Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2019 г. N 09АП-7473/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11 июня 2019 г. N Ф05-19479/18 настоящее постановление отменено

г. Москва

22 марта 2019 г.

Дело N А40-100462/17

Резолютивная часть постановления объявлена "12" марта 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "22" марта 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей А.Н.Григорьева, В.С. Гарипова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.А. Малышевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "РБК Мани", MAYZUS Property Management s.r.o. на определение Арбитражного суда г. Москвы от 21.01.2019 г. по делу N А40-100462/17, вынесенное судьей А.А. Свириным, об отказе в удовлетворении заявления MAYZUS Property Management s.r.o. о привлечении ПАО "РБК к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "РБК Мани" в размере 124 980 871 руб.

При участии на судебном заседании:

от MAYZUS Property Management s.r.o - Лысенко О.В. по дов. от 25.01.2017

от ООО "РБК Мани" - Шитиков Ю.В. по дов. от 09.10.2018

от ПАО "РБК" - Покрышкин Н.А, Щербаков Т.В, Антонов А.С. по дов. от 01.01.2019

Иные лица не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Определением от 21.01.2019 г. Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявления MAYZUS Property Management s.r.o. о привлечении ПАО "РБК" к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "РБК Мани" в размере 124 980 871 руб. ООО "РБК Мани" и MAYZUS Property Management s.r.o. не согласились с определением суда первой инстанции и подали апелляционные жалобы, в которых просят его отменить и принять новый судебный акт по доводам, изложенным в апелляционных жалобах. В судебном заседании представители ООО "РБК Мани" и MAYZUS Property Management s.r.o. поддержали доводы апелляционных жалоб. Представитель ПАО "РБК" полагает определение суда обоснованным и правомерным, апелляционные жалобы - не подлежащие удовлетворению. Отзыв на апелляционные жалобы и проект судебного акта суда апелляционной инстанции представлен.

Рассмотрев дело в отсутствие иных участников процесса, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей 123, 156, 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения представителей участников процесса, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем обжалуемое определение суда подлежит отмене, поскольку не отвечает требованиям пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2018 в отношении должника - ООО "РБК Мани" открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев. Конкурсным управляющим утвержден Киселев. В.А. (ИНН 391601352100), член "НП "СРО АУ "Континент". Сообщение опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 45 от 17.03.2018. В данном случае MAYZUS Property Management s.r.o. (далее - Заявитель, Кредитор) обратилось в рамках дела о банкротстве ООО "РБК Мани" (далее - Должник) с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности ПАО "РБК" (далее по тексту - Ответчик) по обязательствам Должника в размере в размере 124 980 873 рублей.

Обжалуемым Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.09.2019 года в удовлетворении заявления отказано. При этом суд первой инстанции указал, что ПАО "РБК" не является надлежащим субъектом ответственности, т.к. не являлся контролирующим должника лицом в силу подлежащей применению редакции Закона о банкротстве. Кроме того, суд первой инстанции в обжалуемом определении установил, что заявитель (Кредитор) не доказал: наличие контроля над должником у ответчика; дачу Ответчиком указаний должнику на совершение каких-либо действий; момент наступления неплатежеспособности; причинно-следственную связь между действиями Ответчика и неплатежеспособностью Должника; вину Ответчика. По мнению суда апелляционной инстанции, данный вывод суда первой инстанции является необоснованным и неправомерным по следующим основаниям.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции указал, что к рассматриваемым правоотношениям применяется статья 10 Федерального закона N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) в той редакции, которая действовала на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для привлечения ПАО "РБК" к субсидиарной ответственности. Так как в данном случае спорные правоотношения возникли в 2011-2012 годах, то к ним, по мнению суда, применяются положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ. Также суд указал, что в соответствии с абзацем 31 ст. 2 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 73-ФЗ) контролирующим должника лицом является лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника. В этой связи суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Ответчик утратил контроль над должником 05.09.2012,то есть за 4 года и 8 месяцев до момента принятия к рассмотрению заявления о признании должника банкротом, в связи с чем ПАО "РБК" не является контролирующим Должника лицом по смыслу Закона о банкротстве (в редакции N 73-ФЗ). При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ПАО "РБК" не является субъектом субсидиарной ответственности и не может быть привлечено к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "РБК Мани".

