Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2019 г. N 15АП-19593/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 июня 2019 г. N Ф08-3155/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

30 января 2019 г.

дело N А53-22104/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 января 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Ильиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Мируковой Я.Ю.,

при участии:

от ООО "Торговый Дом "Приазовский" - Привалова Т.В. по доверенности от 14.06.2016, паспорт;

от Департамента архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону - Пронина А.В. по доверенности от 29.12.2018, паспорт;

от Департамента имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону - Бутко С.А. по доверенности от 17.09.2018, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Приазовский"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 16.10.2018 по делу N А53-22104/2017, принятое судьей Великородовой И.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Приазовский"

к Департаменту имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону

при участии третьего лица: Департамента архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону

о признании незаконным отказа; об обязании,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Приазовский" (далее - заявитель, ООО "ТД "Приазовский", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным отказа Департамента имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону (далее - департамент), изложенного в ответе от 09.06.2017 N 59-30-12124/4, об обязании принять решение о предварительном согласовании предоставления в собственность обществу с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Приазовский" земельного участка площадью 9615 кв.м., адресный ориентир:

г. Ростов-на-Дону, ул. Задонская, 48, для объектов инженерной или транспортной инфраструктуры, сооружения и устройства сетей инженерно-технического обеспечения, объекты пожарной охраны.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён Департамент архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 16.10.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Приазовский" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на то, что границы испрашиваемого земельного участка сформированы в строгом соответствии с требованиями действующего законодательства РФ. Более того возможность формирования границ испрашиваемого земельного участка в иных границах отсутствует. В дополнениях к апелляционной жалобе общество ссылается на то, что в действующем законодательстве отсутствует ограничения на предоставление в собственность земельных участков, расположенных в пределах водоохранных зон и прибрежных защитных полос.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзывах на апелляционную жалобу Департамент имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону и Департамент архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением председателя судебного состава от 14.01.2019 в связи с назначением судьи Смотровой Н.Н. судьей Арбитражного суда Центрального округа, в составе суда произведена замена на судью Ильину М.В., в связи с чем, рассмотрение дела начинается с самого начала в порядке статьи 18 АПК РФ.

В судебном заседании представителем общества заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы и о приобщении к материалам дела ответа управления Росреестра. От общества поступили письменные пояснения с учетом отзыва Департамента имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону.

Представитель ООО "Торговый Дом "Приазовский" в судебном заседании просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. Представители Департамента архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону и Департамента имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону в судебном заседании просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии со ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв до 14 час. 20 мин. 23.01.2019.

Информация о времени и месте продолжения судебного заседания размещена в информационном сервисе "Календарь судебных заседаний" на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Представитель ООО "Торговый Дом "Приазовский" в судебном заседании поддержал ранее заявленное ходатайство о проведении судебной экспертизы, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы по следующим основаниям.

Согласно части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В силу положений части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертов является одним из доказательств по делу и оценивается наряду с другими доказательствами.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда. Признав, что основания для назначения экспертизы отсутствуют либо проведение ее нецелесообразно, суд с учетом совокупности имеющихся в деле доказательств вправе отказать в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы по делу.

Согласно статье 87 Кодекса при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1). В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2).

Судом первой инстанции по ходатайству ООО "ТД "Приазовский" назначалась судебная экспертиза, производство которой поручено ООО "Алгоритм-лаборатория экспертных решений". Выводы, изложенные в экспертном заключении, не содержат каких-либо внутренних противоречий с описательной частью исследования, сомнений в недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, его обоснованности. При оценке заключения эксперта на основании статьи 71 Кодекса сомнений в обоснованности содержащихся в нем выводов у судов первой и апелляционной инстанций не возникло, а противоречий и неясностей в выводах эксперта выявлено не было, лицами, участвующими в деле, на названные обстоятельства суду также не указано. Выводы эксперта обществом не опровергнуты.

Экспертное заключение составлено в соответствии с требованиями действующего законодательства, при проведении экспертизы эксперт руководствовался нормами Федерального закона

Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, экспертиза проведена экспертным учреждением, отвечающим предъявляемым к ним требованиям. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательства наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, из материалов дела не усматриваются.

Квалификация эксперта Зубко Л.Ю. подтверждается дипломом серия ВСГ 3002402, квалификация инженер по специальности "Экспертиза и управление недвижимостью", свидетельством Ассоциации "Межрегиональный союз оценщиков" от 01.03.2013 N 1050 на право осуществления оценочной деятельности на территории Российской Федерации в соответствии с ФЗ "Об оценочной деятельности в РФ" N 135-ФЗ от 29.07.1998, а также квалификация эксперта Чьеу Д.Т. подтверждается дипломом серии ВСВ 1537473 от 23.06.2005 квалификация инженер по специальности "Городской кадастр", свидетельством о повышении квалификации N 307-ОСЭ по программе "Судебная строительно-техническая экспертиза".

