Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2018 г. N 20АП-5978/18

г. Тула

22 ноября 2018 г.

Дело N А68-64/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 15.11.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.11.2018.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Волковой Ю.А., судей Афанасьевой Е.И. и Тучковой О.Г., при ведении протокола секретарем судебного заседания Устиновой А.С., при участии в судебном заседании: от Семина Василия Сергеевича - представителя Еленина Н.В. (доверенность от 16.11.2018), от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "БЭЛА" Борискина Юрия Ивановича - представителя Остроуховой Е.О. (доверенность от 15.11.2018), в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Семина Василия Сергеевича на определение Арбитражного суда Тульской области от 07.08.2018 по делу N А68-64/2015 (судья Воронцов И.Ю.), принятое по результатам рассмотрения заявления конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "БЭЛА" Борискина Юрия Ивановича к Семину Василию Сергеевичу о взыскании убытков в размере 17 278 740 руб., по делу по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭкоГрад-Тула" (ОГРН 1057100834867, ИНН 7106068964) к обществу с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "БЭЛА" (ОГРН 1027100972029, ИНН 7107033121) о признании несостоятельным (банкротом),

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда Тульской области от 18.11.2015 заявление ООО "ЭкоГрад-Тула" признано обоснованным. В отношении ООО "НИН "БЭЛА" введено наблюдение, временным управляющим утвержден Болтасев Александр Александрович.

Временным управляющим произведена публикация о процедуре наблюдения в газете "Коммерсантъ" 215 от 21.11.2015.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 28.06.2016 по настоящему делу ООО "НПП "БЭЛА" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим утвержден Борискин Ю.И.

Конкурсный управляющий должника Борискин Ю.И. обратился в арбитражный суд с заявлением о взыскании убытков с Семина В.С. в размере 17 278 740 руб. (с учётом уточнения заявления).

Определением суда от 07.08.2018 заявление конкурсного управляющего удовлетворено, с Семина Василия Сергеевича в пользу ООО НПП "БЭЛА" взысканы убытки в размере 17 278 740 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Семин Василий Сергеевич обратился с апелляционной жалобой в Двадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просил обжалуемое определение отменить, в удовлетворении требований конкурсного управляющего отказать в полном объеме.

Обратил внимание, что Арбитражный суд Тульской области, взыскивая убытки с Семина В.С., указал на нарушение им, как бывшим руководителем должника, порядка распоряжения нераспределенной прибылью должника (списание за счет нераспределенной прибыли основных средств, отсутствие наличия которых было установлено после проведения Межрайонной ИФНС России N 12 выездной налоговой проверки и составления по её результатам акта 37 от 26.11.2014). При этом суд сослался на п.п. 7 п. 2 ст. 33 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и п.п. 3 п. 2 ст. 67.1 ГК РФ. Согласно указанным правовым нормам, распределение чистой прибыли общества относится к исключительной компетенции общего собрания участников, что, по мнению Семина В.С., касается исключительно чистой прибыли общества и выплат за счет неё участникам, которых в данном случае не производилось.

По убеждению Семина В.С., в оспариваемом определении судом не указано, какие именно действия ответчика он считает недобросовестными и (или) неразумными, и взаимосвязь этих действий с имеющими, по мнению суда, место убытками должника.

Конкурсный управляющий должника в письменном отзыве на апелляционную жалобу, возражая против ее доводов, просил оставить обжалуемое определение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Семина Василия Сергеевича поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственное предприятие "БЭЛА" Борискина Юрия Ивановича возражал против доводов апелляционной жалобы.

Иные заинтересованные лица, извещенные о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в суд апелляционной инстанции не явились, своих представителей не направили.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса, их представителей, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 АПК РФ в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и изложенные в отзыве возражения, заслушав пояснения лиц, участвующих в судебном заседании, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения судебного акта в силу следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 05.06.2012 между ООО "Марсель" (поставщик) и ООО НПП "БЭЛА" (получатель) заключен договор поставки N 29-ОБ, в соответствии с п. 1.1 которого поставщик обязуется поставить, а получатель принять и оплатить поставленное оборудование (далее - оборудование), необходимое для реконструкции котельной N 1 г. Белев, в соответствии со спецификацией, являющейся неотъемлемой частью настоящего договора.