По мнению суда апелляционной инстанции, данный вывод суда сделан при неправильном применении норм материального права, поскольку субсидиарная ответственность для учредителей (участников) обществ была предусмотрена не только Законом о банкротстве, но и Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также Федеральным законом от 08.02.1998 года N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее по тексту - Закон об ООО). В соответствии с абз. 2 пункта 3 статьи 56 ГК РФ если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Аналогичное положение содержится в пункте 3 статьи 3 Закона об ООО, определяющее, что в случае несостоятельности (банкротства) общества по вине его участников или по вине других лиц, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на указанных участников или других лиц в случае недостаточности имущества общества может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам". В приведенных нормах прямо предусмотрена субсидиарная ответственность именно участников юридического лица (в случае если банкротство организации наступило по их вине). Данный правовой подход соответствует правой позиции Арбитражного суда Московского округа, изложенной в Постановлении от 17.12.2018 год по делу N А40-7844/16

Федеральным законом от 29.07.2017 года N 266-ФЗ в Закон о банкротстве введена глава Ш.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве". Понятие контролирующего должника лица закреплено в статье 61.10 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 266-ФЗ), согласно которой под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Закона N 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной, статьей 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона)". При таких обстоятельствах при определении наличия, либо отсутствия статуса контролирующего лица, суд руководствуется положениями статьи 61.10 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 266-ФЗ), а не абз. 31 статьи 2 Закона о банкротстве в редакции N 73-ФЗ. Данный правовой подход соответствует правой позиции Арбитражного суда Московского округа, изложенной в Постановлении от 13.09.2018 года по делу N А40-162110/2016. Следовательно, при определения порядка отнесения Ответчика к контролирующим Должника лицам суд первой инстанции должен руководствоваться положениями статьи 61.10 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 266-ФЗ от 29.09.2017 года).

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 4 Постановления от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - "Постановление Пленума ВС РФ N 53"), по смыслу взаимосвязанных положений абзаца второго статьи 2, пункта 2 статьи 3, пунктов 1 и 3 статьи 61.10 Закона о банкротстве для целей применения специальных положений законодательства о субсидиарной ответственности, по общему правилу, учитывается контроль, имевший место в период, предшествующий фактическому возникновению признаков банкротства, независимо от того, скрывалось действительное финансовое состояние должника или нет, то есть принимается во внимание трехлетний период, предшествующий моменту, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов (далее - объективное банкротство).

При таких обстоятельствах, является ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что ПАО "РБК" является ненадлежащим лицом для привлечения к субсидиарной ответственности, поскольку противоречит как положениям гражданского законодательства, действовавшим в 2011-2012 годах, так и новеллам Закона о банкротстве, которые подлежат применению к спорным правоотношениям.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что анализ статей баланса ООО "РБК Мани" за 2012 год, представленного в материалы дела МРИ ФНС России N 19 по городу Москве, не только подтверждает наличие признаков неплатежеспособности Должника в отчетном периоде, но и свидетельствует о неисполнении Ответчиком, как основным учредителем, обязанности по принятию решения о ликвидации общества еще по итогам 2010 года. При этом суда апелляционной инстанции исходит из того, что с 2010 года размер чистых активов Должника имел отрицательное значение.

Согласно Приказу Минфина России N 10н, ФКЦБ РФ N 03-6/пз от 29.01.2003 "Об утверждении Порядка оценки стоимости чистых активов акционерных обществ", (применяемого к ООО в соответствии с Письмом Минфина РФ от 26.01.20017 N 03-03-06/1/39) стоимость чистых активов определяется как разность между величиной принимаемых к расчету активов организации и величиной принимаемых к расчету обязательств организации. В данном случае отрицательные чистые активы Должника составляли (в тыс. рублей):

в 2010 году:-16 304 тыс. руб.

в 2011 году: -40 199 тыс. руб.

в 2012 году: -57 213 тыс. руб.

Данный вывод подтверждается представленным в дело Заключением аудиторской фирмы ООО "Оценка Консультации Аудит" по результатам проведения анализа финансового состояния ООО "РБК Мани" в 2010-2014 годах от 24.12,2018 года (представлено Должником).

