Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2019 г. N 12АП-17220/18

г. Саратов

04 апреля 2019 г.

Дело N А12-45331/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "28" марта 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен "04" апреля 2019 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Грабко О.В.,

судей Макарова И.А., Пузиной Е.В.

при ведении протокола судебного заседания с использованием системы видеоконференц-связи секретарём судебного заседания Гапоновым Р.Р.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Кизима Игоря Анатольевича

на определение Арбитражного суда Волгоградской области от 26 ноября 2018 года по делу N А12-45331/2016 (судья Гладышева О.С.),

по заявлению ФНС России в лице Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности и заявлению конкурсного управляющего Шкуриной Людмилы Андреевны о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности

в рамках дела о признании общества с ограниченной ответственностью "Волгоспецтехника" (ИНН 3445082500, ОГРН 1063460052424, 400075, г. Волгоград, ул. Моторная, д. 37) несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании в Арбитражном суде Волгоградской области представителя Федеральной налоговой службы Белавиной И.Г., действующей на основании доверенности от 29 ноября 2018 года N 132, представителя Кизима Игоря Анатольевича Ловцевича Я.А., действующего на основании доверенности от 14 июня 2017 года,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Волгоградской области от 29 декабря 2016 года общество с ограниченной ответственностью "Волгоспецтехника" (далее - ООО "ВСТ", должник) признано несостоятельным (банкротом) с открытием процедуры конкурсного производства, конкурсным управляющим утверждена Шкурина Людмила Андреевна.

Информационное сообщение в газете "Коммерсант" опубликовано 14 января 2017 года.

Определением Арбитражного суда Волгоградской от 22 марта 2018 года (оставленным без изменения постановлением арбитражного суда апелляционной инстанции от 10 июля 2018 года и постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 18 сентября 2018 года) признано доказанным наличие оснований для привлечения Кизимы Игоря Анатольевича (далее - Кизима И.А.) к субсидиарной ответственности по обязательствам должника. Приостановлено производство по рассмотрению заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности Кизимы И.А. до окончания расчетов с кредиторами ООО "ВСТ".

20 июня 2018 года в Арбитражный суд Волгоградской области обратилась Федеральная налоговая служба в лице Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области (далее - ФНС России) с заявлением о привлечении Кизима Игоря Анатольевича к субсидиарной ответственности.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 03 сентября 2018 года производство по рассмотрению заявления конкурсного управляющего Шкуриной Л.А. о привлечении к субсидиарной ответственности возобновлено.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 25 октября 2018 года судом объединено заявление ФНС России в лице Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности и заявление конкурсного управляющего Шкуриной Л.А. о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности в одно производство для совместного рассмотрения

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 26 ноября 2018 года принято уменьшение конкурсным управляющим размера заявленных требований до суммы 2 946 881,60 рублей. Заявление конкурсного управляющего Шкуриной Людмилы Андреевны о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности удовлетворено, взыскано с Кизимы И.А. в пользу ООО "ВСТ" 2 946 881,60 рублей. Заявление ФНС России о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности удовлетворено частично, взыскатно с Кизимы И.А. в пользу ООО "ВСТ" 24 722 267,73 рублей. В удовлетворении остальной части заявления отказано.

Не согласившись с указанным определением суда, Кизима И.А. обратился в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу о наличии оснований для привлечения руководителя должника к субсидиарной ответственности по правилам пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве ввиду наличия признаков недостаточности имущества должника и неисполнения обязанности обратиться в суд с заявлением о банкротстве. Кроме того, указано на то, что размер ответственности контролирующего лица неправомерно определен конкурсным управляющим в сумме 2 946 881,60 руб. из расчета задолженности по обязательствам, возникшим в период с 30 января 2016 года по 12 августа 2016 года.

ФНС России возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве и дополнение к отзыву.

Кроме того, ФНС России в отзыве на апелляционную жалобу указывает на необходимость отмены обжалуемого судебного акта в части отказа в удовлетворении заявления уполномоченного органа о взыскании с Кизима И.А. суммы субсидиарной ответственности в размере 1 742 031 руб.

