Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2019 г. N 10АП-20854/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26 июня 2019 г. N Ф05-8927/19 настоящее постановление отменено

г. Москва

18 марта 2019 г.

Дело N А41-26593/18

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 марта 2019 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Л.Н.,

судей Юдиной Н.С., Миришова Э.С.,

при ведении протокола судебного заседания: Наджафовым О.С.,

рассмотрев в судебном заседании дело N А41-26593/18 по иску ООО "Строительная компания "Спецмост" к ООО "Мособлинжспецстрой" о взыскании денежных средств и по встречному исковому заявлению ООО "Мособлинжспецстрой" к ООО "Строительная компания "Спецмост" о взыскании денежных средств,

при участии в заседании:

от ООО "Мособлинжспецстрой" - Мокин А.А. по доверенности от 26.09.2018, Бевз С.И. по доверенности от 01.08.2018;

от ООО "Строительная компания "Спецмост" - Чирва М.С. по доверенности от 29.06.18, Фризен Э.В. по доверенности от 07.03.2019;

от третьего лица - не явился, извещен надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Спецмост" обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Мособлинжспецстрой" о взыскании суммы задолженности в размере 122 123 830,09 руб., неустойки за нарушение обязательств по оплате выполненных работ в размере 1 903 442,91 руб.

В ходе рассмотрения дела ООО "Строительная компания "Спецмост" в порядке статьи 49 АПК РФ изменило размер исковых требований и просило взыскать с ООО "Мособлинжспецстрой" задолженность в размере 152 283 813,94 руб. и неустойку в размере 2 754 970,95 руб.

До рассмотрения первоначального искового заявления по существу ООО "Мособлинжспецстрой" обратилось в Арбитражный суд Московской области со встречным исковым заявлением к ООО "Строительная компания "Спецмост" о взыскании неустойки в размере 261 123,53 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 09 октября 2018 года первоначальные исковые требования удовлетворены в размере 152 283 813,94 руб. задолженности и 2 754 970,95 руб. неустойки, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Мособлинжспецстрой" обратилось с апелляционной жалобой в Десятый арбитражный апелляционный суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований. Арбитражный суд не вправе выходить за пределы требований истца, самостоятельно изменяя предмет или основание иска. Такое право предоставляется только истцу.

Как установлено апелляционным судом, в ходе заседания Арбитражного суда Московской области, состоявшегося 11.07.2018 суд первой инстанции принял уточнения истца к первоначальному исковому заявлению от 29.06.2018 N 37/Ю в части корректировки суммы основного долга на сумму стоимости компенсации затрат на предоставление и обслуживание электрооборудования, обслуживание электросетей, а также на сумму незачётного аванса, в связи с чем сумма основного долга составила 121 657 829,13 руб., неустойки - 1 896 933,96 руб., однако в части увеличения суммы задолженности на сумму гарантийного удержания в размере 30 625 984,81 руб. и неустойки за просрочку оплаты гарантийного удержания - отказал (л.д. 131-135 т. 2).

Указанное подтверждается аудиозаписью судебного заседания 11.07.2018, а именно - в промежуток между 8 мин. 55 сек. и 9 мин. 24 сек. аудиозаписи.

Между тем, в обжалуемом решении суд первой инстанции взыскал с ООО "Мособлинжспецстрой" в пользу ООО "Строительная компания "Спецмост" задолженность в размере 152 283 813,94 руб., то есть суд первой инстанции вышел за пределы требований, которые он сам же и принял к рассмотрению.

Как следует из статьи 6 АПК РФ, законность при рассмотрении дел арбитражным судом обеспечивается правильным применением законов и иных нормативных правовых актов, а также соблюдением всеми судьями арбитражных судов правил, установленных законодательством о судопроизводстве в арбитражных судах.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.12.2003 N 23 "О судебном решении" суд принимает решение только по заявленным истцом требованиям.

Исходя из положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд не вправе самостоятельно менять предмет либо основание иска и не вправе выходить за пределы заявленных требований.