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, согласно сведениям Единого государственного реестра недвижимости общество с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Приазовский" является собственником земельного участка с кадастровым номером 61:44:0072349:1, площадью 8 578 кв. м, расположенного: город Ростов-на-Дону, улица Задонская, 48.

Согласно сведениям публичной кадастровой карты указанная адресность принадлежит следующим объектам: административно-бытовой корпус литер А(П), этажность 2, площадью 271,6 кв. м; холодильник литер Л, этажность 3, площадью 1137,0 кв. м; дизельная литер М площадью 91,6 кв. м; контрольно-пропускной пункт литер С площадью 6,4 кв. м; склад литер Т площадью 286,1 кв. м; очистные сооружения литер У площадью 13,1 кв. м; объект незавершенного строительства площадью 5 076 кв. м; автовыгрузка площадью 144 кв. м; приемно-очистительная башня площадью 36 кв. м; загрузочная рамка площадью 15 кв. м; весовая площадью 70 кв. м; забор протяженностью 207 кв. м; забор протяженностью 84 кв. м; забор, назначение: производственное, протяженностью 77 кв. м, этажность: 1; забор протяженностью 131 кв. м; емкости объемом 4000.0000 мет. куб.,; емкости объемом 2000.0000 мет. куб.; мощение площадью 898 кв. м; вентиляционный канал площадью 16 кв. м.

В 2017 общество с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Приазовский" обратилось в Департамент имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону с заявлением о предоставлении земельного участка площадью 9 615 кв. м для целей эксплуатации указанных объектов, прилегающего к земельному участку, имеющему кадастровый номер 61:44:0072349:1 площадью 8 578 кв. м, расположенному: город Ростов-на-Дону, улица Задонская, 48.

Заявителем выполнена Схема расположения земельного участка на кадастровом плане территории.

09.06.2017 (исх. N 59-30-12124/4) Департамент имущественно-земельных отношений города Ростова-на-Дону ответил отказом.

Заявитель полагая, что отказ является незаконным, нарушающим права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности, обратился с заявлением в Арбитражный суд Ростовской области.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 Постановления пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Таким образом, для признания арбитражным судом ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) незаконными, необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Согласно статье 11.3 Земельного Кодекса Российской Федерации, образование земельных участков из земель или земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии с одним из следующих документов: проект межевания территории, утвержденный в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации; проектная документация лесных участков; утвержденная схема расположения земельного участка или земельных участков на кадастровом плане территории, которая предусмотрена статьей 11.10 Кодекса.

Образование земельных участков из земель или земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, допускается в соответствии с утвержденной схемой расположения земельного участка или земельных участков на кадастровом плане территории при отсутствии утвержденного проекта межевания территории с учетом положений, предусмотренных пунктом 3 указанной статьи.

Исключительно в соответствии с утвержденным проектом межевания территории осуществляется образование земельных участков: из земельного участка, предоставленного для комплексного освоения территории; из земельного участка, предоставленного некоммерческой организации, созданной гражданами, для ведения садоводства, огородничества, дачного хозяйства либо для ведения дачного хозяйства иным юридическим лицам; в границах территории, в отношении которой в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности заключен договор о ее развитии; в границах элемента планировочной структуры, застроенного многоквартирными домами; для строительства, реконструкции линейных объектов федерального, регионального или местного значения.

Статьей 11.9 Земельного Кодекса Российской Федерации устанавливает требования к образуемым и измененным земельным участкам. Согласно данной норме предельные (максимальные и минимальные) размеры земельных участков, в отношении которых в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности устанавливаются градостроительные регламенты, определяются такими градостроительными регламентами. Предельные (максимальные и минимальные) размеры земельных участков, на которые действие градостроительных регламентов не распространяется или в отношении которых градостроительные регламенты не устанавливаются, определяются в соответствии с настоящим Кодексом, другими федеральными законами.

Границы земельных участков не должны пересекать границы муниципальных образований и (или) границы населенных пунктов.

Не допускается образование земельных участков, если их образование приводит к невозможности разрешенного использования расположенных на таких земельных участках объектов недвижимости.

Не допускается раздел, перераспределение или выдел земельных участков, если сохраняемые в отношении образуемых земельных участков обременения (ограничения) не позволяют использовать указанные земельные участки в соответствии с разрешенным использованием.

Образование земельных участков не должно приводить к вклиниванию, вкрапливанию, изломанности границ, чересполосице, невозможности размещения объектов недвижимости и другим препятствующим рациональному использованию и охране земель недостаткам, а также нарушать требования, установленные настоящим Кодексом, другими федеральными законами.

Не допускается образование земельного участка, границы которого пересекают границы территориальных зон, лесничеств, лесопарков, за исключением земельного участка, образуемого для проведения работ по геологическому изучению недр, разработки месторождений полезных ископаемых, размещения линейных объектов, гидротехнических сооружений, а также водохранилищ, иных искусственных водных объектов.

