Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2018 г. N 09АП-44576/18

г. Москва

12 сентября 2018 г.

Дело N А40-178114/16

Резолютивная часть постановления объявлена "10" сентября 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "12" сентября 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: А.А. Комарова, О.Н. Семикиной

при ведении протокола судебного заседания Ю.В. Дудко

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "ГВСУ по специальным объектам"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03 июля 2018 года,

принятое судьей О.В. Лихачевой (шифр судьи 14-1544) по делу N А40-178114/16

по иску ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный"

к ФГУП "Спецстройтехнологии" при Спецстрое России"

о взыскании денежных средств

от истца: Пален А.И. - дов. от 09.01.2018

от ответчика: Наливкин О.И. - дов. от 21.12.2017

УСТАНОВИЛ:

ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ФГУП "Спецстройтехнологии" при Спецстрое России" о взыскании неустойки в размере 1 976 161 858,61 руб. (с учетом увеличения размера исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20 декабря 2016 г. по делу N А40-178114/16-14-1544 в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 апреля 2017 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 20 декабря 2016 г. по делу N А40-178114/16-14-1544 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25 июля 2017 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 20 декабря 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07 апреля 2017 года по делу N А40-178114/2016 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Отменяя указанные выше судебные акты, суд кассационной инстанции указал, что принимая решение об отказе в удовлетворении иска, суды первой и апелляционной инстанции сослались на отсутствие факта нарушения ответчиком сроков выполнения работ с учетом представленного в материалы дела графика, а также указали, что истцом полный комплект документации, прошедшей положительное заключение государственной экспертизы, ответчику не передан, строительная площадка представлена с просрочкой на 1 месяц, при этом истец не доказал, что просрочка исполнения им обязательств не препятствовала выполнению работ в установленные сроки.

Между тем, суды не учли следующее.

В части 1.1 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что в 2015 и 2016 годах допускается изменение по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами (включая государственные контракты, муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), срок исполнения которых завершается в 2015 и 2016 годах, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

При этом заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) новых условий контракта.

Порядок такого изменения установлен в 2015 году Правилами изменения по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами, срок исполнения которых завершается в 2015 году, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 06.03.2015 г. N 198 (далее - Правила N 198).

Указанные Правила N 198 предоставляют сторонам право изменить срок исполнения контракта исключительно в случае, если исполнение контракта по независящим от сторон обстоятельствам без изменения его условий невозможно.

Суды пришли к выводу, что сторонами согласован новый график проведения строительных работ путем составления истцом внутреннего одностороннего документа без указания оснований продления сроков выполнения работ и без соблюдения требований Правил N 198.

Таким образом, судами не применена норма материального права, подлежащая применению.

Продление срока работ по контракту за пределы срока его действия ведет к изменению срока самого контракта.

Как указано в Правилах N 198, срок исполнения контракта возможно изменить, если исполнение контракта невозможно без изменения его условий по независящим от сторон обстоятельствам.

Суды не установили наличие таких обстоятельств, в связи с чем, вывод судов о продлении сторонами сроков выполнения работ по контракту является преждевременным.

Статья 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы, в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работ, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ. Указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

Положениями статей 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрены права и обязанности подрядчика при просрочке заказчика, при этом приостановление выполнения работ действительно является правом, но не обязанностью подрядчика.

Судами установлено, что истцом допущена просрочка в предоставлении строительной площадки, однако, освобождение ответчика от ответственности в виде неустойки возможно исключительно в пределах периода такой просрочки истца применительно к пункту 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В части распределения бремени доказывания при проверке обстоятельств передачи ответчику рабочей документации суд кассационной инстанции обращает внимание, что в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Поскольку возражения о наличии просрочки в исполнении встречных обязательств как причина допущенной просрочки выполнения работ заявлены именно ответчиком, указанное лицо обязано также представить и доказательства того, что просрочка исполнения истцом обязательств препятствовала выполнению работ в установленные сроки.

При новом рассмотрении суду надлежит учесть изложенное, установить обстоятельства, имеющие юридическое значение для настоящего спора, оценить доводы и возражения сторон и принять законное решение.

В силу ч. 2.1 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

С учетом неоднократного уточнения заявленных требований ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" в порядке ст. 49 АПК РФ, заявленные требования выглядят следующим образом: о взыскании суммы неустойки за период с 01.01.2016 г. по 08.05.2018 г. в размере 2 492 249 453,54 руб.

Протокольным определением суда от 21 июня 2018 г. произведена смена наименования ответчика с ФГУП "Спецстройтехнологии" при Спецстрое России" на ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" в порядке ст. 124 АПК РФ.