В силу абзаца 2 пункта 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", если судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции лицо заявляло ходатайство в соответствии со статьей 49 Кодекса об изменении предмета или основания иска, увеличении или уменьшении исковых требований и суд неправомерно отказал в удовлетворении такого ходатайства или рассмотрел заявление без учета заявленных изменений, то суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 АПК РФ о повторном рассмотрении дела, в силу части 6.1 статьи 268 АПК РФ переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого принимает измененные предмет или основание иска, увеличенные (уменьшенные) требования.

Также апелляционный суд учетом обстоятельств спора и положений статьи 51 АПК РФ посчитал необходимым привлечь ООО "Инвестиционно-финансовая строительная компания "АРКС" к участию в настоящем деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Определением от 30.01.2019 Десятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела N А41-26593/18 по правилам, установленным для рассмотрения дел в суде первой инстанции, и привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Инвестиционно-финансовая строительная компания "АРКС", в связи с чем обжалуемое решение суда по настоящему делу подлежит отмене по безусловным основаниям.

При указанных обстоятельствах в рамках настоящего дела рассматривается первоначальный иск ООО "Строительная компания "Спецмост" к ООО "Мособлинжспецстрой" о взыскании суммы задолженности в размере 121 657 829,13 руб., неустойки за нарушение обязательств по оплате выполненных работ в размере 1 896 933,96 руб., а также встречный иск ООО "Мособлинжспецстрой" к ООО "Строительная компания "Спецмост" о взыскании неустойки в размере 261 123,53 руб. (л.д. 131 т. 2).

Требования о взыскании гарантийного удержания в размере 30 625 984,81 руб., а также неустойки за просрочку оплаты гарантийного удержания не подлежат рассмотрению, так как в нарушение статьи 49 АПК РФ истец при уточнении требований изменил и предмет и основание иска.

Представитель ООО "Строительная компания "Спецмост" в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы первоначальных исковых требований, возражал против встречных исковых требований ООО "Мособлинжспецстрой".

Представитель ООО "Мособлинжспецстрой" в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы встречных исковых требований, возражал против первоначальных исковых требований ООО "Строительная компания "Спецмост".

Дело рассмотрено в соответствии с нормами статей 121 - 123, 153, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе публично, путем размещения информации на сайте "Электронное правосудие" www.kad.arbitr.ru.

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в первоначальном и встречном исковом заявлении, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 25 марта 2016 года между ООО "Мособлинжспецстрой" (подрядчиком) и ООО "Строительная компания "Спецмост" (субподрядчиком) заключен договор субподряда N 17/ПО-1 от 25.03.2016 на выполнение строительных работ по объекту: "Магистральная улица общегородского значения, эстакада через железнодорожные пути в районе станции Одинцово, транспортные развязки в разных уровнях при пересечении с Минским и Можайским шоссе, объекты инженерной инфраструктуры и дорожного сервиса" в редакции дополнительных соглашений.

В соответствии с пунктом 2.1 договора субподрядчик обязуется выполнить комплекс работ "под ключ" по строительству эстакады на объекте: "Магистральная улица общегородского значения, эстакада через железнодорожные пути в районе станции Одинцово, транспортные развязки в разных уровнях при пересечении с Минским и Можайским шоссе, объекты инженерной инфраструктуры и дорожного сервиса" по адресу: Московская область (далее - объект) в соответствии с нормами действующего законодательства, проектной и рабочей документацией, и передать результат работ подрядчику (далее - работы) в сроки, указанные в статье 4 договора и в графике производства работ, являющимся неотъемлемой частью настоящего договора.

Согласно пункту 2.4. договора подрядчик обязуется создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ по настоящему договору, принять результат работ и уплатить обусловленную настоящим договором цену.

