Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2018 г. N 09АП-61109/18

г. Москва

13 декабря 2018 г.

Дело N А40-80513/17

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 декабря 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.М. Клеандрова,

судей С.А. Назаровой, А.Н. Григорьева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Ю. Троян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Калифорния"

на определение Арбитражного суда города Москвы от 08.10.2018

по делу N А40-80513/17, вынесенное судьей Е.А. Пахомовым,

о признании обоснованным и включении в третью очередь удовлетворения реестра требований ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" требования Департамента строительства города Москвы в размере 67 708 405 рублей (основной долг), а также в размере 2 961 678,48 рублей (неустойка), в размере 7 281 076,23 рублей (проценты за пользование денежными средствами) в третью очередь отдельно с очередностью удовлетворения после погашения основной задолженности и причитающихся процентов,

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ГОЛДЕНБЕРГ"

(ОГРН 1037739841149, ИНН 7702500102)

при участии в судебном заседании:

от Департамента строительства города Москвы - Ганченко Д.В., по дов. от 24.08.2018 г.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2018 Общество с ограниченной ответственностью "ГОЛДЕНБЕРГ" (ОГРН 1037739841149 ИНН 7702500102) признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Щенев Дмитрий Михайлович.

В Арбитражный суд города Москвы 31.05.2018, согласно штампу канцелярии суда, поступило заявление Департамента строительства города Москвы о включении требований в реестр требований кредиторов должника в размере 77 951 159,71 рублей.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 08.10.2018 отказано конкурсному управляющему в удовлетворении ходатайства об истребовании документов. Отказано конкурсному управляющему в удовлетворении ходатайства о направлении судебного поручения. Отказано конкурсному управляющему в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания. Требование Департамента строительства города Москвы признаны обоснованными. Включено в третью очередь удовлетворения реестра требований ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" требование Департамента строительства города Москвы в размере 67 708 405 рублей (основной долг), а также в размере 2 961 678,48 рублей (неустойка), в размере 7 281 076,23 рублей (проценты за пользование денежными средствами) в третью очередь отдельно с очередностью удовлетворения после погашения основной задолженности и причитающихся процентов.

Не согласившись с указанным судебным актом, АО "Калифорния" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда города Москвы от 08.10.2018 по делу N А40-80513/17, принять новый судебный акт, которым во включении в реестр требований кредиторов требования Департамента строительства города Москвы отказать.

В обоснование отмены судебного акта заявитель апелляционной жалобы ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, нарушение норм материального и процессуального права. Кроме того, апеллянт ссылается, что в материалах дела отсутствуют доказательства извещения привлеченного ООО "ТЕХНОСТРОЙ" в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 13-50 час. 11.12.2018.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда.

Представитель Департамента строительства города Москвы возражал на доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность обжалуемого определения проверена апелляционным судом в соответствии со ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого определения, исходя из следующего.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в абзаце первом пункта 26 постановления от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее по тексту - постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35) в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложенным при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Департаментом строительства города Москвы и ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" заключен государственный контракт от 31.07.2014 N 0173200001414000839 на выполнение подрядных работ по завершению строительства объекта: "Здание культурно-делового центра "Дом Москвы" в г.Вильнюсе на пересечении улиц А.Юозапавичуса и Ринктинес (Литовская Республика).

В соответствии с п. 1 дополнительного соглашения от 11.06.2015 N 1 к контракту департамент выплатил ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" аванс в размере 67 708 405,00 рублей, что подтверждается платежным поручением от 15.06.2015 N 3575.

Согласно с п. 2 дополнительного соглашения от 11.06.2015 N 1 к контракту ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" погашает сумму выданного аванса, указанного в п. 1 данного дополнительного соглашения, в соответствии с Графиком погашения авансового платежа (приложение N1 к указанному дополнительному соглашению.

В соответствии с п. 1 дополнительного соглашения от 16.12.2015 N 4 к контракту график погашения аванса изложен в новой редакции (приложение N1 к данному дополнительному соглашению).

Согласно п. 5 дополнительного соглашения от 11.06.2015 N 1 к контракту ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" обязуется в течение 5 банковских дней с даты получения претензии департамента перечислить последнему сумму неотработанного аванса.

Суд установил, что сумма выданного аванса в размере 67 708 405,00 рублей ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" не отработана и не возвращена.

При этом контракт расторгнут в одностороннем порядке на основании решения департамента от 18.08.2016 N ДС-11-201/16-25.

Так, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 13.07.2017 по делу N А40-27333/17 установлено, что решение департамента от 18.08.2016 N ДС-11-201/16-25 вступило в силу 29.08.2016, контракт прекратил свое действие ввиду отказа департамента от его исполнения.

Из материалов дела следует, что департаментом в адрес ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" направлена претензия от 20.04.2016 N ДС-11-201/16-7 о возврате аванса в размере 67 708 405,00 рублей, которая осталась без ответа.

В соответствии с пунктом 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала являются неосновательным обогащением получателя.

В силу пункта 1 статьи 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, вопреки доводам апеллянта, изложенным в апелляционной жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую оценку представленным в материалы дела доказательствам.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что представленным в материалы дела Актам по форме КС-2, КС-3, согласно которому ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" выполнило работы по контракту от 31.07.2014 N 0173200001414000839 не являются надлежащими доказательствами выполнения работ по контракту, польку они не подписаны заказчиком.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 753 Гражданского кодекса предусмотрено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договорам строительного подряда").