В силу пункта 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку в порядке апелляционного производства Кизима И.А. обжаловал только часть определения, при этом ФНС России заявила возражения против этого и настаивала на проверке законности определения суда в части отказа во взыскании 1 742 031 руб., то суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность определения суда первой инстанции и в части удовлетворенных требований и в части отказа во взыскании 1 742 031 руб.

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве, в судебное заседание не явились. Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (kad.arbitr.ru) 01 марта 2019 года, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие извещенных лиц.

Исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Согласно пункту 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Как следует из определения от 22 марта 2018 года Арбитражный суд Волгоградской области признал доказанной совокупность элементов, необходимых для привлечения Кизима И.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в соответствии со статьей 61.11 Закона о банкротстве, установив наличие оснований для привлечения Кизима И.А. к субсидиарной ответственности.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 22 марта 2018 года установлено, что Инспекцией ФНС России по Дзержинском району г. Волгограда в отношении ООО "ВСТ" проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01 января 2012 года по 31 декабря 2013 года; по результатам проверки принято решение от 30 декабря 2015 года N 313 о привлечении ООО "ВСТ" к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС) и налога на прибыль организаций в виде штрафа в общем размере 1 596 589 руб., а также доначислен налог добавленную стоимость и налог на прибыль организаций в общей сумме 8 136 445 руб. и пени в общей сумме 1 742 034 руб. добавленную стоимость и налог на прибыль организаций в общей сумме 8 136 445 руб. и пени в общей сумме 1 742 034 руб. На решение от 30 декабря 2015 года N313 подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган. Решением от 17 марта 2016 года N 245 управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области решение от 30 декабря 2015 года N 313 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения. Основанием для доначисления НДС на общую сумму 8 136 445 руб., соответствующей суммы пени и штрафных санкций послужил вывод налогового органа о неправомерном заявлении налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС по сделкам с контрагентами ООО "Перспектива", ООО "ПКФ "Волга-Дон" и ООО "Альянс Альтернатива". Судом учтено, что директор должника должен был знать о фактическом наличии вмененной недоимки, отслеживание информации о состоянии расчетов с бюджетом по налогам входит в круг его обязанностей. К тому же задолженность по обязательным платежам доначислена налоговым органом ввиду выявления схемы оптимизации налогообложения, о незаконности которой руководитель должен был знать, поскольку судебная практика по вопросу о правомерности использования подобной схемы на протяжении длительного периода времени являлась устоявшейся и единообразной. Учитывая изложенное, бывший руководитель должен был знать о наличии признаков недостаточности имущества должника и был обязан обратиться в суд с заявлением должника.

Кроме того в определении от 22 марта 2018 года суд пришел к выводу о том, что при наличии у должника признаков неплатежеспособности, действуя добросовестно и разумно, руководитель должника - Кизима И.А. обязан был обратиться в суд с заявлением о банкротстве не позднее 30 января 2016 года, вместе с тем производство по делу о банкротстве возбуждено по заявлению конкурсного кредитора - ООО "Аметист", поступившему в суд 05 августа 2016 года.

Определение Арбитражного суда Волгоградской области от 22 марта 2018 года оставлено без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2018 года, постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 18 сентября 2018 года.

Согласно пункту 43 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" изложенный в резолютивной части определения о приостановлении производства по делу вывод суда о наличии оснований для привлечения контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности является общеобязательным (статья 16 АПК РФ), что исключает повторную проверку этого вывода после возобновления производства по обособленному спору на основании абзаца первого пункта 9 статьи 61.16 Закона о банкротстве.

В соответствии со статьей 61.12 Закона о банкротстве размер ответственности в соответствии с настоящим пунктом равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2-4 статьи 9 настоящего Федерального закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признания должника банкротом).

Конкурсный управляющий ООО "ВСТ" Шкурина Л.А. уточнила требования относительно размера заявленных требования до суммы 2 946 881,60 рублей.