В соответствии с пунктом 3.1. договора стоимость и объем работ по договору определяются в протоколе договорной цены (приложение N 1 к настоящему договору) и ведомости объемов работ (приложение N 1.1 к настоящему договору). Расшифровка объемов и стоимости работ определяется в ведомости объемов и стоимости работ, оформляемой сторонами дополнительным соглашением, при этом, единичная расценка конкретного вида работ является твердой на весь срок выполнения работ, указанных в пункте 2.1. настоящего договора, а объем работ может быть изменен в соответствии с утвержденной рабочей документацией и исходя из фактически выполненных субподрядчиком и принятых подрядчиком объемов работ.

Цена договора определена на весь срок выполнения работ в течение соответствующих лет планируемого периода исполнения договора (пункт 3.3. договора).

Сроки выполнения работ по договору определены сторонами в пункте 4.1. договора, начало работ - 25 марта 2016 года, срок завершения работ не позднее 30 июня 2017 года.

В соответствии с пунктом 5.2.5. договора подрядчик обязуется, по письменному сообщению субподрядчика об окончании выполнения работ совместно с субподрядчиком провести приемку работ в соответствии с порядком, установленным действующим законодательством.

Согласно пункту 5.2.6. договора подрядчик обязан своевременно принять и оплатить надлежащим образом выполненные работы в соответствии с условиями договора.

В случае досрочного исполнения субподрядчиком обязательств по настоящему договору подрядчик обязуется принять и оплатить работы в соответствии с установленным в договоре порядком (пункт 5.2.7. договора).

Порядок приемки выполненных работ и порядок расчетов установлен сторонами в разделе 9 договора.

Расчеты за выполненные в отчетном периоде (месяце) и подтвержденные оформленными актами о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) объемы работ осуществляются ежемесячно пункт 9.7. договора).

ООО "Строительная компания "Спецмост" свои обязательства по договору исполнило надлежащим образом, что подтверждается представленными в материалы дела и подписанными сторонами без возражений и разногласий, скрепленными печатями организаций, актами о приемке-сдаче работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3, а именно: 21 ноября 2017 года между сторонами подписаны КС-2, КС-3 на сумму 32 564 808,05 руб., 30 ноября 2017 года были подписаны КС-2, КС-3 на сумму 6 287 587,01 руб., 12 декабря 2017 года были подписаны КС-2, КС-3 на сумму 83 759 844,68 руб.

С учетом стоимости затрат на предоставление и обслуживания электрооборудования в размере 488 409,65 руб., обслуживание электросетей в размере 14 970,13 руб., а также с учетом не зачтенного аванса в размере 451 030,83 руб., стоимость работ, отраженная в акте от 12 декабря 2017 года КС-2 подлежит корректировке.

С учетом выполненных работ, корректировке затрат, с учетом не зачтенного аванса сумма задолженности за выполненные работы составила 121 657 829,13 руб.

Ответчик свои обязательства по оплате выполненных работ не исполнил, в связи с чем образовалась задолженность в размере 121 657 829,13 руб., что также подтверждается актом сверки взаимных расчетов за 4 квартал 2017 года, подписанном сторонами.

Истец направил в адрес ответчика претензию с требованием оплатить образовавшуюся задолженность и неустойку.

Ответчик на указанную претензию не ответил, оплату не произвел, что послужило основанием для обращения истца в суд с заявленными требованиями.

Согласно пункту 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд осуществляет защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном названным Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами; одностороннее изменение условий обязательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, или односторонний отказ от исполнения этого обязательства допускаются в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных подрядчиком работ является сдача их результата заказчику (статьи 711 и 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

По действующему законодательству доказательством реального выполненных работ является акт приема-передачи, или иной документ, удостоверяющий приемку, который должен отражать отсутствие у заказчика претензий к результату или, напротив, все обнаруженные недостатки, обязанность составления которого предусмотрена статьями 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе, немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Обязанность заказчика по оплате оказанных услуг возникает после сдачи-приемки надлежащим образом таких услуг.

В Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 48 от 29.09.1999 разъяснено, что отказ от оплаты фактически оказанных услуг не допускается.