Решением суда от 03.07.2018 г. в удовлетворении ходатайства ответчика ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" о назначении и проведении по делу судебной экспертизы отказано.

Взыскана с ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" в пользу ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" сумма неустойки в размере 577 317 365,84 руб., применив ст. 333 ГК РФ, ст. 404 ГК РФ.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

ФГУП "ГВСУ по специальным объектам", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым с неправильным применением норм материального права, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

В своей жалобе заявитель указывает на отсутствие вины ответчика в нарушении сроков выполнения работ.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом в удовлетворении ходатайства ответчика о проведении судебной экспертизы.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда изменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации договоры являются основанием для возникновения гражданских прав и обязанностей.

Пункт 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает приобретение и осуществление юридическими лицами своих гражданских прав своей волей и в своем интересе, гарантирует свободу в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Как следует из материалов дела, между ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" (далее - заказчик) и ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" (ранее ФГУП "Спецстройтехнологии" при Спецстрое России") (далее - генподрядчик, ответчик) был заключен государственный контракт от 19.12.2014 г. N 413-СМР001/2014 (далее - контракт), согласно которому генподрядчик обязался выполнить работы по строительству Объекта - Космодром "Восточный". Строительство комплекса эксплуатации районов падения (далее - работы) в соответствии с рабочей и проектной документацией в установленные Контрактом сроки.

Пунктом 5.2. Контракта установлена дата окончания Работ - 30 ноября 2015 года.

Контракт заключен в рамках Федерального закона РФ от 29 декабря 2012 г. N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе", Федеральной космической программной России на 2006-2015 годы, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 22 октября 2015 г. N 635, на основании распоряжения Президента Российской Федерации от 01.09.2009 г. N 562-рп.

Распоряжением Правительства Российской Федерации от 28 августа 2012 г. N 1546-р создано ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный".

ФКУ "Дирекция космодрома "Восточный" создано для контроля за ходом выполнения подпрограммы, а также исполнения функций застройщика, связанных с организацией строительства объектов обеспечивающей инфраструктуры космодрома "Восточный".

В соответствии с пунктом 12.2.6 контракта сдача объекта оформляется Актом приемки объекта капитального строительства (форма N КС-14), подписанным всеми членами приемочной комиссии.

Мотивируя заявленные требования, истец указал, что 30 ноября 2015 года Генподрядчиком объект строительства не сдан, акт по форме N КС-14 не оформлен, итоговый акт не подписан, тем самым Генподрядчиком обязательства по контракту не исполнены в установленный срок.

Согласно актам КС-3, Генподрядчиком с начала проведения работ на дату 23.04.2018 г. всего выполнено работ на сумму 1 171 005 481,94 руб. с учетом НДС.

В соответствии с пунктом 16.5 Контракта в случае просрочки исполнения Генподрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Генподрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Заказчик направляет Генподрядчику требование об уплате неустоек (пеней и штрафов).

В соответствии с п. 16.6. Контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Генподрядчиком обязательств, предусмотренного Контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Генподрядчиком.

По расчету истца сумма пени, подлежащая взысканию, составляет сумму неустойки за период с 01.01.2016 г. по 08.05.2018 г. в размере 2 492 249 453,54 руб.

Расчет составлен с учетом Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 г. N 1063, а также отсрочки на 1 (один) месяц (просрочка передачи строительной площадки).

Истцом соблюден претензионный порядок (п. 19.2 контракта) путем направления претензии от 11.12.2015 г. N 381/2809-В.

На основании вышеизложенного истец обратился в суд с настоящим иском.

Непосредственно исследовав доводы истца и ответчика, суд первой инстанции правомерно установил наличие правовых оснований для удовлетворения заявленных требований в части, в силу следующего.

Пунктом 21.6 государственного контракта от 19.12.2014 г. N 413-СМР001/2014 закреплено, что "все изменения и дополнения к государственному контракту возможны по соглашению сторон только в письменном виде путем подписания сторонами соответствующего дополнительного соглашения к Контракту".

В пункте 1.7 Контракта закреплено, что "график производства работ - документ, являющийся неотъемлемой частью Контракта, подписанный Сторонами, в котором определен срок выполнения работ по Контракту, в том числе определены сроки выполнения отдельных видов работ".

График производства работ был согласован Сторонами при подписании Контракта и является приложением N 1 к нему.