Согласно пункту 4 статьи 90 Гражданского Кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей до 05.05.2014 года) если по окончании второго или каждого последующего финансового года стоимость чистых активов общества с ограниченной ответственностью окажется меньше уставного капитала, общество обязано объявить об уменьшении своего уставного капитала и зарегистрировать его уменьшение в установленном порядке. Если стоимость указанных активов общества становится меньше определенного законом минимального размера уставного капитала, общество подлежит ликвидации. Аналогичное требование содержалось в пункте 3 статьи 20 Федерального закона от 08.02.1998 года N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - "Закон об ООО") (в редакции, действовавшей до 18.07.2011 г. В редакции указанного Закона, действовавшей после 18.07.2011 года, аналогичные положения были закреплены в пункте 4 статьи 30 данного Закона. Согласно пункту 1 статьи 20 Закона об ООО Общество вправе, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, обязано уменьшить свой уставный капитал. Размер уставного капитала общества должен быть не менее чем десять тысяч рублей (абзац 2 пункта 1 статьи 14 Закона об ООО).

Поскольку в данном случае размер чистых активов являлся отрицательным, то возможность приведения размера уставного капитала в соответствие с размером чистых активов у Должника отсутствовала, в силу чего Должник должен был принять решение о ликвидации.

Уставный капитал общества определяет минимальный размер его имущества, гарантирующего интересы его кредиторов (абзац 3 пункта 1 статьи 14 Закона об ООО). Ситуация при которой размер чистых активов становится ниже размера уставного капитала и приобретает отрицательное значение указывает на то, что у Общества отсутствует имущество, которым гарантируются интересы кредиторов, то есть организация не имеет собственных средств для финансирования текущей деятельности.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в Постановлении от 18.07.2003 года N 14-П, нормальное финансовое состояние акционерного общества предполагает, что его чистые активы, стоимость которых представляет собой разницу между балансовой стоимостью активов (имущества) и размером обязательств акционерного общества, с течением времени растут по сравнению с первоначально вложенными в уставный капитал средствами. Уменьшение стоимости чистых активов без тенденции их увеличения свидетельствует о неудовлетворительном управлении делами общества. Если оно начинает больше тратить, чем зарабатывает, стоимость чистых активов падает, и в этом случае уставный капитал должен быть уменьшен вплоть до минимального размера, установленного законом, с тем чтобы кредиторы могли оценить минимальный размер имущества, гарантирующего их интересы. Если же стоимость чистых активов принимает отрицательное значение, это означает, что средств, полученных от продажи имущества общества, может не хватить для того, чтобы расплатиться со всеми кредиторами".

Согласно абз. 2 пункта ст. 61 ГК РФ (в ред. действовавшей до 05.05.2014 года) Если стоимость имущества такого юридического лица недостаточна для удовлетворения требований кредиторов, оно может быть ликвидировано только в порядке, предусмотренном статьей 65 ГК РФ (то есть путем признания его банкротом). В силу пунктов 6, 11 статьи 33 Закона об ООО утверждение годовых отчетов И годовых бухгалтерских балансов, а также принятие решении о ликвидации общества относятся к исключительной компетенции общего собрания участников общества. Таким образом, Ответчик, как владелец 74% доли в уставном капитале Должника, зарегистрированного в 2007 году, по итогам 2010 года должен был принять решение о ликвидации общества в связи с отрицательным значением чистых активов.

С учетом изложенного является ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что уменьшение чистых активов следует рассматривать как признак ухудшающегося финансового состояния общества, что в соответствии с пунктом 4 статьи 90 ГК РФ само по себе не влечет его ликвидации, поскольку экономическое содержание понятия "уменьшение чистых активов" не является тождественным понятию "достижение чистых активов отрицательного значения", поскольку в этом случае размер чистых активов больше не может быть приведен в соответствие с размером уставного капитала. Ссылка суда первой инстанции на Определение ВАС РФ от 18 мая 2009 года по делу А37-648/2008-13 также отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку не имеет отношения к рассматриваемому спору.