Согласно п. 3.1 указанного договора цена на поставляемое оборудование по настоящему договору определяется в рублях и приведены в спецификации.

Согласно спецификации общая стоимость оборудования составляет 17 278 740 руб. в том числе НДС - 2 635 740 руб.

В спецификации, являющейся приложением N 1 к договору определен перечень оборудования, поставляемого по договору поставки N 29- ОБ от 05.06.2012 г., а именно:

1. Котлоагрегат ТУРБОТЕРМ-ГАРАНТ 7000, Q = 7 МВт с горелкой G - 70/3-А и блоком управления. Производитель ООО "РЭМЭКС", Россия - 1 шт. Общая стоимость с НДС -10 610 560, 00 руб.;

2. Теплообменник Ридан 7 Мвт. ПИК "Ридан", Н.Новгород - 1 шт. Общая стоимость с НДС-1 817 436, 00 руб.;

3. Циркуляционная насосная станция сети отопления Etanorm 150-400 (G=400 куб.м./час, Н=42 м, Р=75 кВт.), KSB, Германия - 2 шт. Общая стоимость с НДС - 1 026 600, 00 руб.;

4. Циркуляционная насосная станция котлового контура Etanorm 125-400 (G=250 куб.м./час, Н=Т2,5 м, Р=15 кВт.), KSB, Германия - 4 шт. Общая стоимость с НДС - 1629 344, 00 руб.;

5. ГРУ котельной в комплекте с запорной и регулирующей арматурой - 1 шт. Общая стоимость с НДС - 726 172, 00 руб.;

6. Котел КСВа-2,0 Гн (2 МВТ) без горелки. Яранский мех. Завод. - 2 шт. Общая стоимость 1 126 900, 00 руб.;

7. Горелка ГГСБ-2,2 с автоматикой, г. Чебоксары - 1 шт. Общая стоимость с НДС -341 728, 00 руб.

Согласно спецификации общая стоимость оборудования составляет 17 278 740, 00 руб. В соответствии с товарной накладной N 43 от 21.06.2012 ООО "Марсель" поставило в адрес ООО НПП "БЭЛА" следующее оборудование:

1. Котлоагрегат ТУРБО-ГАРАНТ -700 - 1 шт. Общая стоимость с НДС - 10 610 560, 00 руб.

2. Теплообменник РИДАН 7 МВТ- 1 шт. Общая стоимость с НДС - 1 817 436, 00 руб.

3. Циркул. насосн. стан. Etanorm 150-4 - 2 шт. Общая стоимость с НДС - 1 026 600, 00 руб.

4. Циркул. насосн. стан. Etanorm 125-2 - 4 шт. Общая стоимость с НДС - 1 629 344, 00 руб.

5. ГРУ котельной в комплекте - 1 шт. Общая стоимость с НДС - 726 172, 00 руб.

6. Котел КСВа-2,0 Гн (2 МВТ) б/горелк - 2 шт. Общая стоимость 1 126 900, 00 руб.

7. Горелка ГГСБ-2,2 с автоматикой - 1 шт. Общая стоимость с НДС - 341 728, 00 руб.

21.06.2012 ООО "Марсель" выставило в адрес ООО НПП "БЭЛА" счет-фактуру на сумму 17 278 740, 00 руб., в т.ч. НДС 18 % - 17 278 740, 00 руб.

В соответствии с актом приема-передачи от 25.06.2012 поставщик передал, а получатель принял оборудование согласно приложению к договору поставки N 29-ОБ от 05.06.2012, а именно:

1. Котлоагрегат ТУРБОТЕРМ-ГАРАНТ (ТТГ)-7000, Q = 7 МВт с горелкой G - 70/3-А и блоком управления АБУ 3, производства ООО "Рэмэкс", Россия - 1 шт.

2. Теплообменник Ридан 7 Мвт., ПИК "РИДАН", Н.Новгород - 1 шт.

3. Циркуляционная насосная станция сети отопления 2 Etanorm 150-400 (G=400 м куб./час. Н=42,0 м, Р=75 кВт), производства KSB, Германия - 2 шт.

4. Циркуляционная насосная станция сети отопления 2/1 Etanorm 125-250 (G=250 м куб./час. Н=12,5 м, Р=15 кВт), производства KSB, Германия -4 шт.