Пунктом 9.12. договора предусмотрена оплата выполненных субподрядчиком работ в течение 35 банковских дней с даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2).

Пунктом 5.2.6. договора предусмотрена обязанность подрядчика своевременно оплачивать надлежащим образом выполненные работы.

В соответствии со статьями 65, 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

В качестве доказательств реального характера выполненных работ истцом представлены в материалы дела акты сдачи-приемки работ, акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, подписанные уполномоченными представителями сторон, и скрепленные печатями организаций.

Факт выполнения истцом (ООО "Строительная компания "Спецмост") работ на сумму 121 657 829,13 руб. ответчиком (ООО "Мособлинжспецстрой") не оспаривается.

Между тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что требования ООО "Строительная компания "Спецмост" о взыскании стоимости работ в размере 121 657 829,13 руб. и начисленной на данную сумму неустойки не подлежат удовлетворению ввиду следующего.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой, предусмотренной законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 331 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Письмом от 13.12.2018 N 91-2018-11532 ответчик направил истцу претензию об оплате неустоек по следующим основаниям.

В соответствии с графиком производства работ (приложение N 2 к договору) работы по договору должны быть завершены и их результат передан подрядчику не позднее 30.06.2017. Субподрядчик допустил значительное нарушение данного обязательства.

Так, работы по договору завершены и их результат передан подрядчику 21 ноября 2017 года (КС-2, КС-3 на сумму 32 564 808,05 руб.), 30 ноября 2017 года (КС-2, КС-3 на сумму 6 287 587,01 руб.) и 12 декабря 2017 года (КС-2, КС-3 на сумму 83 759 844,68 руб.), что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке-сдаче работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

Данное обстоятельство ООО "Строительная компания "Спецмост" фактически не оспаривается.

В силу пункта 12.6 договора в случае просрочки субподрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных договором, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, подрядчик направляет субподрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В соответствии с пунктом 12.7 договора пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения субподрядчиком обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных подрядчиком и определяется по формуле: П = (Ц - В) С, где: Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок подрядчиком обязательства по договору, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контракта; С - размер ставки. Размер ставки определяется по формуле: С = Сцб ДП, где: Сцб - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемой с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки. Коэффициент К определяется по формуле: К = ДП 100%, ДК, где: ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательств по контракту (количество дней).

При К, равном 0 - 50%, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50 - 100%, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100%, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Согласно расчету неустойки за просрочку исполнения обязательства размер неустойки составляет 28 641 066,64 руб.

Согласно пункту 6.2.51 договора субподрядчик обязался ежеквартально до 30 числа месяца, следующего за отчетным кварталом, в письменном виде предоставлять подрядчику информацию о начислении налогов за отчетный период в произвольной форме.

Вместе с тем, вышеуказанная информация в нарушение принятого субподрядчиком обязательства в адрес подрядчика не предоставлялась.

В соответствии с пунктом 12.19.10 договора установлена ответственность субподрядчика за не передачу подрядчику информации в соответствии с пунктом 6.2.51 договора в установленный договором срок в размере 50 000 (пятьдесят тысяч) рублей за каждый день просрочки.

Срок начисления неустойки - с момента просрочки исполнения обязательства и до дня его исполнения или даты предъявления претензии.

Так как пункт 6.2.51 договора устанавливает, что информация предоставляется ежеквартально до 30 числа месяца, следующего за отчетным кварталом, моментом просрочки исполнения обязательств по предоставлению информации за 2 квартал 2016 года является 30 июля 2016 года, за 3 квартал 2016 года - является 30 октября 2016 года, за 4 квартал 2016 года - является 30 января 2017 года, за 1 квартал 2017 года - является 30 апреля 2017 года, 2 квартал 2017 года - 30 июля 2017 года, за 3 квартал 2017 года - 30 октября 2017 года, за 4 квартал 2017 года - 30 января 2018 года.

Поскольку обязательство по предоставлению информации не исполнено на момент предъявления претензии, неустойка рассчитана по дату ее предъявления, т.е. на 14 декабря 2018 года.

