований кредиторов с нарушениями Закона о банкротстве.

Согласно пункту 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту также - АПК РФ) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Согласно пункту 1 статьи 60 Закона о банкротстве кредиторы должника вправе обратиться в арбитражный суд с жалобой о нарушении их прав и законных интересов.

Основанием удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом: или факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей); или факта несоответствия этих действий требованиям разумности; или факта несоответствия этих действий требованиям добросовестности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Как установлено судом, сообщение о проведении первого собрания кредиторов ООО "ЭрЭсКью", назначенного на 14.08.2017 было создано арбитражным управляющим на сайте ЕФРСБ 31.07.2017 за 14 дней до первого собрания кредиторов.

На сайте ЕФРСБ 31.07.2017 был автоматически сформирован счет N Б2017-01-189253 от 31.07.2017.

Счет N Б2017-01-189253 от 31.07.2017 за публикацию был оплачен 31.07.2017, то есть ровно за 14 дней до первого собрания кредиторов, что подтверждается квитанцией от 31.07.2017 N 4947.

Дата публикации указанного сообщения на сайте ЕФРСБ - 02.08.2017. Ранее публиковать указанное сообщение временный управляющий не имел финансовой возможности.

Публикация сообщения о проведении первого собрания кредиторов ООО "ЭрЭсКью", назначенного на 14.08.2017, была произведена за счет временного управляющего.

Расходы на указанную публикацию до настоящего времени временному управляющему не компенсированы.

Статьей 59 Закона о банкротстве установлено, что в случае, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом или соглашением с кредиторами, все судебные расходы, в том числе расходы на опубликование сведений в порядке, установленном статьей 28 настоящего Федерального закона, относятся на имущество должника и возмещаются за счет этого имущества вне очереди.

Из пункта 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2009 N 91 "О порядке погашения расходов по делу о банкротстве" следует, что в случае временного отсутствия у должника достаточной суммы для осуществления расходов по делу о банкротстве арбитражный управляющий либо с его согласия кредитор, учредитель (участник) должника или иное лицо вправе оплатить эти расходы из собственных средств с последующим возмещением за счет имущества должника. Вместе с тем, по смыслу этого разъяснения арбитражный управляющий вправе, но не обязан производить оплату расходов по делу о банкротстве из собственных средств.

Временный управляющий не наделен полномочиями распоряжаться денежными средствами должника. Лица, участвующие в деле о банкротстве ООО "ЭрЭСКью", а также иные лица не дали своего согласия на финансирование расходов по делу о банкротстве ООО "ЭрЭсКью" и не финансировали эти расходы.

Размер невыплаченного вознаграждения временного управляющего ООО "ЭрЭсКью" составил 203 478 руб., размер не возмещенных временному управляющему расходов на проведение процедуры наблюдения ООО "ЭрЭсКью" (в том числе расходов на публикацию сообщения о проведении первого собрания кредиторов ООО "ЭрЭсКью", назначенного на 14.08.2017 (квитанция от 31.07.2017 N 4947) составил 25 867,31 руб., что подтверждается вступившим в законную силу определением арбитражного суда г. Москвы от 01.12.2017 года.

Таким образом, отсутствия у временного управляющего финансовой возможности опубликовать сообщение о проведении первого собрания кредиторов ООО "ЭрЭсКью", назначенного на 14.08.2017, ранее 31.07.2017 следует отсутствие в его действиях вины в совершении названного нарушения (данная правовая позиция подтверждается постановлением Верховного суда Российской Федерации от 30 июня 2016 года N 310 - АД 16 - 4308, где указано: "оплата публикации в газете "Коммерсантъ" произведена Григоровым М.В. 26.05.2015 за счет денежных средств, поступивших от иной процедуры банкротства. У арбитражного управляющего отсутствовали собственные денежные средства для оплаты публикации в газете "Коммерсантъ". При изложенных обстоятельствах суды пришли к выводу о недоказанности вины арбитражного управляющего в нарушении сроков направления сообщения о введении процедуры наблюдения в отношении должника и отсутствии в действиях управляющего состава правонарушения по ч. 3 ст. 14.13 КоАП РФ").