Согласно пункта 2 статьи 11.10 Земельного Кодекса Российской Федерации подготовка схемы расположения земельного участка осуществляется с учетом утвержденных документов территориального планирования, правил землепользования и застройки, проекта планировки территории, землеустроительной документации, положения об особо охраняемой природной территории, наличия зон с особыми условиями использования территории, земельных участков общего пользования, территорий общего пользования, красных линий, местоположения границ земельных участков, местоположения зданий, сооружений (в том числе размещение которых предусмотрено государственными программами Российской Федерации, государственными программами субъекта Российской Федерации, адресными инвестиционными программами), объектов незавершенного строительства.

В соответствии с пунктом 4 статьи 11.9 Земельного Кодекса Российской Федерации установлено, что не допускается образование земельных участков, если их образование приводит к невозможности разрешенного использования расположенных на таких земельных участках объектов недвижимости. Следовательно, формирование земельного участка, занятого объектом недвижимости, должно осуществляться таким образом, чтобы собственник этого объекта имел возможность осуществлять его обслуживание и эксплуатацию, то есть в границы земельного участка должны входить как часть, которая занята объектом, так и часть, необходимая для его использования.

Согласно пункту 2.9.3 постановления Администрации города Ростова-на-Дону от 08.02.2016 N 88 "Об утверждении Административного регламента N АР-313-20 муниципальной услуги "Продажа земельного участка без проведения торгов", до 1 января 2020 года основаниями для принятия решения об отказе наряду с основаниями для отказа, предусмотренными пунктом 2.9.2 раздела 2 административного регламента, являются: превышение площади земельного участка, занятого зданиями, сооружениями, предельных размеров земельных участков, установленных градостроительными регламентами и нормами отвода земельных участков для конкретных видов деятельности; несоответствие фактического использования земельного участка виду его разрешенного использования; пересечение границами земельного участка, указанного в заявлении о предоставлении земельного участка, объектов капитального строительства; пересечение границами земельного участка, указанного в заявлении о предоставлении земельного участка, одной из границ другого земельного участка, сведения о котором содержатся в государственном кадастре недвижимости; отсутствие в Едином государственном реестре недвижимости подтверждения имущественных прав на здания, сооружения, расположенные на земельном участке, отсутствие документов, подтверждающих имущественные права, возникшие на данные объекты недвижимости до вступления в силу Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"; принятие в отношении земельного участка, указанного в заявлении о предоставлении земельного участка, распоряжения Губернатора Ростовской области о соответствии объекта социально-культурного назначения, объекта коммунально-бытового назначения, масштабного инвестиционного проекта критериям, установленным Областным законом "О критериях, которым должны соответствовать объекты социально-культурного и коммунально-бытового назначения, масштабные инвестиционные проекты, в целях предоставления земельных участков в аренду без проведения торгов", и о предоставлении юридическому лицу земельного участка в аренду без проведения торгов, за исключением случая, если с заявлением о предоставлении земельного участка обратилось указанное юридическое лицо.

Порядок предоставления земельных участков в городе Ростове-на-Дону также регламентирован Решением Ростовской-на-Дону городской Думой от 15.07.2014 N 668 "Об утверждении Положения "О порядке предоставления земельных участков в городе Ростове-на-Дону".

В соответствии с пунктом 3.2. указанного Решения, предоставление в аренду, собственность, постоянное (бессрочное) пользование или безвозмездное пользование земельных участков, на которых расположены здания, сооружения, объекты незавершенного строительства, осуществляется в порядке, установленном Земельным кодексом Российской Федерации, правовыми актами субъекта Ростовской области.

Согласно пункту 3.2.1.7 решения, в случае если при рассмотрении и анализе заявления и прилагаемого пакета документов установлено, что площадь земельного участка несоразмерна, а именно в три и более раза превышает застроенную площадь земельного участка (за исключением земельных участков, занимаемых индивидуальными жилыми домами, объектами незавершенного строительства), уполномоченным органом Администрации города Ростова-на-Дону принимается решение об отказе в предоставлении земельного участка и о получении в порядке, установленном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" экспертного заключения о площади земельного участка, необходимой для эксплуатации расположенных на нем зданий, строений, сооружений.

Судом первой инстанции назначалась судебная экспертиза, производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Алгоритм-лаборатория экспертных решений", экспертам Зубко Любовь Юрьевне и Чьеу Дмитрию Тху.

Перед экспертами на разрешение поставлены следующие вопросы:

1. Имеет ли место фактическое наложение (пересечение) границ земельного участка площадью 9 615 кв. м, расположенного по адресу: город Ростов-на-Дону, улица Задонская, 48 с границами смежных земельных участков, объектов недвижимого имущества?

2. Имеет ли место при образовании указанного земельного участка допущение вкраплений, изломанности границ, чересполосицы, иных обстоятельств, препятствующих возможности использования земельного участка для испрашиваемой цели?