Общая сумма неустойки за нарушение субподрядчиком срока предоставления информации о начислении налогов за отчетный период составляет 206 900 000 руб.

Всего подрядчик (ООО "Мособлинжспецстрой") начислил субподрядчику (ООО "Строительная компания "Спецмост") неустоек на общую сумму 235 541 106, 64 руб.

В отношении порядка предъявления неустоек по пунктам 12.6, 12.19.10 договора апелляционным судом установлено следующее.

В силу пункта 12.19.2 договора подрядчик при нарушении договорных обязательств, вытекающих из исполнения обязательств по выполнению работ по строительству объекта, вправе предъявить требования о взыскании субподрядчика неустойки за нарушение субподрядчиком срока окончания работ по объекту на основании требования подрядчика об оплате неустойки. Если субподрядчик в течение 5 (пяти) календарных дней с момента получения требований не представит письменное мотивированное возражение, что он не должен нести ответственность за такое нарушение, то подрядчик имеет право в одностороннем досудебном порядке удержать сумму неустойки из причитающихся подрядчику сумм оплаты за выполненные работы.

Согласно пункту 12.21. договора стороны согласны с тем, что в отношении пунктов 12.19.1, 12.19.5, 12.19.6, 12.19.7, 12.19.8, 12.19.9, 12.19.10 настоящего договора применяется следующий порядок взыскания штрафных санкций: субподрядчик обязан уплатить указанную в требовании сумму неустойки в течение 5 (пяти) банковских дней с даты выставления требования. В случае неуплаты штрафных санкций в указанный срок подрядчик имеет право в одностороннем досудебном порядке удержать сумму неустойки/штрафа из причитающихся субподрядчику сумм оплаты за выполненные работы.

Как указывалось ранее, письмом от 13.12.2018 N 91-2018-11532 подрядчик направил субподрядчику претензию об оплате неустоек как по пункту 12.6 договора, так и по пункту 12.19.10 договора.

Как указывает сам субподрядчик, данная претензия была им получена 27.12.2018, однако ответ истца (субподрядчика) на данную претензию датирован 16.01.2019 и вручен ответчику (подрядчику) также 16.01.2019.

Таким образом, истцом пропущен установленный пунктом 12.21 договора пятидневный срок на добровольную уплату указанной неустойки, а также установленный пунктом 12.19.2 договора пятидневный срок на представление мотивированных возражений, ввиду чего у истца возникло право в одностороннем досудебном порядке удержать суммы неустоек из причитающихся субподрядчику сумм оплаты за выполненные работы.

Согласно пункту 3.5 договора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения субподрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим договором, подрядчик производит оплату по договору за вычетом соответствующего штрафа/пени.

Таким образом, стороны, заключая договор, предусмотрели, что денежное обязательство по оплате выполненных работ может быть прекращено полностью или в части за счет списания из суммы, подлежащей выплате за выполненные работы, размеров начисленной неустойки.

Такое условие договора является допустимым согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.07.2012 N 2241/12 по делу N A33-7136/11.

Сумма начисленных неустоек превышает сумму требований о взыскании основного долга, в связи с чем на основании пункта 3.5 договора заявленная в иске стоимость выполненных работ не подлежит оплате, так как обязательство по оплате исполнено за счет удержания неустоек.

Списание штрафов не является зачетом (статья 410 Гражданского кодекса Российской Федерации) в связи с чем удержание неустоек в счет оплаты выполненных работ не требует предъявления встречного иска, либо письменного уведомления о зачете до момента обращения в суд.

Зачет, как способ прекращение обязательств, установлен статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, право на заявление о зачете не зависит от установления его сторонами в договоре и отлично от договорного условия об удержании неустойки.

В спорном случае выплата цены работ за вычетом штрафов и неустоек является договорным условием сторон.