Кроме того, кредитору - ООО "Новация" 31.07.2017 временным управляющим почтовым отправлением с уведомлением о вручении было направлено уведомление о первом собрании кредиторов ООО "ЭрЭсКью", что подтверждается квитанцией почты России от 31.07.2017 N 30.

Представитель ООО "Новация" участвовал в первом собрании кредиторов, что подтверждается журналом регистрации, бюллетенями голосования, протоколом собрания.

Таким образом, права ООО "Новация" на участие в первом собрании кредиторов не нарушены.

В п. 4 ст. 14 Закона о банкротстве установлено правило, что при невозможности проведения собрания кредиторов по месту нахождения должника или органов управления должника место проведения собрания кредиторов определяется арбитражным управляющим.

Временным управляющим с целью выяснения недвижимого имущества, принадлежащего должнику, был направлен запрос в Федеральную службу государственной регистрации кадастра и картографии. Был получен ответ от 25.01.2017 N 2.19/02350 с приложением уведомления об отсутствии в ЕГРП запрашиваемых сведений от 23.01.2017 N 77 - 00 - 4001/5001/2017 - 2090.

Из указанного ответа временный управляющий обоснованно сделал вывод, что у должника отсутствует какое - либо недвижимое имущество. В выписке из ЕГРЮЛ в отношении должника указан адрес регистрации: 124460, проезд 4806, д. 4, стр. 1, Зеленоград город, Москва город. Должник не обладает правом собственности на недвижимое имущество, находящееся по этому адресу. Отсутствуют документы, подтверждающие, что должник обладает какими - либо иными правами на указанное недвижимое имущество (право пользования или владения).

Учитывая следующие обстоятельства: место нахождения должника - 124460, проезд 4806, д 4, стр. 1, Зеленоград город, Москва город, указанное в выписке ЕГРЮЛ не содержит даже номера офисов, в котором находится должник; место нахождения должника - 124460, проезд 4806, д 4, стр. 1, Зеленоград город, Москва город, указанное в выписке ЕГРЮЛ представляет из себя четырехэтажное административное здание; место нахождения должника - 124460, проезд 4806, д 4, стр. 1, Зеленоград город, Москва город, указанное в выписке ЕГРЮЛ не находится в собственности ООО "ЭрЭсКью", что подтверждается уведомлением об отсутствии в ЕГРП на запрашиваемых сведений от 23.01.2017 N 77-00-4001/5001/2017-2090; отсутствуют документы, подтверждающие, что должник обладает какими - либо иными правами на указанное недвижимое имущество (право пользования или владения).

На основании информации, предоставленной ИФНС N 35 по городу Москве (N 18.06/57472 от 12.12.2016) ООО "ЭрЭсКью" применяет общую систему налогообложения. Начиная с 01.01.2016 года бухгалтерский учет должник не ведет, первичные бухгалтерские документы не оформляет, бухгалтерскую отчетность не предоставляет.

На дату проведения первого собрания кредиторов ООО "ЭрЭсКью" деятельность не осуществляло.

На дату проведения первого собрания кредиторов у ООО "ЭрЭсКью" работники отсутствовали (за исключением генерального директора).

Отказ генерального директора должника предоставить помещение для проведения первого собрания кредиторов по месту нахождения должника.

При указанных обстоятельствах временный управляющий обоснованно пришел к выводу, что проведение собрания кредиторов по месту нахождения должника или органов управления должника невозможно и, в соответствии с п. 4 ст. 14 Закона о банкротстве, самостоятельно определил место проведения собрания кредиторов.

Отсутствуют доказательства, что временный управляющий обладал информацией о том, что возможно проведение собрания кредиторов по месту нахождения должника или органов управления должника.

Какое - либо иное помещение ни кредиторами, ни иными лицами для проведения первого собрания кредиторов временному управляющему не предоставлялось.

Между тем, в деле отсутствуют данные о том, что у должника по известному суду и временному управляющему месту регистрации имелось какое-либо имущество. Объекты недвижимости, принадлежащие должнику, находятся в ином населенном пункте. В связи с этим по правилу абзаца 2 пункта 4 статьи 14 Закона о банкротстве арбитражный управляющий вправе определить место проведения собрания, в случае невозможности проведения собрания кредиторов по месту нахождения должника или органов его управления.