Экспертом установлено (заключение N 010/06-Э от 29.06.2018), что границы земельного участка площадью 9615 кв. м, по данным схемы расположения земельного участка или земельных участков на кадастровом плане территории пересекают границы земельного участка с кадастровым номером: 61:44:0072345:36 по сведениям ЕГРН; площадь наложения составляет 22 кв. м по ширине наложения составляет 0-0,29 м, 0,52-0,72 м. Часть земельного участка с кадастровым номером: 61:44:0072345:36 на которой происходит наложение, расположена на территории соседнего кадастрового квартала: 61:44:0072349, то есть земельный участок с кадастровым номером: 61:44:0072345:36 расположен на территории двух кадастровых кварталов 61:44:0072349 и 61:44:0072348. Выявленное наложение предположительно возникло вследствие того, что уточнение границ земельного участка с кадастровым номером: 61:44:0072345:36 осуществлено после того как были сформированы границы исследуемого земельного участка площадью 9615 кв. м, расположенного по адресу: город Ростов-на-Дону, улица Задонская, 48, а также вследствие того, что земельный участок с кадастровым номером: 61:44:0072345:36 расположен на территории двух кадастровых кварталов 61:44:0072349 и 61:44:0072348. При образовании исследуемого земельного участка площадью 9615 кв. м по адресу: город Ростов-на-Дону, улица Задонская, 48, не допущены вкрапления, изломанность границ и чересполосица, так как исследуемый земельный участок сформирован с учетом фактического землепользования, и в границах кадастрового квартала с кадастровым номером: 61:44:0072349; земельный участок с кадастровым номером: 61:44:0072349:1 принадлежит на праве собственности тому же собственнику, по инициативе которого происходит формирование исследуемого земельного участка площадью 9615 кв. м, то есть у данных участков будет один собственник, что исключает установление сервитутов и другие отрицательные последствия, связанные с этим, и нейтрализует понятие вкрапливание. Внутри исследуемого земельного участка площадью 9615 кв. м, наряду с земельным участком с кадастровым номером: 61:44:0072349:1, расположен земельный участок неразграниченной государственной собственности площадью 241 кв. м на котором расположена часть мощения с кадастровым номером: 61:44:0072349:26. Границы земельного участка с кадастровым номером: 61:44:0072349:1 необходимо уточнить с учетом присоединения вышеуказанного участка неразграниченной государственной собственности, для того чтобы мощение с кадастровым номером: 61:44:0072349:26 располагалось на территории одного земельного участка. Также необходимо устранить наложение исследуемого земельного участка площадью 9615 кв. м по адресу: город Ростов-на-Дону, улица Задонская, 48, и земельного участка с кадастровым номером: 61:44:0072345:36 путем уточнения границ земельного участка с кадастровым номером: 61:44:0072345:36, так как экспертом предполагается наличие реестровой ошибки в местоположении северо-западной и северо-восточной границ данного участка, допущенной вследствие расположения земельного участка с кадастровым номером: 61:44:0072345:36 на территории двух кадастровых кварталов 61:44:0072349 и 61:44:0072348.

Исследовательская часть по 1 вопросу содержит информацию о том, что при проведении экспертизы эксперты руководствуются схемой расположения земельного участка или земельных участков на кадастровом плане территории,

Исследование проводилось путем сопоставления фактических границ земельного участка пл. 9615 кв.м. в соответствии со схемой расположения земельного участка или земельных участков на кадастровом плане территории с границами смежных участков и объектов недвижимого имущества, расположенных на них по сведениям ЕГРН.

Местоположение внешних границ участка пл. 9615 кв.м. соответствует границам кадастрового квартала КН 6:44:0072349.

Границы участка пл. 9615 кв.м. по данным схемы расположения земельного участка пересекают границы участка с КН 61:44:0072345:36, площадь наложения составляет 22 кв.м., по ширине наложение составляет 0-0,29 м., 0,52-0,72 м.

Исследовательская часть по 2 вопросу содержит ссылку на нормы ст. 11.9 ЗК о требованиях к образуемым земельным участкам, приводятся понятия чересполосицы, топографической чересполосицы, вкрапления, дальноземелья, вклинивания и изрезанности границ, нерациональному расположению границ.

Эксперты ссылаясь на схему расположения земельного участка и земельных участков на кадастровом плане территории и сведения из ЕГРН, указывают, что земельный участок пл. 9615 кв.м. представляет собой неправильный многоугольник, расположенный по периметру участка с КН 61:44:0072349:1 пл. 8 578 кв.м. и участка неразграниченной гос. собственности пл. 241 кв.м. на котором расположена часть мощения КН 61:44:0072349:26, расположенного также на участке с КН 61:44:0072349:1.