Конкурсным управляющим ООО "ВСТ" Шкуриной Л.А. представлены акт о списании дебиторской задолженности от 16 августа 2018 года в размере 2 387 525,29 руб. в соответствии со статьёй 196 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 77 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н, в связи с невозможностью возврата и отчет о результатах проведения конкурсного производства от 16 октября 2018 года с указанием сведений об исключении из конкурсной массы дебиторской задолженности в размере 5 070 тыс. рублей.

Таким образом, размер субсидиарной ответственности Кизимы И.А. по заявлению конкурсного управляющего составляет 2 946 881,60 рублей, из которых сумма основного долга (недоимки) составляет 2 913 402 рубля и пени 33 479,60 рублей, что подтверждается налоговыми декларациями по НДС за кв. 2016 по сроку уплаты 25 апреля 2016 года, налоговой декларацией по НДС за 1 кв. 2016 по сроку уплаты 25 мая 2016 года, налоговой декларацией по НДС за 1 кв. 2016 по сроку уплаты 27 июня 2016 года, расчетом пени, начисленных на НДС по сроку уплаты за период с 01 июня 2016 года по 01 июля 2016 года, налоговой декларацией по НДС за 2 кв. 2016 по сроку уплаты 25 июля 2016 года, налоговой декларацией по налогу на имущество за 2 кв. 2016 года по сроку уплаты 01 августа 2016 года.

В силу пункта 1 статьи 61.10 Закон о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Согласно подпункту 1 пункта 5 статьи 61.10 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии.

В силу пункта 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Согласно подпункту 3 пункта 2 статьи 61.11 пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие правонарушения, за совершение которого вступило в силу решение о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к уголовной, административной ответственности или ответственности за налоговые правонарушения, в том числе требования об уплате задолженности, выявленной в результате производства по делам о таких правонарушениях, превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

Как следует из материалов дела, Кизима И.А. являлся руководителем должника на дату подачи заявления о признании должника банкротом.

В реестр требований кредиторов ООО "ВСТ" включены требования единственного кредитора - ФНС России на общую сумму 37 546 534,28 рублей, в том числе 28 623 414,26 руб. основной долг, 4 128 382,82 рублей, 4 794 737,20 рублей штраф, так определением суда от 25 ноября 2016 года требования уполномоченного органа в размере 14 371 185,36 рублей, в том числе 10 237 442,26 рублей основного долга, 2 537 154,10 рублей пени, 1 596 589 рублей штраф включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "ВСТ".

Задолженность перед уполномоченным органом образовалась в результате проведения контрольных мероприятий в отношении должника: решение выездной налоговой проверки о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 313 от 30 декабря 2015 года.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 15 ноября 2017 года требования уполномоченного органа в размере 18 020 510,92 рублей, в том числе 14 196 119 рублей недоимки, 1 067 595,72 рублей пени и 2 756 796,20 рублей штраф включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "ВСТ".

Задолженность перед уполномоченным органом образовалась в результате проведения контрольных мероприятий в отношении должника: решение камеральной налоговой проверки о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 02 ноября 2016 года N 2113.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 22 января 2018 года требования уполномоченного органа в размере в сумме 5 154 838,00 рублей, из которых, 4 189 853,00 рублей недоимка, 523 633,00 рублей пени, 441 352,00 рублей штраф включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "ВСТ".

Задолженность перед уполномоченным органом образовалась в результате проведения контрольных мероприятий в отношении должника: решение выездной налоговой проверки о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 447 от 30 июня 2017 года.

Вместе с тем, решением Дзержинского районного суда г. Волгограда от 29 июня 2017 года по делу N 2-9146/2017 удовлетворены исковые требования ИФНС России по Дзержинскому району г. Волгограда о взыскании с Кизима И.А. в пользу бюджета РФ суммы ущерба, причиненного преступлением, на сумму 9 878 476 рублей. Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам Волгоградского областного суда от 14 сентября 2017 года по делу N 33-15183/2017 частично удовлетворена апелляционная жалоба Кизима И.А., решение Дзержинского районного суда г. Волгограда от 29 июня 2017 года по делу N 2-9146/2017 изменено в части взыскания с Кизима И.А. в пользу бюджета РФ сумму ущерба, причиненного преступлением, уменьшена сумма взыскания с 9 878 476 рублей до 8 136 445 рублей. В остальной части решение оставлено без изменения.