5. ГРУ котельной в комплекте с запорной и регулирующей арматурой, клапан термозапорным и клапаном электромагнитным - 1 шт.

6. Узел коммерческого учета газа типа СГ-ЭК-Р-0,75-250/1,6 с электронным коллектором, БПИ, дифманометром - 1 шт.

7. Приточная камера АПК-6,3-4ИК-180В, производства ООО "Инноверт", Россия-1шт.

В соответствии с данными бухгалтерского учета ООО НПП "БЭЛА" оплатило ООО "Марсель" в период с 11.09.2012 по 30.05.2013 денежные средства по договору поставки N 29-ОБ от 05.06.2012 г. в сумме 17 278 740, 00 рублей, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями, выписками по банковским счетам и оборотно-сальдовой ведомостью по договору поставки N 29-ОБ от 05.06.2012.

29.12.2014 МИФНС России N 12 по Тульской области вынесено решение N 42 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО НПП "БЭЛА" от 29.12.2014.

Из вышеуказанного решения следует, что МИФНС России N 12 по Тульской области проведена проверка финансово-хозяйственных операций с ООО "Марсель" (ИНН 7730665628, КПП 773001001) по договору поставки N 29-ОБ от 05.06.2012 и сделан вывод, что операции по приобретению оборудования у поставщика ООО "Марсель" являлись фиктивными и заключенными с целью получения необоснованной выгоды. Общество злоупотребляло своим правом и преследовало цель ухода от налогообложения путем применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

01.10.2015 генеральным директором ООО НПП "БЭЛА" Семиным B.C. издан приказ о списании оборудования, следующего содержания:

"На балансе ООО НПП "БЭЛА" числится оборудование котелен, полученное от ООО "Марсель" по договору поставки от 05.06.2012 N 29-ОБ на основании товарной накладной N 43 от 21.06.2012 и счет - фактуры N 43 от 21.06.2012. Проведенной проверкой Межрайонной ИФНС России N 12 по Тульской области сделка по приобретению оборудования признана необоснованной.

Главному бухгалтеру списать за счет чистой прибыли предприятия

Котлоагрегат ТУРБО-ГАРАНТ-700 1 шт. на сумму 8 992 000 руб.

Теплообменник Ридан 7 МВТ 1 шт. на сумму 1 540 200 руб.

ГРУ котельной в комплекте 1 шт. на сумму 615 400 руб.

Циркуляционная насосная станция Etanorm 150-400 - 2 шт. на сумму 870 000 руб.

Циркуляционная насосная станция Etanorm 125-250 - 4 шт. на сумму 1 380 800 руб.".

Конкурсный управляющий должника Борискин Ю.И. ссылаясь на то, что поскольку оборудование по договору поставки N 29-ОБ от 05.06.2012 в адрес ООО НПП "БЭЛА" не поставлялось и фактически не выпускалось (с учетом представленной в материалы дела NА68-64/2015 письменной позиции ответчика), полагал, что оно не могло быть реализовано в адрес ООО НПП "БЭЛА".

Таким образом, общая сумма причиненных бывшим руководителем Семиным B.C. ООО НПП "БЭЛА" убытков составила 17 278 740, 00 рублей, поскольку действия Семина B.C. не отвечали интересам должника, а сделка совершена с лицом, заведомо не способным исполнить обязательства и в результате ее совершения ООО НПП "БЭЛА" лишилось такого актива как денежные средства в размере, перечисленном в адрес ООО "Марсель", в отсутствие какого-либо встречного предоставления.

10.03.2017 конкурсным управляющим ООО НПП "БЭЛА" Борискиным Ю.И. в адрес бывшего генерального директора Семина B.C. направлен запрос с требованием предоставить следующие документы и информацию: обоснование целесообразности списания вышеуказанного оборудования с предоставлением документального подтверждения указанной целесообразности; документы, подтверждающие выбытие данного оборудования из состава имущества ООО НПП "БЭЛА"; сведения о местонахождении оборудования, а именно: - Котлоагрегат ТУРБО-ГАРАНТ-700-1 шт.; Теплообменник Ридан 7 МВТ- 1 шт.; ГРУ котельной в комплекте - 1 шт.; Циркуляционная насосная станция Etanorm 150-400 - 2 шт.; Циркуляционная насосная станция Etanorm 125 250 - 4 шт. на момент издания приказа о списании и на момент выбытия вышеуказанного оборудования из состава имущества ООО НПП "БЭЛА". Однако ответа на запрос конкурсного управляющего Борискина Ю.И. от Семина B.C. не поступило.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения конкурсного управляющего с настоящим заявлением в Арбитражный суд Тульской области.