Указывается, что строения и сооружения, расположенные на участке пл.9 615 кв.м., земельном участке с КН 61:44:0072349:1 и участке неразграниченной гос. собственности пл. 241 кв.м., а, также сам участок с КН 61:44:0072349:1 по ул. Задонская, 48, находятся в собственности общества.

Эксперт пришёл к выводу, что с учетом понятий чересполосицы, топографической чересполосицы, вкрапления, дальноземелья, вклинивания и изрезанности границ, нерациональному расположению границ, при формировании участка пл. 9615 кв.м., не допущены вкрапления, изломанность границ и чересполосица, при этом эксперты указывают, что поскольку земельный участок с КН 61:44:0072349: принадлежит на праве собственности тому же собственнику, по инициативе которого происходит формирование исследуемого участка пл. 9615 кв.м. и поскольку у данных участков будет один собственник, то, исключается установление сервитута и других отрицательных последствии, связанных с этим, что в свою очередь нейтрализует понятие вкрапливание эксперты отмечают, что внутри исследуемого участка пл. 9615 кв.м., наряду с участком с КН 61:44:0072349:1, расположен участок неразграннченной собственности пл. 241 кв.м., на котором расположена, масть мощения КН 61:44:0072349:26, при этом экспертами указывается на необходимость уточнения с учетом присоединения (нет такого понятия в земельном законодательстве - ст. 11.2 ЗК РФ) участка неразграниненной собственности, для того чтобы мощение располагалось на территории одного земельного участка с КН 61:44:0072349:1 (т.е. мощение режется границами земельного участка).

Таким образом, по результатам проведенной судебной экспертизы экспертами было установлено: во-первых, вкрапливание в границы земельного участка пл. 9615 кв.м. земельного участка с КН 61:44:0072349:1 (который в собственности общества) и земельного участка пл. 241 кв.м. на который не разграничена государственная собственность, во-вторых, строение - мощение с КН 61:44:0072349:26 пересекается границами участка гос. собственность на который не разграничена пл. 241 кв.м., при этом, согласно графического материала (стр. 17 эксп. закл.) мощение частично пересекается фактическими границами земельного участка по забору, в-третьих, границы участка пл. 9615 кв.м. по данным схемы расположения земельного участка пересекают границы участка с КН 61:44:0072345:36, площадь наложения составляет 22 кв.м., по ширине наложение составляет 0-0,29 м., 0,52-0,72 м.

Исследовав и оценив экспертное заключение, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является ясным и полным, выводы эксперта носят последовательный непротиворечивый характер, полномочия и компетентность эксперта не оспорены, иными доказательствами выводы эксперта не опровергнуты.

В соответствии с топографической съемкой (выполненной в 2013-2017 гг) на земельном участке площадью 9615 кв.м, помимо объектов капитального строительства, находящихся в собственности, расположены временные и -капитальные нежилые объекты, строящиеся фундаменты, склад строительных материалов, трансформаторы.

Границы земельного участка пересекают указанные временные и капитальные объекты недвижимости, частично расположенные на смежном земельном участке с кадастровым номером 61:44:0072349:1.

Таким образом, довод общества о том, что границы испрашиваемого земельного участка сформированы в строгом соответствии с требованиями действующего законодательства отклоняется судом апелляционной инстанции.

Разрешения на строительство (реконструкцию) капитальных объектов, расположенных на рассматриваемой территории Департаментом архитектуры и градостроительства г. Ростова-на-Дону (далее - ДАиГ) не выдавались. Сведения о площади застройки земельного участка в информационной системе обеспечения градостроительной деятельности отсутствуют.

В соответствии с п. 1 ст. 11.1 Областного закона Ростовской области от 22.07.2003 N 19-ЗС "О регулировании земельных отношений в Ростовской области" до 1 января 2020 года основаниями для принятия органами исполнительной власти Ростовской области и органами местного самоуправления, уполномоченными на распоряжение земельными участками, находящимися в государственной собственности Ростовской области, муниципальной собственности, или на предоставление земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена, решения об отказе в утверждении схемы расположения земельного участка или земельных участков на кадастровом плане территории наряду, с основаниями для отказа в утверждении данной схемы, предусмотренными пунктом 16 статьи 11.10 Земельного кодекса Российской Федерации, являются: пересечение границами земельного участка, образование которого предусмотрено схемой расположения земельного участка, объектов капитального строительства, за исключением линейных объектов.

Участок расположен в следующих зонах с особыми условиями использования территорий: зона затопления 1/100 паводком, зона охраны археологического культурного слоя, водоохранная зона и прибрежная защитная полоса (частично).

Согласно ст. 65 Водного кодекса российской Федерации в границах прибрежных защитных полос вводятся дополнительные ограничения хозяйственной и иной деятельности, предусмотренные пунктами 15 и 17 указанной статьи.

Земельный участок не относится к территории, ограниченной в обороте в соответствии с подпунктами 1,2,4, 7, 10, 13, 14 пункта 5 статьи 27 Земельного кодекса Российской Федерации, не является изъятым из оборота.