На основании исполнительного документа ФС N 022906796 от 19 октября 2017 года, выданного Дзержинским районным судом г. Волгограда по делу N 2-9146/2017, возбуждено исполнительное производство от 23.11.2017 N 26626/17/34044-ИП на сумму 8 136 445 рублей, в рамках исполнительного производства Кизима И.А. полностью погашена сумма долга в размере 8 136 445 рублей (недоимка) в счет погашения требований уполномоченного органа, включенных в реестр требований кредиторов должника определением Арбитражного суда Волгоградской области от 25 ноября 2016 года по делу N А12-45331/2016.

В связи с чем, ФНС России полагает, что сумма субсидиарной ответственности Кизима И.А. по обязательствам ООО "ВСТ", составляет 29 411 180,33 рублей, в том числе 20 486 969,58 основной долг, 4 129 473,55 рублей, 4 794 737,20 рублей штраф. Требования уполномоченного органа, включенные в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Волгоспецтехника" на текущую дату, составляют 29 410 089,28 рублей, в том числе 20 486 969,26 рублей основной долг, 4 128 382,82 рублей, 4 794 737,20 рублей штраф. Кроме того, сумма задолженности по текущим обязательным платежам перед бюджетной системой Российской Федерацией составляет 1 091,05 рублей, в том числе 0,32 рублей основной долг, 1 090,73 рублей пени.

Для целей удовлетворения заявления о привлечении бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности по заявленным основаниям конкурсному управляющему необходимо доказать, что должник привлечен к налоговой ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия); доначисленные по результатам мероприятий налогового контроля суммы налога (сбора, страховых взносов) составили более 50 процентов совокупного размера основной задолженности перед реестровыми кредиторами третьей очереди удовлетворения (пункт 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве").

При этом привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названную презумпцию.

Согласно пункту 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решений с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой однодневкой" и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций, назначение на руководящие должности лиц, результат деятельности которых будет очевидно не соответствовать интересам возглавляемой организации, создание и поддержание такой системы управления должником, которая нацелена на систематическое извлечение выгоды третьим лицом во вред должнику и его кредиторам, и т.д.

Так, ФНС России в отношении ООО "ВСТ" проведены налоговые проверки, по результатам которых вынесены, вступившие в законную силу решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 02 ноября 2016 года N 2113, от 30 июня 2017 года N 447, которыми обществу доначислены суммы незаконно неуплаченных налогов в общем размере более 26,1 млн. рублей, налоговым органом подтверждено получение обществом в проверяемых периодах необоснованной налоговой выгоды по налогу на добавленную стоимость, в том числе посредством использования "фирм-однодневок" и вывода денежных средств с целью их обналичивания. Материалами налоговых проверок установлено, что обществом в проверяемом периоде осуществлено неправомерное перечисление денежных средств в общей сумме более 115 млн. рублей. Из материалов проведенных выездных налоговых проверок в отношении общества (решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 02 ноября 2016 года N 2113, от 30 июня 2017 года N 447) следует, что в проверяемых налоговых периодах 01 января 2014 года - 31 декабря 2015 года обществом неправомерно применялись налоговые вычеты по НДС, необоснованно завышались расходы по налогу на прибыль организаций на основании документов, содержащих недостоверные сведения о хозяйственных операциях, оформленных от организаций ООО "ВСК ПрофСтрой", ООО "Сириус", ООО "Стандарт", ООО "СтройТех" с данными контрагентами с проверяемым налогоплательщиком реальные хозяйственные операции не совершались, а с целью получения необоснованной налоговой выгоды, имело место только создание формального документооборота, то есть получение необоснованной налоговой выгоды. Так, ООО "ВСТ" должно было осуществить на определенных объектах строительно-монтажные работы (на объектах ООО "Волгопроект", ООО "Горстрой-Альянс", ООО "МАН", которые должны были быть выполнены, в том числе силами привлеченных субподрядных организаций ООО "ВСК ПрофСтрой", ООО "Стандарт", ООО "Сириус", ООО "СтройТех", реально расходы по субподрядным организациям ООО "ВСК ПрофСтрой", ООО "Стандарт", ООО "Сириус", ООО "СтройТех", обществом (должником) произведены не были, а имело место оформление документов, с целью необоснованного наращивания налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль организаций, а также осуществлен вывод денежных средств в особо крупном размере со счетов проверяемого лица. ООО "ВСК", ООО "ПрофСтрой", ООО "Стандарт", ООО "Сириус", ООО "СтройТех", а также ряд иных контрагентов реальную предпринимательскую деятельность не осуществляли, были созданы исключительно для участия в схемах, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды и обналичивания денежных средств. Данные контрагенты не обладали необходимыми условиями для выполнения соответствующих строительно-монтажных работ, в том числе, в силу отсутствия необходимой производственной базы, основных средств в собственности и (или) в аренде, отсутствия технического персонала, транспорта и т.д. Проведенные налоговым органом опросы органов управления, должностных лиц контрагентов общества (должника) показали, что опрошенные лица не подтверждают факт взаимоотношений между проверяемым налогоплательщиком и соответствующим контрагентом.