Как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 10.07.2012 N 2241/12 по делу N A33-7136/2011, поскольку стороны по обоюдному согласию избрали такой способ прекращения обязательства заказчика по оплате выполненных работ, как удержание суммы неустойки в случае просрочки их выполнения при окончательных расчетах по договору, требования подрядчика об оплате стоимости выполненных работ в соответствующей части удовлетворению не подлежало.

Удержание неустойки, как отдельный способ прекращения обязательств по оплате, признается в судебной практике правомерным (постановления Арбитражного суда Московского округа от 20.02.2018 N Ф05-979/2018 по делу N А40-109879/17, от 06.02.2018 N Ф05-21488/2017 по делу N А40-106553/2017, от 14.09.2018 N Ф05-14341/2018 по делу N А41-101807/2017).

Удержание неустоек из стоимости подлежащих оплате работ является мерой ответственности и способом прекращения обязательств отличным от зачета.

Статья 407 Гражданского кодекса Российской Федерации приводит открытый перечень способов прекращения обязательств, в связи с чем стороны вправе предусмотреть договором способ, непоименованный в главе 26 Кодекса.

При этом по правовой природе удержание неустойки сходно не с зачетом (статья 410 Гражданского кодекса Российской Федерации), а со списанием денежных средств со счета должника (пункт 2 статьи 847 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подписывая договор и соглашаясь с условиями пункта 3.5 договора, ООО "Строительная компания "Спецмост" дало ООО "Мособлинжспецстрой" согласие на списание из денежного обязательства подрядчика суммы начисленных им штрафных санкций.

С учетом данной квалификации, сторона, обладающая правом на удержание неустойки, не лишена права ссылаться на начисление штрафов после предъявления к ней иска в качестве возражений против исковых требований, а не в порядке встречного иска, так как положения пункта 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" на данные правоотношения не распространяются.

Следовательно, ООО "Мособлинжспецстрой" было вправе произвести удержание неустоек.

Довод ООО "Строительная компания "Спецмост" о том, что о начислении неустоек ООО "Мособлинжспецстрой" уведомило истца после обращения того с иском в суд не имеет по существу правового значения.

Поскольку списание неустойки является способом прекращения денежного обязательства, установленного договором, ответчик вправе произвести списание неустоек в любой момент до предоставления иного способа прекращения обязательств, как то - фактическое исполнение.

В своем ответе исх. N 7 от 16.01.2019 на претензию ООО "Мособлинжспецстрой" истец указал, что не согласен с изложенными в ней требованиями, так как о причинах, которые повлияли на нарушение сроков, уполномоченные представители ООО "Мособлинжспецстрой" уведомлялись.

В отношении неустойки за нарушение срока предоставления информации о начислении налогов истец указал, что данное требование является вмешательством во внутреннюю хозяйственную деятельность ООО "Строительная компания "Спецмост", кроме того, такая информация предоставлялась уполномоченным представителям ответчика.

Данный ответ апелляционный суд не может признать мотивированным, так как в пункте 6.2.51. договора истец обязался ежеквартально, до 30-го числа месяца, следующего за отчётным кварталом, в письменном виде предоставлять подрядчику информацию о начислении налогов за отчётный период в произвольной форме.

Довод истца о неправомерности начисления неустоек в связи с просрочкой исполнения работ со ссылкой на статью 719 ГК РФ несостоятелен, поскольку противоречит пункту 57 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 54 от 22.11.2016 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", согласно которому сторона, намеревающаяся приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от его исполнения лишь на основании обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что другая сторона не произведет исполнение в установленный срок, обязана в разумный срок предупредить последнюю об этом (пункт 3 статьи 307 ГК РФ). Ответчик о приостановлении истцом работ в письменном виде не уведомлялся.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца подтвердил, что работы по договору субподрядчиком не приостанавливались.

Возражения истца против неустойки, начисленной за нарушение срока предоставления сведений о начисленных налогах, сводятся к фактическому исполнению ответчиком данного обязательства, однако данное утверждение не подтверждено какими-либо документальными доказательствами. При этом ООО "Мособлинжспецстрой" отрицает, что данные сведения фактически предоставлялись подрядчику.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении требований первоначального иска, поскольку сумма начисленных неустоек превышает сумму требований о взыскании основного долга и неустойки, в связи с чем на основании пункта 3.5 договора стоимость выполненных работ не подлежит оплате, так как обязательство по оплате исполнено за счет удержания неустоек.