В первом собрании кредиторов участвовали 100% кредиторов включенных в реестр требований кредиторов по состоянию на дату проведения собрания, что подтверждается журналом регистрации, бюллетенями голосования, протоколом собрания. Права ООО "Новация" на участие в первом собрании кредиторов не нарушены.

За период с 01.11.2016 по 24.08.2017 временным управляющим, имеющим право, в соответствии со ст. 66 Закона о банкротстве, получать любую информацию и документы, касающиеся деятельности должника, были направлены запросы о предоставлении документов: генеральному директору должника, лицам, ранее занимавшим должность генерального директора должника, учредителям должника и лицам, ранее являвшимися учредителями должника.

В ответ на указанные запросы временного управляющего им от действующего руководителя, бывших руководителей, учредителей и бывших учредителей были получены следующие ответы: ответ генерального директора ООО "ЭрЭсКью" от 02.12.2016 на запрос временного управляющего, ответ бывшего генерального директора ООО "ЭрЭсКью" Шимова С.Н. на запрос временного управляющего, ответ бывшего генерального директора ООО "ЭрЭсКью" Стручкова Г.Г. на запрос временного управляющего.

Из указанных ответов действующего руководителя, бывших руководителей, учредителей и бывших учредителей должника, полученных временным управляющим, следует, что документы должника, запрошенные временным управляющим, у указанных лиц отсутствуют. Генеральный директор должника - Вербицкий А.В. в своем ответе указал, что документы ему не передала предыдущий генеральный директор должника - Костина Екатерина Николаевна. На запрос временного управляющего в адрес предыдущего генерального директора должника Костиной Екатерины Николаевны ответ не поступил.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2018 по делу N А40-26491/17 - 159 -250 установлен факт, что документы ООО "ЭрЭсКью" по состоянию на 30.01.2018 находились у Костиной Е.Н., как указано в решении: "Соответственно решение о прекращении полномочий генерального директора Костиной Е.Н. и назначении на должность генерального директора Вербицкого А.В. признано недействительным и в настоящий момент необходимости передавать документы новому, незаконно назначенному генеральному директору Вербицкому А.В. нет, так как корпоративный контроль ООО "ЭрЭсКью" остается у прежнего генерального директора Костиной Е.Н., и, соответственно, требование об обязании передать документы, не подлежит удовлетворению".

Таким образом, от действующего руководителя, бывших руководителей, учредителей и бывших учредителей должника временный управляющий не получал никакие заверенные руководителем должника копии документов.

В соответствии с п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Согласно абзацу второму пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

В случае отказа или уклонения указанных лиц от передачи перечисленных документов и ценностей арбитражному управляющему он вправе обратиться в суд, рассматривающий дело о банкротстве, с ходатайством об их истребовании по правилам частей 4 и 6 - 12 статьи 66 АПК РФ (при этом для временного управляющего истребуются заверенные руководителем должника копии документов, а для конкурсного управляющего - оригиналы документов и сами ценности).

Исходя из правовых норм, установленных п. 2 ст. 126 и п. 47 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" очевидно, что руководитель должника обязан был передать временному управляющему заверенные руководителем должника копии документов, временный управляющий, в свою очередь, обязан был обеспечить передачу заверенных руководителем должника копий документов конкурсному управляющему в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего.

В связи с тем, что временный управляющий Петров А.В. не получал от действующего руководителя должника (или иных лиц) заверенные руководителем должника копии документов, он соответственно, по объективным причинам, не мог обеспечить передачу заверенных руководителем должника копий документов конкурсному управляющему.

Доказательством того, что действующий руководитель должника (Вербицкий А.В.) не передавал временному управляющему должника заверенные руководителем должника копии документов является ответ генерального директора ООО "ЭрЭсКью" от 02.12.2016 на запрос временного управляющего.

Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

Объективно временный управляющий не мог выполнить обязанность, установленную п. 2 ст. 126 Закона о банкротстве и передать конкурсному управляющему то, чего у временного управляющего отсутствовало.