Как правильно указал суд в решении, представленный ответчиком документ, озаглавленный как "График производства работ" (далее - Документ), не является документом, имеющим отношение к обязательствам Сторон в рамках исполнения условий Контракта.

Как видно из этого Документа, он не оформлен в виде приложения к Контракту, как другие дополнительные соглашения N N 1-2, не размещен на сайте www.zakupki.gov.ru также как Контракт и дополнительные соглашения к нему NN 1-2.

Согласно статье 95 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ (ред. от 03.07.2016 г.) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) изменение существенных условий контракта не допускается за исключением их изменения в случаях предусмотренных статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 1.1. статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ в 2015 и 2016 годах допускается изменение по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами (включая государственные контракты, муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), срок исполнения которых завершается в 2015 и 2016 годах, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. При этом заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) новых условий контракта.

Ответчик по Контракту обязан завершить строительно-монтажные работы в срок до 30 ноября 2015 года.

Таким образом, в соответствии с частью 1.1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ изменение сроков Контракта допускалось только в 2015 году. Для внесения изменений необходимо решение Правительства РФ, решение властей субъекта или решение местной администрации соответственно.

Следовательно, как правильно указал суд в решении, представленный ответчиком Документ, не является очередным дополнительным соглашением к Контракту и не может изменять сроки, установленные п. 5.2 Контракта.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что довод ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" о том, что ответчиком не были нарушены сроки выполнения работ по Контракту, не соответствует обстоятельствам дела, а требование истца о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ является обоснованным и подлежит удовлетворению.

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно согласился с доводом ответчика о том, что истцом нарушена обязанность по оказанию ответчику содействия в ходе выполнения работ.

Пунктом 1 ст. 718 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что заказчик обязан оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

В силу п. 1 ст. 404 Гражданского кодекса РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Судом первой инстанции установлено, что строительная площадка была передана ответчику спустя более одного календарного месяца с момента заключения Контракта.

Также судом было установлено, что истцом нарушен срок передачи технической документации.

Кроме того, ответчик пояснил, что в полученную ответчиком Рабочую документацию истцом вносятся изменения, в том числе, и до настоящего времени.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, ввиду несвоевременного исполнения истцом встречных условий Контракта заявленное им требование о взыскании неустойки подлежит удовлетворению с учетом положений ст. 404 Гражданского кодекса РФ.

В связи с этим, суд первой инстанции правомерно посчитал возможным уменьшить сумму подлежащей взысканию неустойки до 1 246 124 726,50 руб.

Вместе с тем, как разъяснено в абзаце первом пункта 81 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 г. "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательства" если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ.

Ответчиком заявлено о применении положений ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

По смыслу нормы статьи 333 Кодекса уменьшение неустойки является правом, а не обязанностью суда. При этом к выводу о наличии или отсутствии оснований для снижения суммы неустойки суд приходит в каждом конкретном случае при оценке имеющихся в деле доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и непосредственном их исследовании.

При снижении размера неустойки арбитражный суд первой инстанции учитывал, что строительная площадка была передана ответчику только 31.01.2015 г., т.е. спустя более одного календарного месяца с момента заключения Контракта. Вместе с тем, учитывая, что работы по Контракту должны были быть закончены ответчиком не позднее 30.11.2015 г., передача истцом строительной площадки с подобным отставанием является существенным нарушением условий Контракта, в связи с чем, с учетом несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства сумма неустойки подлежит снижению до 577 317 365,84 руб. исходя из двукратной ставки рефинансирования/ключевой ставки ЦБ РФ.

При этом суд первой инстанции принял во внимание, что неустойка применена за нарушение неденежного обязательства, что соответствует разъяснениям, изложенным в абзаце втором пункта 76 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

Оснований для изменения взысканной судом первой инстанции суммы неустойки апелляционный суд не усматривает.

Доводы жалобы ответчика не могут быть приняты апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения, в связи со следующим.

В апелляционной жалобе ответчик указывает на отсутствие его вины в нарушении сроков выполнения работ, в частности, в связи с ненадлежащим исполнении истцом встречных обязательств по Контракту по выдаче технической документации.

Согласно п. 6.2.3 Контракта, Заказчик обязан передать Головному исполнителю (Ответчику) в сроки и в объеме согласно Графику передачи проектной и рабочей документации (Приложение N 4 к Контракту) Проектную документацию, получившую положительное соглашение государственной экспертизы, и рабочую документацию.