Информация о заключенном договоре о развитии застроенной территории, о комплексном освоении территории, в пределах которой расположен участок отсутствует.

Рассматриваемый участок частично расположен в границах территории, представленной постановлением главы Администрации города Ростова-на-Дону от 15.09.1993 N 1116 в постоянное (бессрочное) пользование садоводческому товариществу "Стимул" "для размещения коллективных садов на территории общего пользования садоводства".

Постановление главы Администрации города Ростова-на-Дону не отменено и является действующим правовым актом Администрации города Ростова-на-Дону.

В соответствии с ч.ч. 3, 4 ст. 14 Федерального закона от 15.04.1998 N 66-ФЗ "О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан" земельные участки, образованные в соответствии с проектом межевания территории из земельного участка, предоставленного садоводческому, огородническому или дачному некоммерческому объединению, предоставляются членам такого объединения в соответствии с распределением образованных или образуемых земельных участков в собственность или аренду без проведения торгов в порядке, установленном Земельным кодексом Российской Федерации. Садовые, огородные или дачные земельные участки предоставляются в собственность бесплатно в случаях, установленных федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации. Распределение образованных или образуемых земельных участков между членами садоводческого, огороднического или дачного некоммерческого объединения, которым земельные участки предоставляются в соответствии с пунктом 3 настоящей статьи, с указанием условных номеров земельных участков согласно проекту межевания территории осуществляется на основании решения общего собрания членов соответствующего объединения (собрания уполномоченных).

Положениями ст. 11.8. ЗК установлены основания возникновения и сохранения прав, обременении (ограничений) на образуемые и изменённые земельные участки.

У лица, которому предоставлен на праве постоянного (бессрочного) пользования, праве пожизненного наследуемого владения или праве безвозмездного пользования земельный участок, из которого при разделе, объединении или перераспределении образуются земельные участки, возникает соответственно право постоянного (бессрочного) пользования, право пожизненного наследуемого владения, право безвозмездного пользования на образуемые земельные участки.

Соответственно, правом пользования образованным из таких земель земельным участком обладает лицо, которому на одном из перечисленных прав предоставлен такой участок, в данном случае СТ "Стимул".

В соответствии с п.п. 2 п. 8 ст. 39.15 ЗК РФ основанием для отказа в предварительном согласовании предоставления земельного участка является то, что земельный участок, который предстоит образовать, не может быть предоставлен заявителю по основаниям, указанным в подпунктах 1 - 13, 15 - 19, 22 и 23 статьи 39.16 настоящего Кодекса.

Из подпункта 2 ст. 39.16 ЗК РФ следует, что указанный в заявлении о предоставлении земельного участка земельный участок предоставлен на праве постоянного (бессрочного) пользования, безвозмездного пользования, пожизненного наследуемого владения или аренды, за исключением случаев, если с заявлением о предоставлении земельного участка обратился обладатель данных прав или подано заявление о предоставлении земельного участка в соответствии с подпунктом 10 пункта 2 статьи 39.10 настоящего Кодекса.

Из подпункта 3 ст. 39.16 ЗК РФ следует, что указанный в заявлении о предоставлении земельного участка земельный участок предоставлен некоммерческой организации, созданной гражданами, для ведения огородничества, садоводства, дачного хозяйства или комплексного освоения территории в целях индивидуального жилищного строительства, за исключением случаев обращения с заявлением члена этой некоммерческой организации либо этой некоммерческой организации, если земельный участок относится к имуществу общего пользования.

Площадь земельного участка (9615 кв.м.) несоразмерна, поскольку превышает в три и более раза суммы площади застройки объектов недвижимости, что в свою очередь является основанием для принятия решения об отказе в предоставлении земельного участка, согласно решению Ростовской-на-Дону городской Думы от 15.07.2014 N 668 "Об утверждении Положения о порядке предоставления земельных участков для целей, не связанных со строительством".

Вместе с тем, заключение компетентного органа в сфере градостроительства - ДАиГ г. Ростова-на-Дону, который в порядке межведомственного взаимодействия сообщил ДИЗО о том, что земельный участок пл. 9615 кв.м. в соответствии с Генеральным планом города Ростова-на-Дону находится в границах зоны жилой застройки.

Согласно ПЗЗ г. Ростова-на-Дону участок расположен в зоне садоводства и дачного хозяйства (СХ-2/8/01). Объекты инженерной или транспортной инфраструктуры, сооружения и устройства сетей инженерно-технического обеспечения, объекты пожарной охраны (гидранты, резервуары и т.д.) предусмотрены перечнем основных видов разрешенного использования земельных участков в данной зоне.

Градостроительным регламентом установлены предельные размеры земельных участков и предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства в данной территориальной зоне: максимальная площадь для всех участков градостроительного зонирования - 300 кв.м., максимальная - 1200 кв.м.