Удовлетворяя заявление конкурсного управляющего, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Согласно пункту 5 статьи 10 Закона о банкротстве заявление о возмещении должнику убытков, причиненных ему его учредителями (участниками) или его органами управления (членами его органов управления), может быть подано в ходе конкурсного производства, внешнего управления конкурсным управляющим, внешним управляющим, учредителем (участником) должника, а в ходе конкурсного производства также конкурсным кредитором или уполномоченным органом.

В силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, право, которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с положениями статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами. При определении оснований и размера ответственности членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличного исполнительного органа общества, членов коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющего должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно разъяснениям данным в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - Постановление N 62) по иску о привлечении лица, входящего в состав органов юридического лица, к ответственности истец в силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) привлекаемого лица, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица (абзац третий пункта 1).

В пункте 4 Постановления N 62 разъяснено - добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством; в связи с этим в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с директора.

В соответствии с разъяснениями пункта 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", абзаца второго пункта 1 Постановления N 62 негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий связана с риском предпринимательской и (или) иной экономической деятельности.

Исходя из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.02.2011 N 12771/10, при рассмотрении споров о возмещении причиненных обществу единоличным исполнительным органом убытков подлежат оценке действия (бездействие) ответчика с точки зрения добросовестного и разумного осуществления им прав и исполнения возложенных на него обязанностей.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими доказыванию в рамках заявленных требований и совокупность которых необходима для удовлетворения иска, являются: факт причинения убытков, недобросовестное/неразумное поведение руководителя общества при исполнении своих обязанностей, причинно-следственная связь между ненадлежащим исполнением обязанности и причиненными убытками, размер убытков.

В силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Следовательно, для привлечения к ответственности бывшего руководителя должника Семина В.С. необходимо доказать наличие причинно-следственной связи между его действиями при заключении договора с ООО "Марсель" и причинением вреда должнику, а также обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности его действий, повлекших неблагоприятные последствия для ООО НПП "БЭЛА" (абзац 2 пункта 1 Постановления N 62).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 20.12.2016 (далее - Обзор от 20.12.2016), материалы проведенных в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут быть использованы в качестве средств доказывания фактических обстоятельств, на которые ссылается уполномоченный орган, при рассмотрении в рамках дела о банкротстве обособленных споров, а также при рассмотрении в общеисковом порядке споров, связанных с делом о банкротстве.

Выносимое по результатам выездной налоговой проверки в соответствии со статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации решение является ненормативным правовым актом, принятым в установленной законом процедуре компетентным должностным лицом и после своего вступления в силу порождает правовые последствия для налогоплательщика.

Как следует из решения N 42 о привлечении к ответственности за совершена налогового правонарушения ООО НПП "БЭЛА" от 29.12.2014, Межрайонной МИФНС России N 12 по Тульской области проведен осмотр оборудования, расположенного по адресу: 301530, Тульская область, г. Белев, ул. Рабочая, д. 11Б, ул. Советская, д. 83а. Для осмотра ООО НПП "БЭЛА" было представлено следующее оборудование:

1. Котлоагрегат ТУРБОТЕРМ-ГАРАНТ 7000, с горелкой G - 70/3-А и блоком управления (заводской номер 1548, год выпуска - 2012 год).

2. Газораспределительное устройство в комплекте с запорной и регулирующей арматурой.

3. Теплообменник Ридан 7 МВТ, состоящий из трех секций мощностью 2, 337 кВт каждая.

4. Циркуляционная насосная станция сети отопления Etanorm мощностью 37 кВт в количестве 3 единиц.

5. Циркуляционная насосная станция котлового контура Etanorm мощностью 15 кВт в количестве двух единиц.

6. Котел КСВа-2,0 ГН без горелки Яранского механического завода в количестве двух штук с заводскими номерами 318 и 319, год изготовления - 2012 год.