В отношении встречного иска ООО "Мособлинжспецстрой" к ООО "Строительная компания "Спецмост" о взыскании убытков в размере 261 123,53 руб. апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Согласно статьям 8, 12 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом иными правовыми актами, а также действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Защита гражданских прав осуществляется, в том числе путем возмещения убытков.

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

По смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации истец должен доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

Как разъяснено в пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", применяя статью 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.

Согласно пункту 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

ООО "Строительная компания "Спецмост" (субподрядчик) по договору N 17/ПО-1 от 25.03.2016 обязалось выполнить комплекс работ "под ключ" по строительству эстакады на объекте: "Магистральная улица общегородского значения, эстакада через железнодорожные пути в районе станции Одинцово, транспортные развязки в разных уровнях при пересечении с Минским и Можайским шоссе, объекты инженерной инфраструктуры и дорожного сервиса" по адресу: Московская область (далее - объект) в соответствии с нормами действующего законодательства, проектной и рабочей документацией, и передать результат работ подрядчику в срок, указанный в статье 4 договора и в графике производства работ, являющегося неотъемлемой частью договора.

Договором предусмотрено, что работы должны быть выполнены не позднее 30.06.17.

Вместе с тем, субподрядчик нарушил сроки выполнения работ, согласованные сторонами в договоре, в связи с чем ООО "Мособлинжспецстрой", являясь подрядчиком по договору строительного подряда N 676/1 от 21.01.2016, в свою очередь, не исполнило надлежащим образом обязательства в части соблюдения сроков, установленных графиком производства работ, перед подрядчиком - ООО "Инвестиционно-финансовая строительная компания "АРКС", а ООО "Инвестиционно-финансовая строительная компания "АРКС" нарушало сроки выполнения работ на объекте, установленные пунктом 2.3 муниципального контракта N 676 от 28.12.2015.

Факт ненадлежащего исполнения обязательств по срокам выполнения работ по контракту послужили причиной судебного разбирательства между сторонами контракта - ООО "Инвестиционно-финансовая строительная компания "АРКС" (подрядчик) и муниципальным казённым учреждением "Управление дорожного хозяйства и капитального строительства Одинцовского муниципального района Московской области" (заказчик), результатом которого стало вынесение решения о взыскании с ООО "Инвестиционно-финансовая строительная компания "АРКС" в пользу МКУ "Управление дорожного хозяйства и капитального строительства Одинцовского муниципального района Московской области" договорной неустойки, установленной пунктом 12.6 контракта за нарушение сроков выполнения работ, на общую сумму 261 123,53 руб.

Пунктом 12.6 договора строительного подряда N 676/1 от 21.01.2016 установлена обязанность ООО "Мособлинжспецстрой" компенсировать неустойку ООО "Инвестиционно-финансовая строительная компания "АРКС" за просрочку исполнения обязательств в случае начисления данной неустойки заказчиком подрядчику.

Аналогичное условие содержится в пункте 12.7 договора, на основании чего ООО "Строительная компания "Спецмост" обязано компенсировать ООО "Мособлинжспецстрой" неустойку в размере 261 123,53 руб.

Оплата неустойки ООО "Мособлинжспецстрой" произведена путем заключения соглашения о зачёте взаимных требований от 24.04.2018 между ООО "Инвестиционно-финансовая строительная компания "АРКС" и ООО "Мособлинжспецстрой", что доказывает факт несения убытков ответчиком.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд приходит к выводу о том, что ООО "Мособлинжспецстрой" доказана причинно-следственная связь между действиями ООО "Строительная компания "Спецмост" и наступившими у истца по встречному иску убытками в виде оплата ООО "Мособлинжспецстрой" в пользу ООО "Инвестиционно-финансовая строительная компания "АРКС" неустойки в размере 261 123,53 руб.