В соответствии с пунктом 2 статьи 61 ГК РФ юридическое лицо может быть ликвидировано: по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами, в том числе в связи с истечением срока, на который создано юридическое лицо, с достижением цели, ради которой оно создано; по решению суда в случае допущенных при его создании грубых нарушений закона, если эти нарушения носят неустранимый характер, либо осуществления деятельности без надлежащего разрешения (лицензии), либо запрещенной законом, либо с нарушением Конституции Российской Федерации, либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов, либо при систематическом осуществлении некоммерческой организацией, в том числе общественной или религиозной организацией (объединением), благотворительным или иным фондом, деятельности, противоречащей ее уставным целям, а также в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

В упомянутом определении ВАС РФ от 18 мая 2009 года по делу А37-648/2008-13 рассматривался не вопрос неисполнения обществом обязанности по принятию решения о ликвидации общества в добровольном порядке, а требование налогового органа о ликвидации общества по решению суда, в связи с чем выводы, сделанные ВАС РФ в указанном определении не могут использоваться при оценке обстоятельств неисполнения прямо предусмотренной гражданским законодательством обязанности общества по принятию решения о ликвидации. Таким образом, довод Кредитора о неисполнении Ответчиком обязанности учредителя о принятии решения по подаче заявления Должника в арбитражный суд не были предметом оценки судом первой инстанции.

Также ошибочным является вывод о том, что обязанность по подаче заявления о несостоятельности в арбитражный суд Законом о банкротстве возложена исключительно на руководителя Должника.

В соответствии с пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции Закона N 73-ФЗ от 28.04.2009 года) нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления Должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам Должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона. Согласно пункту 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве (как в ранее действовавшей, так и в действующей редакциях) руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд, если органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника.

Таким образом, по смыслу указанной нормы Закона обязанность руководителя по обращению в арбитражный суд возникает только после того, как соответствующую обязанность по принятию решения о ликвидации общества путем подаче заявления о его признании несостоятельным (банкротом) исполнят учредители. Данный правовой подход подтверждается сложившейся в Московском округе судебной практикой (постановление от 02.10.2017 года по делу N А41-59140/15).

Согласно пункту 2 статьи 401 Гражданского кодекса РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство, то есть именно данное лицо должно доказать, что оно не должно было и не могло предвидеть наступление этих последствий. Для оценки вины лиц, привлекаемых к субсидиарной ответственности, используется модель ожидаемого поведения в той или иной ситуации разумного и добросовестного участника имущественного оборота. Не проявление должной меры заботливости и осмотрительности означает наличие их вины в причинении убытков кредиторам юридического лица - банкрота (пункт 1 статьи 401 Гражданского кодекса РФ). Когда общество не принимает мер по улучшению своего финансового положения и продолжает осуществлять убыточную деятельность в условиях недостаточности своего имущества, это создает возможность злоупотреблений, введения новых контрагентов в заблуждение относительно финансовой устойчивости общества, ведет к нарушению прав и законных интересов других лиц.

В данном случае, если бы Ответчик исполнил возложенную на него Законом об ООО и ГК РФ обязанность по принятию решения о подаче заявления Должника в арбитражный суд, то работа Должника в прежнем режиме была бы прекращена, вследствие чего у Должника не продолжилось бы дальнейшее снижение стоимости чистых активов (почти в 3 раза за 2 года), вызванное убыточной деятельностью Должника. Неисполнение Ответчиком обязанности по принятию решения о ликвидации ООО "РБК Мани" по итогам 2010 года привело к возникновению крупной задолженности на основании договора N 3002301/09 от 02.11.2011 года о присоединении к платежной системе RBK Money и услугах информационно-технологического обмена, который был заключен с Кредитором гораздо позднее возникновения обязанности по ликвидации общества (путем подачи заявления о банкротстве Должника в арбитражный суд). Именно данная задолженность по накопившимся перед Кредитором обязательствам за 2011-2012 годы стала причиной признания Должника банкротом. Ответчиком не было представлено каких-либо доказательств, опровергающих отсутствие его вины в неисполнения обязанности по принятию решения о ликвидации.

Также суд первой инстанции необоснованно проигнорировал довод Кредитора о том, что действия ПАО "РБК" по переводу бизнеса Должника на дочернюю фирму Ответчика стали причиной банкротства ООО "РБК Мани", по следующим основаниям.