Таким образом, выявленные в ходе налоговой проверки обстоятельства по взаимоотношениям с контрагентами общества (должника, а именно: номинальные руководители; отсутствие у них товара, заявленного к поставке, необходимые условий для выполнения строительно-монтажных работ при фактическом необоснованном перечислении крупных денежных средств в адрес номинальных контрагентов" свидетельствует об истинном умыслу контролирующего должник лица - сокрытие активов компании в целях получения необоснованной налоговой и иной личной имущественной выгоды.

Таким образом, банкротство должника вызвано не самим фактом доначисления налогов по результатам проведенных камеральных налоговых проверок в отношении общества, а умышленными действиями контролирующего должника лица. Непосредственно в силу умышленных действий Кизимы И.А. должнику причинен существенный вред в виде невозможности погашения требований уполномоченного органа в результате вывода значительных объемов денежных средств с его счетов посредством создания искусственного документооборота, и, как следствие, получение необоснованной налоговой выгоды.

Учитывая наличие условия, предусмотренного подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, в связи с чем презюмируется, что погашение требований кредитора невозможно вследствие действий бывшего руководителя должника Кизима И.А.

При этом Кизима И.А. не опроверг названную презумпцию и не доказал обоснованность совершения соответствующих платежей, разумность и добросовестность своих действий. Следовательно, Кизима И.А. не доказал отсутствие своей вины в ненадлежащем исполнении должником обязанности по уплате налогов (неправомерном применении налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с вышеназванными контрагентами).

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельными доводы апелляционной жалобы об отсутствии кризисной ситуации у должника, с которыми законодательство связывает зависимость инициирования процедуры банкротства.

Вместе с тем, вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Волгоградской области от 22 марта 2018 года установлено, что руководитель должника Кизима И.А. обязан был обратиться с заявлением о банкротстве не позднее 30 января 2016 года, вместе с тем производство по делу о банкротстве возбуждено по заявлению конкурсного кредитора ООО "Аметист", поступившее в суд 05 августа 2016 года.

Определение Арбитражного суда Волгоградской области от 22 марта 2018 года оставлено без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 03 июля 2018 года, постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 19 сентября 2018 года.

Кроме того, определением Верховного Суда Российской Суда Российской Федерации от 21 января 2019 года в передаче кассационной жалобы Кизимы И.А. для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Неисполнение судебных актов, а также невыполнение требований арбитражных судов влечет за собой ответственность, установленную настоящим Кодексом и другими федеральными законами (части 1, 2 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В связи с чем, в указанной части доводы заявителя апелляционной жалобы направлены на переоценку обстоятельств, установленных вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда, а потому судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельными доводы апелляционной жалобы о том, что к правоотношениям подлежат применению нормы статьи 10 Закона о банкротстве.