ООО "Строительная компания "Спецмост", возражая против требований встречного иска, указывает, что в ходе выполнения работ по тыловой сборке на стапеле секций В1-В8 при устройстве временных опор были обнаружены коммуникации ОАО "Российские железные дороги", проходящие через фундамент ПО-4, что не позволяло выполнить работы в установленные сроки. О необходимости осуществить вынос коммуникаций ООО "Инвестиционно-финансовая строительная компания "АРКС" и ООО "Мособлинжспецстрой" были уведомлены 16.06.2016 в ходе совещания, проводимого заказчиком объекта - МКУ "Управление дорожного хозяйства и капитального строительства Одинцовского муниципального района Московской области" (пункт 7 протокола совещания N 21-С716 от 16.06.2016). Работы по выносу коммуникаций в обязанности ООО "Строительная компания "Спецмост" не входили, договором не предусмотрены. В соответствии с пунктом 5.2.1.2 договора субподряда N 17/ПО-1 от 25.03.16 истец по встречному иску обязан передать ответчику строительную площадку, пригодную для выполнения работ, освобожденную от имущества, принадлежащего третьим лицам.

Вместе с тем, указанные доводы ООО "Строительная компания "Спецмост" не могут быть приняты во внимание ввиду следующего.

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ установлено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно абзацу 3 пункта 57 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" сторона, намеревающаяся приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от его исполнения лишь на основании обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что другая сторона не произведет исполнение в установленный срок, обязана в разумный срок предупредить последнюю об этом (пункт 3 статьи 307 ГК РФ).

Из текста протокола совещания N 21-С716 от 16.06.2016 не следует указания на приостановление работ ООО "Строительная компания "Спецмост".

Кроме того, обязательства сторон вытекают из гражданско-правового договора и результаты совещания не могут изменять права и обязанности сторон.

Субподрядчиком не представлены документы, свидетельствующие о приостановлении работ в порядке, предусмотренном статьями 716 и 719 ГК РФ, в связи с несоблюдением подрядчиком условий контракта.

Также несостоятелен довод субподрядчика, касающийся ненадлежащего состояния переданной строительной площадки, что, по его мнению, препятствовало ведению работ, а именно - выявление кабелей, не уточненных в проектно-сметной документации.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим, необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Доказательств приостановки работ в связи с вышеуказанными обстоятельствами ООО "Строительная компания "Спецмост" в материалы дела не представлено.

Ходатайство ООО "Строительная компания "Спецмост" об отложении рассмотрения дела для предоставления имеющейся переписки отклонено судом апелляционной инстанции, так как переписка не имеет правового значения в данном случае при отсутствии доказательств приостановления работы в порядке статей 617, 619 ГК РФ.

Представитель истца в судебном заседании подтвердил, что субподрядчик не приостанавливал работы в установленном законом порядке.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу об удовлетворении требований встречного иска и взыскании с ООО "Строительная компания "Спецмост" в пользу ООО "Мособлинжспецстрой" убытков в размере 261 123,53 руб.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (части 1, 5) с учетом того, что апелляционная жалоба ООО "Мособлинжспецстрой" фактически удовлетворена.

Руководствуясь статьей 266, частью 6.1 статьи 268, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 09 октября 2018 года по делу N А41-26593/18 отменить.

Встречные исковые требования удовлетворить.

Взыскать с ООО "Строительная компания "Спецмост" в пользу ООО "Мособлинжспецстрой" сумму неустойки в размере 261 123,53 руб.

В удовлетворении основного иска ООО "Строительная компания "Спецмост" отказать.

Взыскать с ООО "Строительная компания "Спецмост" в пользу ООО "Мособлинжспецстрой" расходы по уплате государственной пошлины за подачу встречного иска и апелляционной жалобы в размере 11 222 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.Н. Иванова

Судьи

Н.С. Юдина Э.С. Миришов