Из материалов дела следует, что Департамент архитектуры и градостроительства рассмотрел запрос ДИЗО города Ростова-на-Дону N 7277 (ИСАР МЭВ) от 11.05.2017, направленный в связи с обращением ООО "Торговый Дом Приазовский", о возможности утверждения схемы расположения земельного участка площадью 9615 кв.м., имеющего адресный ориентир: г.Ростов-на-Дону, ул. Задонская, 48, с целью предварительного согласования предоставления участка для строительства объектов инженерной и транспортной инфраструктуры, сооружений и устройства сетей инженерно-технического обеспечения, объектов пожарной охраны (гидранты, резервуары и т.д.) и сообщил в ДИЗО города Ростова-на-Дону следующую информацию.

В соответствии с Генеральным планом города Ростова-на-Дону вышеуказанный земельный участок находится в границах зоны жилой застройки. Согласно Правилам землепользования и застройки города Ростова-на-Дону участок расположен в зоне садоводства и дачного хозяйства (СХ-2/8/01). Объекты инженерной или транспортной инфраструктуры, сооружения и устройства сетей инженерно-технического обеспечения, объекты пожарной охраны (гидранты, резервуары и т.д.) предусмотрены перечнем основных видов разрешенного использования земельных участков в данной зоне.

Градостроительным регламентом установлены предельные размеры земельных участков и предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства в данной территориальной зоне: минимальная площадь для всех участков градостроительного зонирования -300 кв. м, максимальная - 1200 кв. м. Образуемый участок не соответствует установленным требованиям.

Утвержденные проект планировки и межевания территории, в пределах которой расположен участок, отсутствует. Красные линии для данной территории не разрабатывались и не утверждены в порядке, установленном Градостроительным кодексом РФ (ст. 42, 43).

Участок расположен в следующих зонах с особыми условиями использования территорий: зона затопления 1/100 паводком, зона охраны археологического культурного слоя, водоохранная зона и прибрежная защитная полоса (частично).

В соответствии с п.п. 1 п. 8 ст. 39.15 ЗК РФ уполномоченный орган принимает решение об отказе в предварительном согласовании предоставления земельного участка при наличии хотя бы одного из следующих оснований: схема расположения земельного участка, приложенная к заявлению о предварительном согласовании предоставления земельного участка, не может быть утверждена по основаниям, указанным в пункте 16 статьи 11.10 настоящего Кодекса;

В соответствии с п.п. 3 п. 16 ст. 11.10 ЗК РФ разработка схемы расположения земельного участка с нарушением предусмотренных статьей 11.9 настоящего Кодекса требований к образуемым земельным участкам.

Статьей 11.9 ЗК установлено, что предельные (максимальные и минимальные) размеры земельных участков, в отношении которых в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности устанавливаются градостроительные регламенты, определяются такими градостроительными регламентами.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что образуемый участок не соответствует установленным требованиям закона, предъявляемых к формированию земельных участков.

В соответствии с ч. 8 ст. 39.15 ЗК РФ уполномоченный орган принимает решение об отказе в предварительном согласовании предоставления земельного участка при наличии хотя бы одного из следующих оснований: "схема расположения земельного участка, приложенная к заявлению о предварительном согласовании предоставления земельного участка, не может быть утверждена по основаниям, указанным в пункте 16 статьи 11.10 настоящего Кодекса;

Согласно п.п. 3 п. 16 ст. 11.10 ЗК РФ разработка схемы расположения земельного участка с нарушением предусмотренных статьей 11.9 настоящего Кодекса требований к образуемым земельным участкам.

В соответствии с ч. 4 ст. 11.9 ЗК РФ не допускается образование земельных участков, если их образование приводит к невозможности разрешенного использования расположенных на таких земельных участках объектов недвижимости.

Согласно п. 6 ст. 11.9 ЗК РФ, образование земельных участков не должно приводить к вклиниванию, вкрапливанию, изломанности границ, чересполосице, невозможности размещения объектов недвижимости и другим препятствующим рациональному использованию и охране земель недостаткам.

Кроме того, при проведении экспертизы экспертами на рис. 6 - графического анализа, схематично изображены как границы участка пл. 9615 кв.м. в соответствии со схемой расположения земельного участка или земельных участков на кадастровом плане территории, так и фактические границы исследуемого участка, при этом по фактическим границам (по забору) истребуемый земельный участок имеет меньшую площадь, а, именно - 6 299 кв.м., более того строение - мощение КН 61:44:0072349:26 режется фактическими границами участка 9615 кв.м. в восточной его части, что недопустимо при образовании земельных участков в силу требований закона.