Материалами дела подтверждено, что Комплекты рабочей документации, в соответствии с Графиком передачи проектной и рабочей документации (Приложение N 4 к Контракту), необходимые для выполнения строительно-монтажных работ на Объекте были переданы Подрядчику в период с 29.10.2014 по 18.12.2014 по накладным. То есть, еще до заключения Контракта рабочая документация была выдана в срок, предусмотренный вышеуказанным Графиком передачи проектной и рабочей документации по накладным:

- от 29.10.2014 N 1219

- от 27.11.2014 N 1383а

- от 15.12.2014 N 1428

- от 15.12.2014 N 1491

- от 18.12.2014 N 1539а

Переданная Рабочая документация в полном объеме включала конструктивные решения по всем зданиям и сооружениям, а также наружным и внутриплощадочным сетям.

В Протоколе совещания по аудиту проектно-сметной документации для строительства объектов космодрома "Восточный", передаваемой ФГУП "Спецстройтехнологии" при Спецстрое России" от 23.01.2015 N ДКВ-2 указано, что документация по строительству комплекса эксплуатации районов падения выдана на 99 % (согласно перечня разработан 201 комплект основных чертежей и альбомов смет, передано 199, не передано 2 (сметы). Передача их планировалась до 31.01.2015.

Генподрядчик с даты подписания государственного контракта был обеспечен рабочей и сметной документацией для своевременного выполнения своих обязательств по Госконтракту.

Согласно Графику передачи проектной и рабочей документации (Приложение N 4 к Контракту) срок передачи Проектной документации 09 апреля 2015 года.

Истец дважды передавал Ответчику Проектную документацию:

- до заключения Контракта с письмом от 10.09.2014 г. N 381/1235-В;

- после заключения Контракта с письмом от 04.06.2015 г. N 381/1200-В.

Пунктом 7.2.6. Контракта предусмотрено, что до получения положительного заключения государственной экспертизы на проектно-сметную документацию Головной исполнитель обязан производить работы по Контракту на основании имеющейся рабочей документации в соответствии с поручением Президента Российской Федерации от 14 января 2013 года на письмо Министерства обороны Российской Федерации от 14 января 2013 г. N 205/45 и поручением Председателя Правительства Российской Федерации от 12 октября 2011 г. N ВП-П7-7294.

Изменения в рабочую документацию вносились истцом на основании п. 5.5 СП 48.13330.2011 "Организация строительства", на основании которого, лицо, осуществляющее строительство, выполняет входной контроль переданной ему для исполнения рабочей документации, передает застройщику (заказчику) перечень выявленных в ней недостатков, проверяет их устранение.

Довод ответчика о том, что не были реализованы мероприятия подготовительного этапа работ, не обоснованы.

Раздел "Проект организации строительства" (ПОС) выполнен в соответствии с действующими в Российской Федерации строительными нормами, правилами и государственными стандартами на основании Постановления Российской Федерации N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию".

Проектная документация (в том числе раздел "Проект организации строительства") и результаты инженерно-геологических, инженерно-гидрометеорологических изысканий получили положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертизы России" N 288-15/ГГЭ-9798/04 от 27 февраля 2015 г.

Устройство временных автодорог выполняется ответчиком в составе проекта производства работ. В соответствии с Проектом организации строительства (ПОС) ответчик в период подготовки к выполнению строительно-монтажных работ (подготовительный период) обязан был разработать проект производства работ (ППР) в соответствии с требованиями разделов 4 и 5 СП 48.13330.2011 и п. 8 Государственного контракта.

Сметные расчеты, в том числе затраты на подготовительные работы, межплощадочные автодороги, временные здания и сооружения учтены в сводномсметном расчете стоимости строительства, утвержденным положительным заключением ФАУ "Главгосэкспертизы России" N 304-15/ГГЭ-9798/10 от 27 февраля 2015 г.

Довод жалобы относительно изменения сроков окончания работ, отклоняется апелляционным судом, учитывая вышеизложенное, в частности, что представленный ответчиком документ, озаглавленный как "График производства работ", не является документом, имеющим отношение к обязательствам Сторон в рамках исполнения условий Контракта, он не оформлен в виде приложения к Контракту, как другие дополнительные соглашения N N 1-2, не размещен на сайте www.zakupki.gov.ru также как Контракт и дополнительные соглашения к нему NN 1-2.

Ссылка заявителя жалобы на приостановление выполнения работ не может быть принята апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

Как указал истец, в ходе строительства возникали производственные вопросы, которые оперативно разрешались сторонами в письменном порядке.

В соответствии п. 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в том числе, непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; иных независящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии с п. 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение, не вправе ссылаться на указанные обстоятельства.