ООО "РБК Мани" с 2008 года по 30 сентября 2012 года являлось оператором по переводу электронных денежных средств в платежной системе RBK Money, в этот период ПАО "РБК" владело 74% долей в уставном капитале Должника. 27.06.2011 года был принят Федеральный закон N 161-ФЗ "О национальной платежной системе" (далее по тексту - Закон N161-ФЗ).

В силу взаимосвязанных положений статей 12, 38 Закона N 161-ФЗ оператором электронных денежных средств могла быть только кредитная организация, обладающая соответствующей лицензией ЦБ РФ. Однако, ООО "РБК Мани" могло продолжать принимать на себя обязательства и выполнять функции оператора электронных денежных средств до 30 сентября 2012 года, так как ранее уже осуществляло функции оператора электронных денежных средств на момент вступления закона в силу. Кроме того, согласно ч. 2 ст. 38 Закона N161-ФЗ в течение в срок до 30 сентября 2012 года обязанная организация (лицо, которое осуществляло функции оператора электронных денежных средств на момент вступления Закона в силу) вправе также осуществить уступку прав требования и перевод долга по принятым денежным обязательствам, предусмотренным частью 3 статьи 12 Закона N161-ФЗ, кредитной организации, имеющей право осуществлять переводы денежных средств без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств. Данная норма и другие положения Закона N161-ФЗ предусматривают, что лицо, желающее добросовестно продолжать деятельность оператора электронных денежных средств с учетом требований нового закона, вправе это делать без закрытия существующей платежной системы путем регистрации кредитной организации (в том числе небанковской кредитной организации), получения соответствующей лицензии и уступки прав требования и перевода долга перед клиентами платежной системы со старого оператора на нового.

В данном случае 24.06.2012 года Ответчик учредил Общество с ограниченной ответственностью "Небанковская кредитная организация "Электронный платежный сервис" (первоначальное наименование - ООО "Небанковская кредитная организация "Электронная платежная система, ИНН 7750005700), с долей в уставном капитале в размере 100% (далее по тексту - ООО "НКО "ЭПС"), которое является оператором платежной системы RBK Money по настоящий момент, и организовал передачу платежного бизнеса своей дочерней компании. Согласно выписки из ЕГРЮЛ ООО "НКО "ЭПС" получило необходимую для оператора электронных денежных средств лицензию банка России 21 августа 2012 года, т.е. в период, когда Ответчик контролировал и ООО "РБК Мани", и ООО "НКО"ЭПС". Вместе с тем, задолженность ООО "РБК Мани" перед Кредитором новому оператору (ООО "НКО "ЭПС") не передавалась.

Таким образом Ответчик, достоверно зная о наличии признаков неплатежеспособности и недостаточности имущества Должника, не исполняя обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, вместо обеспечения соответствия Должника новым требованиям Закона N 161-ФЗ, учреждает нового оператора в системе RBK Money, которая получает контроль над платежной системой, а обязательства по оплате крупного долга, возникшие вследствие деятельности платежной системы RBK Money остаются на лишенном своей основной деятельности Должнике, что противоречит положениям ст.38 Закона N 161-ФЗ" (о переводе долга по принятым денежным обязательствам), обычаям делового оборот и принципу добросовестности участников гражданских правоотношений.

Тот факт, что именно ООО "НКО "ЭПС" стало оператором электронных денежных средств в системе RBK Money подтверждается следующими обстоятельствами:

1. Как указано в неконсолидированной финансовой отчетности ООО "НКО "ЭПС" за 2012 год, с момента получения лицензии, в течение 2012 года НКО передавались основные бизнес-функции материнской компании (RBK Money) -осуществление переводов без открытия, счета в пользу юридических лиц-клиентов, в том числе, прием переводов из других банков с карточных счетов и зачисление денежных средств на спецсчета юридических лиц в других банках, учет, хранение электронных денежных средств и выполнение распоряжений физических лиц на перевод электронных денежных средств в пользу третьих лиц.

