Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2018 г. N 09АП-53149/18

г. Москва

26 октября 2018 г.

Дело N А40-48058/14

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 октября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.М. Клеандрова

судей Р.Г. Нагаева, В.С. Гарипова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Ю. Троян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Тулэнергоремонт"

на определение Арбитражного суда города Москвы от 10.09.2018

по делу N А40-48058/14, вынесенное судьей С.С. Истоминым,

об отказе в удовлетворении заявления ОАО "Тулэнергоремонт" о привлечении к субсидиарной ответственности учредителей (участников) ООО "Богерхаус" Богер А.И., Грицай А.М., Погукаева В.К., Фокичева А.Н., Пономаренко А.В. и взыскании задолженности в порядке привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Богерхаус" в размере 142 989 826,52 рублей,

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Богерхаус"

(ОГРН 1072301002531, ИНН 2301063287)

при участии в судебном заседании:

от ОАО "Тулэнергоремонт" - Евтеев С.Ю., по дов. от 02.07.2018 г.

от Фокичева А.Н. - Хромов С.А., по дов. от 19.01.2018 г.

от Богер А.И. - Кириллов Д.Л., по дов. от 04.01.2018 г.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02.04.2015 ООО "Богерхаус" (ИНН 2301063287, ОГРН 1072301002531) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утвержден Бондарь В.В.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление ОАО "Тулэнергоремонт" о привлечении к субсидиарной ответственности Богер А.И., Грицай А.М., Погукаева В.К., Фокичева А.Н., Пономаренко А.В. и взыскании задолженности в порядке привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Богерхаус" в размере 142 989 826,52 рублей.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10.09.2018 в удовлетворении заявления ОАО "Тулэнергоремонт" о привлечении к субсидиарной ответственности учредителей (участников) ООО "Богерхаус" Богер А.И., Грицай А.М., Погукаева В.К., Фокичева А.Н., Пономаренко А.В. и взыскании задолженности в порядке привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Богерхаус" в размере 142 989 826,52 рублей - отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым определением ОАО "Тулэнергоремонт" обратилось с апелляционной жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить определение Арбитражного суда города Москвы от 10.09.2018 по делу N А40-48058/14, принять по делу новый судебный акт, в котором удовлетворить в ранее удовлетворенных требованиях: привлечь к субсидиарной ответственности Богер Алексея Ивановича (141551, Московская область, Солнечногорский р-н, р.п. Андреевка, ул.Белая, д.43), Грицай Алексея Михайловича (124482, г.Москва, г.Зеленоград, к.530, кв. 118), Погукаева Виктора Кузьмича (353440, Краснодарский край, г.Анапа, ул. Горького, 85), Фокичева Александра Николаевича (124527, г.Москва, г.Зеленоград, к.807, кв. 124) и Пономаренко Андрея Владимировича (125367, г.Москва, Волоколамское шоссе, д.41, корп.1, кв.71) и взыскать задолженность в порядке привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Богерхаус" в размере 142 989 826,52 рублей.

В обоснование отмены судебного акта заявитель апелляционной жалобы указывает, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, а также допущены нарушения норм материального права.

В судебном заседании представитель ОАО "Тулэнергоремонт" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель Фокичева А.Н., Богер А.И. возражали на доводы апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В материалы дела поступил отзыв конкурсного управляющего должника Бондаря В.В., в котором он поддерживает доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Из материалов дела следует, что требования кредитора ОАО "Тулаэнергоремонт" о привлечении к субсидиарной ответственности основано на следующих обстоятельствах: не принятие в 2013-2014 г. участниками общества решения об обращении в суд с заявлением должника о банкротстве, а также иных мер по восстановлению платежеспособности должника; совершение участниками общества действий (сделок), повлекших невозможность удовлетворения требований кредиторов должника, при этом под действиями повлекшими ухудшение финансового положения заявитель указывает на "принятия участниками общества решения об одобрении договора с ПАО "Сбербанк" о предоставлении кредитной линии, под залог имущества должника", а основанием привлечения к ответственности пп. 2, п. 2 ст. 61.11 Федерального закона N 127 "О несостоятельности (банкротстве)".

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ участниками (учредителями) ООО "Богерхаус" с 2010 года являются Грицай А.М. с долей участия 0,001%, Пономаренко А.В. с долей участия 0,001%, Богер А.И. с долей участия 51,13%, Погукаев В.К. с долей участия 25,001%, Фокичев А.Н. с долей участия 22,881%. Богер А.И. также являлся руководителем должника.

Требования кредиторов на сумму 142 989 826,52 рублей, не удовлетворены в ходе конкурсного производства.

Согласно п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве": "При привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в части, не противоречащей специальным положениям Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), подлежат применению общие положения глав 25 и 59 ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда". В связи с чем, при рассмотрении дела подлежи выяснению вопрос о наличии в действиях (бездействии) привлекаемого лица состава гражданского правонарушения, в том числе вины в таком действии (бездействии), а также причинной связи между действиями (бездействиями) и невозможностью удовлетворения требований кредиторов для определения размера субсидиарной ответственности, в случае установления вины контролирующего лица.

В период с 2012 года по дату подачи заявления 01.04.2014 о признании банкротом должника у последнего были неисполненные обязательства на сумму 20 634 207,73 рублей, а именно дело N А32-8790/2012 (решение от 06.12 2013) - истец ОАО "Тулэнергоремонт", N А32-33178/12 (решение от 14.11.2013) истец Шевченко Антон Владимирович, N А41-1621/2014 (решение от 05.03.2014) - истец ООО "СпектрСервис".

Общество с одобрения участников заключило кредитный договор с ПАО Сбербанк под залог имущества, что в дальнейшем привело к ухудшению финансовой ситуации должника. Обязательства по указанному договору исполнены не были, что послужило основанием для включения требований кредитора в реестр требований кредиторов должника как обеспеченных залогом имущества должника.