Как указал истец, за время строительно-монтажных работ по Контракту, в адрес Дирекции от Генподрядчика не поступило ни одного письма о приостановлении или невозможности проводить строительно-монтажные работы на объекте.

Ответчик заявил о приостановке работ письмом от 20.07.2016 исх. N 38/5129, т.е. спустя 9 месяцев после окончания срока выполнения строительно-монтажных работ по Государственному контракту.

Кроме того, как указал истец, приостановка работ была связана нарушением требований рабочей документации со стороны самого Генподрядчика.

Так в письме ОАО "ПИ и НИИ ВТ "Ленаэропроект" от 19.07.2016 N 3592 указано, что ответчик, при строительстве автодороги (объект на котором Генподрядчиком были приостановлены работы) нарушил требования рабочей документации и вместо снятия растительного слоя в 0,2 м (20 см) произвел выемку грунта глубиной до 1, 5 м (1500 см), выкопав котлован. При этом ответчик не обеспечил мероприятия по отводу воды из образовавшегося корыта посредством устройства временных водоотводных канав.

В предпоследнем абзаце письма проектный институт повторно требует выполнять работы по строительству автодороги исключительно в соответствии с рабочей документацией 860/5-2.2-121а,в-АД-И.

В последнем абзаце письма проектный институт утверждает, что допущенное отступление ответчиком от проектных решений по устройству автодорог привело к увеличению стоимости строительно-монтажных работ (т.е. к перерасходу бюджетных денежных средств).

Кроме того, согласно данным журнала производства работ, ответчик строительные работы начал с опозданием, так по площадке "Служебно-техническая территория" земляные работы по разработке котлована были начаты 08.09.2015 года, т.е. за 2,5 месяца до завершения работ по Государственному контракту.

При этом, как указано выше, суд первой инстанции, с учетом установленных им обстоятельств, в частности, нарушения срока передачи строительной площадки, нарушения срока передачи технической документации, внесения истцом изменений в полученную ответчиком Рабочую документацию, снизил неустойку с учетом положений ст. 404 Гражданского кодекса РФ.

Истец решение суда первой инстанции, в том числе в части отказа в удовлетворении иска, не обжаловал.

Довод жалобы о неправомерности отказа судом в удовлетворении ходатайства ответчика о проведении судебной экспертизы не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

Как следует из решения, определением Арбитражного суда города Москвы от 17 мая 2018 г. ходатайство ответчика о назначении судебной экспертизы проектно-сметной документации оставлено открытым.

Копия определения направлена в ООО "ГБЭС-энерго" (115191, г. Москва, Холодильный переулок, д. 3, корпус 1; тел./факс 8 (495) 781-59-29) с указанием о предоставлении информации об эксперте которому будет поручено проведение экспертизы, а именно: фамилия, имя, отчество эксперта, которому будет поручено проведение экспертизы, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности; о сроках и стоимости проведения экспертизы; о документах, необходимых для предоставления эксперту для проведения экспертизы и подготовке экспертного заключения, а также о реальной возможности ответить на представленные вопросы, и наличия специальных познаний при ответах на данные вопросы у эксперта(-ов), которому(-ым) может быть поручено проведение судебной экспертизы.

Однако от ООО "ГБЭС-энерго" (115191, г. Москва, Холодильный переулок, д. 3, корпус 1; тел./факс 8 (495) 781-59-29) данная информация в установленный срок не поступила.

Отклоняя ходатайство ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" о назначении судебной экспертизы, суд первой инстанции посчитал его не подлежащим удовлетворению в связи со следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании ч. 2 ст. 64, ч. 3 ст. 86 АПК РФ, заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а следовательно, требование одной из сторон договора о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Кроме того, правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу ст. 82 АПК РФ, подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Принимая во внимание заявленные исковые требования, обстоятельства дела, а также учитывая, что в материалы дела представлены и исследованы судом достаточные доказательства, необходимые для разрешения спора, суд первой инстанции, рассмотрев ходатайство ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" о назначении судебной экспертизы, отказал в удовлетворении данного ходатайства, в связи с отсутствием оснований, предусмотренных с ч. 1 ст. 82 АПК РФ.

Оснований для иного вывода апелляционный суд не усматривает.

Нарушений в действиях суда первой инстанции в связи с отказом в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении судебной экспертизы норм процессуального права, являющихся основанием для отмены решения, апелляционный суд не усматривает.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03 июля 2018 года по делу N А40-178114/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

А.А. Комаров О.Н. Семикина