7. Горелка ГГСБ-2,2 с автоматикой Яранского завода.

Таким образом, МИФНС России N 12 по Тульской области в ходе выездной налоговой проверки установлено фактическое наличие оборудования.

Следовательно, Семин B.C. в преддверии введения в отношении ООО НПП "БЭЛА" процедуры наблюдения (определением Арбитражного суда Тульской области от 16.11.2015 г.) приказом от 01.10.2015 списал оборудование, находящееся в распоряжении ООО НПП "БЭЛА", за которое ООО "Марсель" были выплачены денежные средства в общем размере 17 278 740 руб., чем причинил ООО НПП "БЭЛА" убытки.

Между тем, акты о списании и утилизации вышеуказанного оборудования в материалы дела ответчиком не представлены.

В решении Межрайонной ИФНС России N 12 по Тульской области N 42 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО НПП "БЭЛА" от 29.12.2014 указаны следующие обстоятельства:

- руководитель ООО "Марсель" Дунаева Г.Н. не подписывала документы, касающиеся финансово-хозяйственных отношений ООО "Марсель" с ООО НПП "БЭЛА";

- в отношении представленного в ходе осмотра оборудования установлено:

- насосные станции Etanorm не соответствуют оборудованию, указанному в первичных документах ООО НПП "БЭЛА" как по количеству, так и по техническим характеристикам;

- теплообменники Ридан в количестве 3 единиц с серийными номерами SN36 -0-10-12- 00641/1, SN36-0-10-12-00580/2, SN36-0-10-12-00387/3 не выпускались ЗАО "Ридан" ИНН 5249071947 и соответственно не могли быть реализованы в адрес ООО НПП "БЭЛА";

- котлоагрегат ТУРБОТЕРМ-ГАРАНТ производства ООО "РЭМЭКС Тепломаш" ИНН 4011017067 с заводским номером 1548 не выпускался ООО "РЭМЭКС Тепломаш" и, соответственно, не мог быть реализован в адрес ООО НПП "БЭЛА";

- два котла КСВа-2,0ГН без горелки, Яранского механического завода, представленные в ходе осмотра, отсутствуют в акте приема-передачи оборудования.

В соответствии с показаниями Мироновой Л.А., фактически оборудование было поставлено до апреля 2012 года, т.е. ООО "Марсель" не могло являться поставщиком данного оборудования, так как ООО "Марсель" было создано 25.05.2012.

Следовательно, ООО "Марсель" не имело возможности даже формально поставить оборудование в адрес ООО НПП "БЭЛА" в срок до апреля 2012 года, так как организации не существовало.

Вышеперечисленные признаки свидетельствуют о том, что ООО "Марсель" не имело возможности поставить оборудование ООО НПП "БЭЛА" в соответствии с договором поставки от 05.06.2012 N 29-ОБ.

Подписи от имени Дунаевой Галины Николаевны выполнены не Дунаевой Галиной Николаевной, а другим лицом с попыткой подражания подлинной подписи-модели Дунаевой Г.Н. Из вышеизложенного следует, что ООО "Марсель" не могло выступать в качестве поставщика оборудования, необходимого для реконструкции котельной N 1 в г. Белеве, как это заявлено в договоре, акте, счете-фактуре, товарной накладной, выставленных в адрес ООО НПП "БЭЛА", поскольку подписи должностного лица в вышеуказанных документах согласно проведенной экспертизе (заключение эксперта), не соответствует подписи Дунаевой Г.Н. и выполнены другими лицами.

Совокупность установленных Инспекцией фактов свидетельствует о создании фиктивного документооборота для искусственного увеличения стоимости приобретенных товаров (работ, услуг), об отсутствии реальных хозяйственных операций между ООО НПП "БЭЛА" и ООО "Марсель", так как данная организация не имела возможности выполнить взятые на себя обязательства по поставке товаров (работ, услуг), а также о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в виде применения налоговых вычетов по НДС.

С учетом вышеизложенного, можно сделать вывод, что операции по приобретению оборудования у поставщика ООО "Марсель" являлись фиктивными и заключенными с целью получения налоговой выгоды. Общество злоупотребляло своим правом и преследовало цель ухода от налогообложения путем применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Искусственное создание документооборота без осуществления реальных хозяйственных операций с контрагентами свидетельствуют о недобросовестности налогоплательщика.