2. В ООО "НКО "ЭПС" членами совета директоров, которых избирал сам Ответчик стали бывшие топ-менеджеры ООО "РБК Мани", в том числе:

ФИО	В ООО "РБК Мани"	В ООО "НКО "ЭПС"
Барышников	финансовый директор	член совета директоров
Сергей Алексеевич	с 26.06.2013 года по 10.04.2014 года -генеральный директор	с 07.12.2012 года
Ленинцев	начальник юридического	член совета директоров
Сергей Геннадьевич	управления ООО "РБК Мани" с 01.11.2011 по 30.09.2012 год	с 07.12.2012 года
Ботвинкина	заместитель финансового	член совета директоров
Татьяна Валериевна	директора с 2011 по 2012	с 07.12.2012 года
	годы
Морозов Андрей	Владелец 26% доли в	Председатель совета
Валентинович	уставном капитале	директоров с 07.12.2012
	Должника, а с 05.09.2012	года
	года - 100% доли

3. Сообщениями, которые получали пользователи системы RBK Money, о том, что их кошельки буду переведены на обслуживание к новому оператору, в которых указывалось, что ООО "РБК Мани" уступает права требования и переводит долг по принятым перед пользователями обязательствам Небанковской Кредитной Организации "Электронная Платежная Система", которая будет осуществлять функции оператора по переводу денежных средств;

4. Прекращением Должником деятельности оператора в системе RBK Money, а также тем обстоятельством, что ООО "НКО "ЭПС" является новым оператором и по сегодняшний день. При этом тот факт, что ООО "НКО "ЭПС" до сих пор является оператором в системе RBK Money Ответчиком не оспаривался. В свою очередь прекращение Должником своей деятельности оператора в системе RBK Money именно к 30 сентября 2012 года подтверждается бухгалтерскими балансами Должника за 2012-2014 годы, согласно которым в 2013 году размер выручки составил 9 млн. рублей, в 2014 году выручка составляла всего 8 тысяч рублей, в то время как в предыдущие годы, когда Должник осуществлял свою деятельность оператора платежной системы RBK Money, выручка была многократно больше: в 2011 году - 49 826 000 рублей, в 2012 году -115 574 000 рублей. При этом показатели оборотов денежных средств по счетам ООО "РБК Мани" составили, в 2012 году - 5 103 млн. рублей, в 2013 году - 11 млн. рублей. То есть оборот денежных средств по счетам Должника сократился в 463 раза, что свидетельствует о прекращении Должником своей основной хозяйственной деятельности оператора в системе RBK Money. Кроме того, Должник не мог осуществляться деятельность оператора по переводу электронных денежных средств после 30 сентября 2012 в силу Закона, так как Ответчик не обеспечил соответствие Должника новым требованиям;

5. Ответчик для внесения вклада в уставный капитал ООО "НКО "ЭПС", созданного 27,06,2012 года использовал средства Должника. Ровно через месяц (именно такой срок установлен для оплаты уставного капитала небанковской кредитной организации) после внесения записи в ЕГРЮЛ о регистрации ООО "НКО "ЭПС" Совет директоров ОАО "РБК" одобряет заем этого акционерного общества у ООО "РБК Мани" в размере суммы уставного капитала ООО "НКО "ЭПС" - 18 000 000 рублей. Данные денежные средства были перечислены со счета ООО "РБК Мани" 30.07.2012 года. До настоящего времени указанные денежные средства не возвращены, что Ответчик подтвердил в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции. При этом сам по себе факт одобрения займа у фактически не располагающего собственными денежными средствами Должника влечет причинение вреда имущественным правам кредиторов, и увеличение недостаточности имущества Должника;

6. Продажа Ответчиком 74% доли в уставном капитале Должника, который на момент продажи отвечал очевидным признакам неплатежеспособнеости и недостаточности имущества, и меньше чем через месяц должен был прекратить и прекратил свою основную деятельность за 8,5 млн. долларов США очевидно свидетельствует, что Ответчик продавал не долю в уставном капитале общества, а бизнес (систему по переводу денежных средств RBK Money). Фактически система по переводу денежных средств RBK Money выбыла из под контроля Ответчика, только осенью 2014 года, когда ответчик утратил контроль над новым оператором ООО "НКО "ЭПС". При этом 100% доля в дочерней компании Ответчика ООО "РБК Мани ИТЦ" (которая на тот момент владела 100% в уставном капитале ООО "НКО "ЭПС") была продано тому же лицу, которое контролировало приобретателя 74% доли в Должнике - председателю совета директоров ООО "НКО "ЭПС" Андрею Морозову. Доказательства данных доводов есть в материалах дела. Согласно сообщений Ответчика (отчет группы РБК за 2014 год) сделка по продаже 74% доли в уставном капитале Должника была закрыта только в 2014 году (то есть только после того, как Андрей Морозов получил контроль над новым оператором в системе RBK Money). Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что Ответчик реализовал не долю в уставном капитале, а бизнес по переводу электронных денежных средств.