Согласно п.1 ст.9 Закона о банкротстве, руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами и должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Неплатежеспособность по смыслу статьи 2 Закона о банкротстве определяется ситуацией, когда прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом признаки неплатежеспособности или недостаточности имущества должны носить объективный характер.

Предоставление Обществу кредита ПАО "Сбербанк", наряду с взносами в уставный капитал Общества, предоставлением заемные средств участниками общества, являлось одним из источников для создания и запуска производственного комплекса. Денежные средства были израсходованы на закупку и установку оборудования, товарно-материальных ценностей. В результате использования денежных средств было создано производство, организован выпуск продукции, за счет полученного дохода исполнялись перед обществом обязанности перед бюджетом, кредиторами. Позднее имущество в полном объеме вошло в конкурсную массу должника и было реализовано с торгов.

Необходимым условием для возложения субсидиарной ответственности по обязательствам должника на лиц, которые имеют право давать обязательные для должника указания либо имеют возможность иным образом определять его действия, является доказанность факта, что именно действия (бездействия) названных лиц послужили причиной банкротства или повлекли ухудшение финансового состояния должника. В указанном случае отсутствуют основания для привлечения к субсидиарной ответственности, предусмотренной пп. 2, п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве: совершения участниками Общества действий, существенно ухудшивших финансовое положение, т.к. в результате одобрения решения обществом были привлечены денежные средства, которые были инвестированы в производство и расширение выпуска продукции.

В соответствии с финансовым анализом деятельности должника (в деятельности должника не выявлено признаков искажения отчетности, вывода активов, иных признаков действий контролирующих лиц по заключению и исполнению сделок на нерыночных условиях. Признаки преднамеренного или фиктивного банкротства также не выявлены. На балансе организации на дату начала процедуры банкротства (наблюдение) учитывались основные средства, действующая линия по производству продукции (вид деятельности: пиво и иные слабоалкогольные напитки)., иное имущество в совокупности составляющее имущественный комплекс по производству пива и слабоалкогольных напитков.

С учетом этого, финансовый анализ, проведенный временным управляющим, содержал вывод: "Наиболее полное удовлетворение требований кредиторов возможно путем введения процедуры внешнего управления" (абз. 1 стр. 72 Финансовый анализ деятельности должника). Однако, данная рекомендация была проигнорирована кредиторами. Собранием кредиторов должника было принято решение о введении процедуры конкурсного производства должника, т.е. о ликвидации предприятия и продаже основных средств должника: земельного участка, производственного комплекса должника.

Согласно п.2 ст.9 Закона о банкротстве, заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных п. 1 ст. 9 Закона, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В соответствии с п. 3.1. ст. 9 Закона о банкротстве, если в течение предусмотренного п.2 ст. 9 Закона о банкротстве срока руководитель должника не обратился в арбитражный суд с заявлением должника и не устранены обстоятельства, предусмотренные абзацами вторым, пятым - восьмым пункта 1 ст.9 Закона о банкротстве, в течение десяти календарных дней со дня истечения этого срока лица, имеющие право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника, либо иные контролирующие должника лица обязаны потребовать проведения досрочного заседания органа управления должника, уполномоченного на принятие решения о ликвидации должника, для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, которое должно быть проведено не позднее десяти календарных дней со дня представления требования о его созыве. Указанный орган обязан принять решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника, если на дату его заседания не устранены обстоятельства, предусмотренные абзацами вторым, пятым - восьмым пункта 1 ст.9 Закона о банкротстве.

Согласно п.1. ст. 61.12 Закона о банкротстве, неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены ст. 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

Для привлечения контролирующего должника лица к ответственности, предусмотренной ст. 61.12 Закона о банкротстве, необходимо установление следующих обстоятельств: возникновение одного из условий, перечисленных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве; момент возникновения данного условия; факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия, а также неосуществление действий со стороны уполномоченных лиц по проведению внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника; объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного п.п. 2, 3.1 ст. 9 Закона о банкротстве.

Дата наступления условий, перечисленных в п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве, заявителем не определена. Доводы о наличии у должника, начиная с 2012 года неисполненных обязательств, судом отклоняются, поскольку не свидетельствуют о наступлении признаков объективного банкротства.

Согласно сведениям финансового анализа, проведенного временным управляющим, бухгалтерская отчетность должника за 2011-2013 года содержит сведения о наличии постоянных активов в виде основных средств и иных постоянных активов, превышающих по размерам объем кредиторской задолженности. К тому же временным управляющим сделан вывод о возможности введения в отношении должника процедуры внешнего управления в целях восстановления безубыточной деятельности.

Проанализировав даты возникновения обязательств, даты вступления в законную силу судебных актов, а также дату подачи заявления ИП Шевченко А.В. по настоящему делу с учетом положений ст. 9 Закона о банкротстве суд первой инстанции не усмотрел наличие обстоятельств, свидетельствующих о возникновении признаков объективного банкротства, осведомленности ответчиков о них, а также бездействии, выраженном в непринятии мер по подаче заявления должника о признании его банкротом.

На основании изложенного суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для привлечения Богер А.И., Грицай А.М., Погукаева В.К., Фокичева А.Н., Пономаренко А.В. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере 142 989 826,52 рублей.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Заявителем жалобы не представлены в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Судебный акт принят при правильном применении норм материального права, содержащиеся выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и конкретных обстоятельства, доводы лиц, участвующих в деле правильно оценены, выводы сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 10.09.2018 по делу N А40-48058/14 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "Тулэнергоремонт" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.М. Клеандров

Судьи

Р.Г. Нагаев В.С. Гарипов