Как указывалось выше, ООО НПП "БЭЛА" оплатило ООО "Марсель" в период с 11.09.2012 по 30.05.2013 денежные средства по договору поставки N 29-ОБ от 05.06.2012 в сумме 17 278 740, 00 рублей, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями, выписками по банковским счетами оборотно-сальдовой ведомостью по договору поставки N 29-ОБ от 05.06.2012.

Решение МИФНС России N 12 по Тульской области N 42 от 29.12.2014 о привлечении ООО НПП "БЭЛА" к ответственности за совершение налогового правонарушения, бывшим руководителем ООО НПП "БЭЛА" не обжаловалась и вступило в законную силу.

Кроме того, как следует из отчета об обязательном аудите ООО НПП "БЭЛА" за 2015 г. списание на основании письменного приказа руководителя оборудование произведено неправомерно, так как чистую прибыль можно распределить только по решению собственников общества (подпункт 3 пункта 2 статьи 67.1, пункта 4 статьи 66 Гражданского кодекса РФ) и решение о распределении чистой прибыли оформляется протоколом общего собрания (пункт 1 статьи 28, пункт 6 статьи 37 Закона от 08 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об Обществах с ограниченной ответственностью"), однако подобное решение участников ООО НПП "БЭЛА" в распоряжении конкурсного управляющего отсутствует.

Довод Семина В.С. о том, что бывшим руководителем ООО НПП "БЭЛА" имущество было правомерно списано за счет нераспределенной прибыли общества, был предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно им отклонен ввиду следующего.

Приказ о списании оборудования за счет чистой прибыли был подписан бывшим генеральным директором ООО НПП "БЭЛА" Семиным B.C. 01.10.2015.

Как следует, из бухгалтерского баланса ООО НПП "БЭЛА" по состоянию на 30.09.2015 у ООО НПП "БЭЛА" имелись долгосрочные обязательства в виде заемных средств в размере 11 093 тыс. руб., краткосрочные обязательства в виде заемных средств в размере 46 398 тыс. руб., кредиторская задолженность в размере 151 949 тыс. руб. Общий размер обязательств ООО НПП "БЭЛА" составлял 229 520 тыс. руб.

Согласно бухгалтерскому балансу ООО НПП "БЭЛА" по состоянию на 31.12.2015 у ООО НПП "БЭЛА" имелись долгосрочные обязательства в виде заемных средств в размере 9 135 тыс. руб., краткосрочные обязательства в виде заемных средств в размере 27 844 тыс. руб., кредиторская задолженность в размере 150 918 тыс. руб. Общий размер обязательств ООО НПП "БЭЛА" составлял 182 500 тыс. руб.

Согласно отчету о финансовых результатах ООО НПП "БЭЛА" за 2015 год, убыток от финансово-хозяйственной деятельности общества в 2015 году составил 12 194 тыс. руб., в 2014 году составил 3 484 тыс. руб.

Согласно аудиторскому заключению о бухгалтерской отчетности ООО НПП "БЭЛА" за период с 01.01.2015 по 31.12.2015 аудиторами выражено отрицательное мнение, в том числе на основании следующих обстоятельств: неправомерно списана величина стоимости оборудования к установке в сумме 13 398 400 руб. на нераспределенную прибыль (непокрытый убыток). Вышеуказанная стоимость оборудования подлежит учету в составе прочих оборотных активов; строка 1370 "Нераспределенная прибыль (непокрытый убыток)" завышена на сумму 67 236 974 руб.

Согласно подп. 7 п. 2 ст. 33 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" решение о распределении прибыли относится к исключительной компетенции общего собрания участников общества.

В соответствии с п. 1 ст. 29 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" общество не вправе принимать решение о распределении своей прибыли между участниками общества, если на момент принятия такого решения общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства) в соответствии с федеральным законом о несостоятельности (банкротстве) или если указанные признаки появятся у общества в результате принятия такого решения.

Согласно п. 2 ст. 29 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" общество не вправе выплачивать участникам общества прибыль, решение о распределении которой между участниками общества принято если на момент выплаты общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства) в соответствии с федеральным законом о несостоятельности (банкротстве) или если указанные признаки появятся у общества в результате выплаты.