В соответствии с п. 6 ст. 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер.

Определением арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-163319/16 от 25.05.2017 требование ООО "Новация" было включено в реестр требований кредиторов в размере 51 638 613, 34 руб., из которых 4 778 295, 33 руб. - неустойка, которую учитывать в реестре отдельно.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2017 определение Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2017 отменено в части включения в реестр требований кредиторов ООО "ЭрЭсКью" требования ООО "Новация".

Из мотивировочной части указанного постановления Девятого арбитражного апелляционного суда очевидно, что сумма в размере 25 879 694,67 руб. состоит из суммы основного долга в размере 23 837 000 руб. и суммы процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 331 318,01 руб.

Согласно п. 3 ст. 137 Закона о банкротстве требования кредиторов третьей очереди по возмещению убытков в форме упущенной выгоды, взысканию неустоек (штрафов, пеней) и иных финансовых санкций, в том числе за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате обязательных платежей, учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов (начисленных на сумму требований кредиторов в ходе процедур банкротства (п. 2.1 ст. 126 Закона о банкротстве)).

Это связано с тем, что на основании п. 3 ст. 12 Закона о банкротстве конкурсный кредитор, уполномоченный орган обладают на собрании кредиторов числом голосов, пропорциональным размеру их требований к общей сумме требований по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, включенных в реестр требований кредиторов на дату проведения собрания кредиторов.

Подлежащие применению за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства неустойки (штрафы, пени), проценты за просрочку платежа, убытки, подлежащие возмещению за неисполнение обязательства, а также иные имущественные и (или) финансовые санкции, в том числе за неисполнение обязанности по уплате обязательных платежей, для целей определения числа голосов на собрании кредиторов не учитываются.

Согласно п. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга.

В соответствии с п. 4 постановления Пленума ВС РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" (в редакции постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7).

Проценты, предусмотренные пунктом 1 статьи 395 Кодекса, по своей природе отличаются от процентов, подлежащих уплате за пользование денежными средствами, предоставленными по договору займа (статья 809 Кодекса), кредитному договору (статья 819 Кодекса) либо в качестве коммерческого кредита (статья 823 Кодекса). Поэтому при разрешении споров о взыскании процентов годовых суд должен определить, требует ли истец уплаты процентов за пользование денежными средствами, предоставленными в качестве займа или коммерческого кредита, либо существо требования составляет применение ответственности за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства (статья 395 Кодекса).

В соответствии с п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 06.12.2013 N 88 "О начислении и уплате процентов по требованиям кредиторов при банкротстве" на требования об уплате процентов за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ) распространяются правила абзаца четвертого пункта 2 статьи 4, абзаца второго пункта 3 статьи 12 и пункта 3 статьи 137 Закона о банкротстве.

В постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-163319/16 от 17.08.2017 судом указано, что сумма в размере 25 879 694,67 руб. это сумма основного долга и процентов.

Таки образом, временным управляющим в соответствии с указанным постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда в реестр требований кредиторов ООО "ЭрЭсКью" на дату проведения первого собрания кредиторов правомерно были включены требования ООО "Новация": в таблицу 12 "Сведения о требованиях кредиторов, учитываемых в части 2 раздела 3 реестра" в размере 23 837 000 руб. - основной долг, в таблицу 17 "Сведения о требованиях кредиторов по возмещению убытков в форме упущенной выгоды, взысканию неустоек (штрафов, пеней) и применению иных финансовых санкций, в том числе за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате обязательных платежей в размере 2 042 694,67 руб., в том числе: 331 318,01 - проценты за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК РФ), 1 711 376, 66 руб. - неустойка.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

ООО "Новация" не указало на обстоятельства, которые подтверждают нарушение прав ООО "Новация" действиями (бездействием) временного управляющего, а так же не доказало нарушение прав и интересов ООО "Новация".

Заявителем жалобы не представлены в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта.

Все доводы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Определение суда законно и обосновано. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 16.04.2018 по делу N А40-163319/16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Новация" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

А.С. Маслов М.С. Сафронова