Также, судом апелляционной инстанции установлено, что земельный участок с КН 61:44:0072349:1 имеет вид разрешенного использования: для эксплуатации производственной базы, в то время как вид права, на котором заявитель истребует участок пл. 9615 кв.м.: для объектов инженерной или транспортной инфраструктуры, сооружения и устройства сетей инженерно-технического обеспечения, объекты пожарной охраны (гидранты, резервуары и т.д.), однако, как видно из экспертного заключения участок с КН 61:44:0072349:1 входит в границы участка пл. 9615 кв.м., что приведет к невозможности использования земельного участка в соответствии с видом его разрешенного использования, что недопустимо в силу ст. 42 ЗК РФ, ч. 4 ст. 11.9 ЗК РФ.

В постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.03.2011 N 13535/10, от 03.06.2014 N 1152/14, сформулирована правовая позиция, согласно которой условием приобретения права на земельный участок, необходимый для эксплуатации расположенных на нем объектов недвижимости, является наличие доказательств, подтверждающих указанную заявителем площадь испрашиваемого участка.

Бремя доказывания необходимого размера подлежащего выкупу земельного участка возлагается на лицо, желающее его выкупить (определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.04.2016 N 64-КГ16-2).

В силу пункта 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации, к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

В силу разъяснений, содержащихся в пункте 38 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", согласно пункту 1 статьи 130 ГК РФ к недвижимым вещам относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. Вещь является недвижимой либо в силу своих природных свойств (абзац первый пункта 1 статьи 130 ГК РФ), либо в силу прямого указания закона, что такой объект подчинен режиму недвижимых вещей (абзац второй пункта 1 статьи 130 ГК РФ). По смыслу статьи 131 ГК РФ закон в целях обеспечения стабильности гражданского оборота устанавливает необходимость государственной регистрации права собственности и других вещных прав на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение. При этом по общему правилу государственная регистрация права на вещь не является обязательным условием для признания ее объектом недвижимости (пункт 1 статьи 130 ГК РФ). Поэтому, в частности, являются недвижимыми вещами здания и сооружения, построенные до введения системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, даже в том случае, если ранее возникшие права на них не зарегистрированы.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлении от 17.01.2012 N 4777/08, объекты, которые хотя прочно связаны с землей, но не имеют самостоятельного функционального назначения, не признаются недвижимостью. Соответствующие сооружения рассматриваются в качестве улучшения того земельного участка, для обслуживания которого возведены, а потому следуют его юридической судьбе. Указанная правовая позиция подтверждается также постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.01.2010 N 11052/09.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 N 17085/12 указано, что не является недвижимым имуществом такие сооружения, которые представляют собой улучшения земельного участка, заключающиеся в приспособлении его для удовлетворения нужд лиц, пользующихся участком. Названные сооружения не являются самостоятельными недвижимыми вещами, а представляют собой неотъемлемую составную часть земельного участка, на котором они расположены.

ФАС Московского округа в Постановлении от 06.02.2013 по делу N А41-10558/12 указал, что асфальтовое замощение не может относиться к недвижимому имуществу согласно статье 130 Гражданского кодекса Российской Федерации, а является обычным благоустройством (составной частью) земельного участка. Аналогичный вывод (также в отношении асфальтового замощения) содержится и в Постановлении ФАС Московского округа от 20.12.2012 по делу N А41-8728/11. Оба судебных акта были оставлены без изменения Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации.

Пунктом 38 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации N 25 от 23.06.2015 исключена возможность различного судебного толкования характера замощений земельного участка ввиду содержащегося в нем указания на то, что замощение земельного участка, не отвечающее признакам сооружения, является его частью и не может быть признано самостоятельной недвижимой вещью (пункт 1 статьи 133 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Отсутствие у органа, уполномоченного на распоряжение земельным участком, спора с лицом, испрашивающим в собственность такой участок, относительно права на расположенные на участке объекты, не означает отсутствие у суда, разрешающего спор об отчуждении в частную собственность соответствующего земельного участка, обязанности дать правовую оценку объектам, с наличием которых заявитель связывает свое исключительное право на приобретение в собственность без проведения торгов земельного участка определенной площади.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Поскольку в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы отказано, ООО "ТД "Приазовский" с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда подлежат возврату перечисленные на основании платежного поручения N 35 от 16.01.2019 денежные средства в размере 40 000 (Сорок тысяч) рублей.

Суд апелляционной инстанции разъясняет ООО "ТД "Приазовский", что для перечисления денежных средств с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда надлежит представить в адрес суда подлинник заявления о возврате денежных средств, подписанного руководителем организации, в котором необходимо указать полные реквизиты банковского счета, на который подлежат зачислению денежные средства, возвращаемые с депозитного счета арбитражного суда.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

отказать в удовлетворении ходатайства ООО "Торговый Дом "Приазовский" о назначении судебной экспертизы.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.10.2018 по делу N А53-22104/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Приазовский" (ИНН 6168049293, ОГРН 1026104355782) 40 000 (Сорок тысяч) рублей, перечисленных по платежному поручению от 16.01.2019 N 35 после предоставления заявления с указанием банковского счета, открытого в банке на территории Российской Федерации.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

О.Ю. Ефимова М.В. Ильина