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266-ФЗ) в Закон о банкротстве были внесены изменения, вступающие в силу со дня его официального опубликования (текст Закона N 266-ФЗ опубликован на "Официальном интернет-портале правовой информации" (www.pravo.gov.ru) 30.07.2017 в "Российской газете" от 04.08.2017 N 172, в Собрании законодательства Российской Федерации от 31.07.2017 N 31 (часть I) статья 4815.

Пунктом 3 статьи 4 Закона N 266-ФЗ предусмотрено, что рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции Закона N 266-ФЗ).

В связи с тем, что заявление ФНС России подано 20 июня 2018 года, то есть после 01 июля 2017 года, то отсутствовали основания для рассмотрения заявления о привлечении Кизима И.А. к субсидиарной ответственности по основаниям, предусмотренным статьей 10 Закона о банкротстве.

В апелляционной жалобе Кизима И.А. ссылается на то, что был лишен возможности обжаловать решения налогового органа от 02 ноября 2016 года N 2113, от 30 июня 2017 года N 447.

Однако решение от 02 ноября 2016 года N 2113 о привлечении к ответственности за совершение правонарушения являлось предметом обжалования (конкурсным управляющим должника), что подтверждается судебными актами в рамках дела N А12-11620/2017.

При этом апелляционным определением от 14 сентября 2017 года по делу N 33-15183/2017 судебная коллегия по гражданским делам Волгоградского областного суда частично удовлетворила апелляционную жалобу Кизимы И.А., в результате чего решение Дзержинского суда Волгоградской области от 29 июня 2017 года изменено в части взыскания с Кизимы И.А. в пользу бюджета РФ суммы ущерба, причиненного преступлением, уменьшив сумму взыскания с 9 878 476 руб. на 8 136 445 руб.

Следовательно, Кизима И.А. фактически реализовал право на обжалование решений уполномоченного органа.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что отсутствуют основания для прекращения производства по заявлению уполномоченного органа о привлечении Кизима И.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ВСТ".

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда, суда общей юрисдикции или компетентного суда иностранного государства, за исключением случаев, если арбитражный суд отказал в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда. Данная норма предусматривает возможность прекращения производства по делу только в случаях, когда право на судебную защиту (право на судебное рассмотрение спора) было реализовано в состоявшемся ранее судебном процессе на основе принципов равноправия и состязательности сторон. Это положение направлено на пресечение рассмотрения судами тождественных исков (между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям).

Согласно разъяснениям, данным в абзаце 3 пункта 57 Постановления N 53 под основаниями требования о привлечении к субсидиарной ответственности, предполагающего обоснование статуса контролирующего должника лица, понимаются не ссылки на нормы права, а фактические обстоятельства спора, на которых основано притязание гражданско-правового сообщества, объединяющего кредиторов должника, о возмещении вреда, обращенное к конкретному лицу. В частности, не могут быть квалифицированы как тождественные требование о привлечении к субсидиарной ответственности, мотивированное непередачей руководителем должника учредительных документов, и требование, мотивированное непередачей им документации об основных активах должника, либо два требования, в основание которых положены разные действия (бездействие) одного и того же контролирующего должника лица.

Из материалов обособленного спора по заявлению конкурсного управляющего о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, в качестве основания заявлено неподача руководителем должника заявления о признании его несостоятельным (банкротом)", соответственно, основания, заявленные конкурсным управляющим и уполномоченным органом, не могут быть признаны тождественными. При рассмотрении заявления конкурсного управляющего в предмет доказывания входила противоправность бездействия бывшего руководителя, выразившегося в непринятии мер по направлению в суд заявления о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ВСТ".