Вместе с тем, суд первой инстанции все изложенные обстоятельства оставил без надлежащей правовой оценки и не привел мотивов, по которым отказался оценивать по существу довод кредитора о переводе деятельности оператора в системе RBK Money с оставлением крупной задолженности в самой системе на Должнике, ставшем причиной окончательного банкротства Должника.

Согласно пункту 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая п. 3 ст. 56), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Из содержания указанных разъяснений следует, что необходимым условием для возложения субсидиарной ответственности по обязательствам должника на учредителя, участника или иных лиц, которые имеют право давать обязательные для должника указания либо имеют возможность иным образом определять его действия, является доказанность факта, что именно действия названных лиц послужили причиной банкротства должника. Для оценки вины лиц, привлекаемых к субсидиарной ответственности, используется абстрактная модель ожидаемого поведения в той или иной ситуации разумного и добросовестного участника имущественного оборота. Содержание понятия вины выражается в неисполнении лицом обязанностей принимать должные меры, направленные на соблюдение прав третьих лиц, а также соблюдать должную степень разумности, заботливости и осмотрительности. Для применения ответственности достаточно факта объективно противоправного деяния, за исключением случая, когда должник докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (п. 3 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации). Непроявление должной меры заботливости и осмотрительности означает наличие вины Ответчика в причинении убытков кредиторам юридического лица - банкрота (абз. 2 п. 1 ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 53 привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов. При его применении судам необходимо учитывать как сущность конструкции юридического лица, предполагающей имущественную обособленность этого субъекта (пункт 1 статьи 48 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), его самостоятельную ответственность (статья 56 ГК РФ), наличие у участников корпораций, учредителей унитарных организаций, иных лиц, входящих в состав органов юридического лица, широкой свободы усмотрения при принятии (согласовании) деловых решений, так и запрет на причинение ими вреда независимым участникам оборота посредством недобросовестного использования института юридического лица (статья 10 ГК РФ).

В данном случае на момент осуществления Ответчиком действий по созданию нового оператора в системе RBK Money и переводу бизнеса на вновь созданную структуру Должник отвечал признакам неплатежеспособности и недостаточности имущества, что подтверждается имеющимися в деле доказательствами, в том числе бухгалтерскими балансами Должника и Заключением аудиторской фирмы, представленным Должником. Кроме того, Должник подлежал ликвидации в добровольном порядке (по решению учредителей) на основании ГК РФ и Закона об ООО начиная, как минимум, с начала 2011 года.

Сохранение крупной задолженности на Должнике от деятельности системы RBK Money противоречит положениям Закона N 161-ФЗ и принципу добросовестности участников гражданских правоотношений, а также свидетельствует о намерении Ответчика устранить недостаточность имущества в продаваемом им бизнесе (системе RBK Money) за счет сохранения задолженности на Должнике, что является очевидным злоупотреблением правом учредителя и нарушает запрет на причинение вреда независимым участникам оборота посредством недобросовестного использования института юридического лица. С 30 сентября 2012 года Должник полностью прекратил свою основную деятельность оператора, в результате чего был окончательно лишен возможности погасить задолженность перед Кредитором и восстановить свою платежеспособность.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Определение Арбитражного суда г. Москвы от 21.01.2019 г. по настоящему делу следует отменить, привлечь ПАО "РБК" к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "РБК Мани" в размере 124 980 873 рублей. С учетом изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 21.01.2019 г. по делу N А40-100462/17 отменить.

Привлечь ПАО "РБК" к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "РБК Мани" в размере 124 980 873 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р. Г. Нагаев

Судьи

В.С. Гарипов А.Н.Григорьев