Однако в материалы деда не представлено доказательств того, что ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" обращалось в адрес департамента за приемкой указанных работ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, что представленные в материалы дела Акты по форме КС-2, КС-3 не могут служить надлежащим доказательством факта выполнения работ на сумму 67 708 405,00 рублей. При этом доказательств фактического выполнения данных работ, в частности исполнительной документации, в материалы дела также не представлено.

Вместе с тем, в отношении Aктов N N 1-22 на дополнительные работы судом установлено, что департамент в оформлении данных документов не участвовал, каких либо поручений в отношении дополнительных работ по контракту не давал. Доказательства обратного, в материалы дела не представлено.

Так согласно п.3.13 контракта ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" обязано выполнить работы, предусмотренные контрактам в пределах цены, установленной п.3.1 контракта, при этом работы, не подтвержденные соответствующим дополнительным соглашением сторон (п.п.3.3, 3.4 Контракта), оплате не подлежат.

Доказательств того, что заключалось дополнительное соглашение, предусмотренное п.3.13 контракта, не имеется.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к или повреждению объекта строительства.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный заказчиком.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что акты N N 1-22 на дополнительные работы не могут являться доказательством того, что ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" предоставило встречное исполнение по отношению к выданному авансу.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что кредитором представлены в материалы дела надлежащие и бесспорные доказательств в обоснование своих требований.

В соответствии со ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга.

Заявителем произведен расчет неустойки и процентов. Судом первой инстанции расчет проверен, признан достоверным и обоснованным.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что с учетом применения норм о неосновательном обогащении судом необоснованно включены требования департамента в части неустойки в размере 2 961 678,48 рублей, отклоняются судом апелляционной инстанции как необоснованные, в связи со следующим.

Как следует из п.4 дополнительного соглашения от 11.06.2015 N 1 к контракту, если ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" не выполнило обязательства, указанные в п. 2 данного дополнительного соглашения, департамент вправе потребовать уплаты неустойки в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от суммы перечисленного аванса за каждый день просрочки исполнения обязательств.

Кредитором представлен расчет неустойки, согласно которому неустойка за нарушение сроков отработки аванса в размере 67 708 405,00 рублей за период с 01.03.2016 по 28.08.2016 (181 день) составила 2 961 678,48 рублей, исходя из расчета: 67 708 405,00*7,25% (учетная ставка Центрального банка)*1/300*181=2 961 678,48 рублей.

Контракт расторгнут в одностороннем порядке на основании решения департамента от 18.08.2016 N ДС-11-201/16-25, которое вступило в силу 29.08.2018.

Таким образом, неустойка рассчитана в период действия контракта, условия и порядок ее начисления предусмотрены контрактом.

Доказательства исполнения должником обязательств по погашению задолженности перед кредитором до настоящего времени не представлены.

Требование кредитора не является текущим по смыслу п. 1 ст. 5 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", поскольку обязательства возникли до даты принятия заявления о признании должника банкротом.

Согласно п. 6 ст. 16 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.

При этом в соответствии с п.3 ст. 137 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", требование по штрафным санкциям подлежит включению в третью очередь отдельно с очередностью удовлетворения после погашения основной задолженности и причитающихся процентов.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что поскольку требования заявителя являются обоснованными, подтвержденными представленными в материалы дела доказательствами, признал требования Департамента строительства города Москвы обоснованными и подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника в размере 67 708 405 рублей основного долга, а также в размере 2 961 678,48 рублей неустойки, в размере 7 281 076,23 рублей проценты за пользование денежными средствами - в третью очередь отдельно с очередностью удовлетворения после погашения основной задолженности и причитающихся процентов.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства извещения привлеченного ООО "ТЕХНОСТРОЙ" в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку противоречат материалам дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания или проведения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или проведения процессуального действия, если иное не предусмотрено данным Кодексом.

В силу части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

В силу статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

Частью 1 статьи 121 АПК РФ предусмотрена обязанность по размещению арбитражным судом судебных актов на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", а именно: в Картотеке арбитражных дел (http://www.kad.arbitr.ru). Данная обязанность судов является реальной гарантией получения информации о принятых судебных актах лицами, участвующими в деле, которые в свою очередь, обязаны самостоятельно предпринимать меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Часть 6 статьи 121 АПК РФ возлагает на участников процесса, извещенных о нем, обязанность по принятию мер к получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда города Москвы от 07.08.2018 удовлетворено ходатайство представителя АО "Калифорния" о привлечении ООО "ТЕХНОСТРОЙ" (ИНН 7708523508, ОГРН 1047796295480) к участию в обособленном споре в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора.

В материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения ООО "ТЕХНОСТРОЙ" по адресу: 111033, г. Москва, ул. Золоторожский вал, д. 11, стр. 26, указанному в ЕГРЮЛ. Согласно информации об отслеживании регистрируемых почтовых отправлений, отправление с почтовым идентификатором 11573738085084 было направлено ООО "ТЕХНОСТРОЙ", однако не было в связи с истечением срока хранения, что в соответствии со ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является надлежащим извещением.

Таким образом, ООО "ТЕХНОСТРОЙ" считается извещенным надлежащим образом арбитражным судом.

В силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, положенные в основу определения, и не могут служить основанием для его отмены или изменения, поскольку они были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка в обжалуемом определении, что указывает на переоценку установленных судом фактических обстоятельств дела.

Заявителем жалобы не представлены в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Судебный акт принят при правильном применении норм материального права, содержащиеся выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 08.10.2018 по делу N А40-80513/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу АО "Калифорния" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.М. Клеандров

Судьи

С.А. Назарова А.Н. Григорьев