На момент, подписания приказа о списании оборудования от 01.10.2015 ООО НПП "БЭЛА" обладало признаками неплатежеспособности, указанные обстоятельства установлены Арбитражным судом Тульской области в определении от 06.04.2017 по делу N А68-64/2015, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2017 и постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 17.10.2017.

На основании изложенного, списание оборудования на основании письменного приказа бывшего руководителя ООО НПП "БЭЛА" Семина B.C. произведено неправомерно, поскольку чистую прибыль можно распределить только на основании решения участников общества и в отсутствие признаков неплатежеспособности и недостаточности имущества ООО НПП "БЭЛА".

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы об обратном подлежат отклонению судебной коллегией как несостоятельные.

Также являются правильными и не оспариваются Семиным В.С. выводы суда первой инстанции о том, что заявление конкурсного управляющего о взыскании с ответчика убытков подано в арбитражный суд в пределах срока исковой давности.

Поскольку конкурсный управляющий ООО НПП "БЭЛА" Борискин Ю.И. мог реализовать свое право на подачу заявления о взыскании с бывшего руководителя ООО НПП "БЭЛА" Семина В.С. убытков с момента утверждения его арбитражным управляющим (28 июня 2016) и обратился в Арбитражный суд Тульской области с заявлением 16.05.2017, срок исковой давности не пропущен.

В нарушение положений статьи 65 АПК РФ, бывшим руководителем ООО НПП "БЭЛА" Семиным B.C. в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора поставки от 05.06.2012 N 29-ОБ, Семин B.C. не мог не знать о заключении соответствующей сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности, имеющей признаки "фирмы-однодневки", в то время как согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, доказательством должной осмотрительности и осторожности служит не только представление стандартного перечня документов, но и обоснование мотивов выбора контрагента и пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом.

По условиям делового оборота при выборе контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/2009).

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исследовав и оценив материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, учитывая вышеизложенные обстоятельства и принимая во внимание, что действия Семина B.C. не отвечали интересам должника, сделка совершена с лицом, заведомо не способным исполнить обязательства, а в результате ее совершения ООО НПП "БЭЛА" лишилось такого актива как денежные средства в размере, перечисленном в адрес ООО "Марсель", в отсутствие какого-либо встречного предоставления, соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии причинно-следственной связи между действиями бывшего руководителя должника и возникшими у ООО НПП "БЭЛА" убытками. Согласно решению Межрайонной ИФНС России N 12 по Тульской области N 42 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ООО НПП "БЭЛА" от 29.12.2014, операции по приобретению оборудования у поставщика ООО "Марсель" являлись фиктивными сделками и заключенными с целью получения необоснованной налоговой выгоды без встречного исполнения, в результате чего неправомерными действиями бывшего руководителя Семина B.C. должнику были причинены убытки в размере 17 278 740 рублей.

В свою очередь Семиным B.C. в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено доказательств того, что надлежащее, добросовестное и разумное исполнение им обязанностей директора в интересах общества оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы и чрезвычайных обстоятельств.

Аналогичный правовой подход изложен в определении Верховного Суда РФ от 22.05.2018 N 303-ЭС18-5043 по делу N А73-15022/2016, постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 22.01.2018 N Ф03-5365/2017 по делу N А73-15022/2016.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявление конкурсного управляющего о взыскании с Семина В.С. в пользу ООО НПП "БЭЛА" убытков в размере 17 278 740 руб.

Остальные доводы апелляционной жалобы не влияют на законность и обоснованность обжалуемого определения, поскольку, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой судом первой инстанции установленных обстоятельств по делу и имеющихся в деле доказательств, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка. Оснований для их переоценки у судебной коллегии не имеется.

Таким образом, оснований для изменения определения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Неправильного применения норм процессуального права, в том числе влекущих отмену судебного акта в любом случае в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

Согласно части 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Вопрос о распределении судебных расходов по уплате государственной пошлины судом не рассматривается, поскольку статья 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривает уплату государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы по данной категории дел.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Тульской области от 07.08.2018 по делу N А68-64/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Ю.А. Волкова

Судьи

Е.И. Афанасьева О.Г. Тучкова