В обособленном споре уполномоченного органа доказыванию подлежит факт причинения существенного вреда кредиторам, в данном случае, уполномоченному органу. Находящиеся на рассмотрении суда заявления уполномоченного органа и конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, поданы по различным правовым основаниям, а также по различным фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того, при вынесении судебного акта, по заявлению конкурсного управляющего, о признании доказанным наличие оснований о привлечении Кизима И.А. к субсидиарной ответственности, судом не была установлена сумма субсидиарной ответственности ответчика.

Таким образом, отсутствуют основания для вывода о том, что заявление конкурсного управляющего подано по тем же основаниям, что и заявление уполномоченного органа, а также было рассмотрено судом по существу, в связи с чем, заявление уполномоченного органа о привлечении Кизима И.А. к субсидиарной ответственности не может быть оценено в качестве повторно поданного заявления (повторного взыскания).

Кроме того, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что ФНС России не пропущен срок для обращения с настоящим заявлением.

Судебная защита нарушенных гражданских прав гарантируется в пределах срока искрой давности (статья 195 Гражданского кодекса Российской Федерации). По правилам пункта 2 статьи 199 ГК РФ, истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске. В соответствии с п. 1 ст. 197 ГК РФ для отдельных видов требований законом могут устанавливаться специальные сроки исковой давности, сокращенные или более длительные по сравнению с общим сроком.

Согласно пункту 5 статьи 61.14 Закона о банкротстве, заявление о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным настоящей главой, может быть подано в течение трех лет со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом) и не позднее десяти лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействие, являющиеся основанием для привлечения к ответственности. В случае пропуска срока на подачу заявления по уважительной причине он может быть восстановлен арбитражным судом, если не истекло два года с момента окончания срока, указанного в абзаце первом настоящего пункта.

Как следует из материалов дела, ООО "ВСТ" признано несостоятельным (банкротом) - 29 декабря 2016, применяя положения пункта 5 статьи 61.14 Закона о банкротстве, трехгодичный срок исковой давности истекает 29.12.2019. Между тем, заявление уполномоченного органа поступило в суд 20 июня 2018 года, уполномоченным органом не пропущен срок исковой давности по предъявлению требований по привлечению к субсидиарной ответственности Кизима И.А. по обязательствам ООО "ВСТ".

Кроме того, заявление уполномоченного органа основано на подпункте 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, согласно которой, пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, в том числе, если требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности основаны на вступившем в законную силу решении налогового органа о привлечении должника или его должностных лиц, являющихся либо являвшихся его единоличными исполнительными органами, к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. При этом требования такого кредитора должны превышать 50% от общего размера требований кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, включенных в реестр требований кредиторов.

Из материалов дела следует, что в реестр требований кредиторов ООО "ВСТ" были включены требования двух кредиторов - ФНС России в размере 32 391 696,28 рублей, из которых 24 433 561,26 рублей сумма основного долга и ООО "Аметист" в размере 46 807 549,48 рублей, из которых 41 217 550,01 рублей сумма основного долга.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 20 апреля 2018 года заявление уполномоченного органа о пересмотре определения суда от 01 сентября 2016 года по делу N А12-45331/2016 по новым обстоятельствам удовлетворено частично. Отменено определение суда от 01 сентября 2016 года в части включении в реестр требований кредиторов ООО "ВСТ" требования ООО "Аметист" в размере 41 217 550,01 рублей задолженности, 5 589 999,47 рублей пени по новым обстоятельствам. В удовлетворении заявления уполномоченного органа о пересмотре определения суда от 01.09.2016 по новым обстоятельствам в части введения в отношении ООО "ВСТ" процедуры наблюдения отказано. Этим же определением, назначено судебное разбирательство по вопросу включения в реестр требований кредиторов ООО "ВСТ" требования ООО "Аметист" в размере 41 217 550,01 рублей задолженности, 5 589 999,47 рублей пени на 15 мая 2018 года. Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 23 августа 2018 года по делу N А12-45331/2016 ООО "Аметист" отказано в удовлетворении заявления о включении требований в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "ВСТ".

Таким образом, право на подачу заявления о привлечении Кизима И.А. к субсидиарной ответственности по основаниям подпункта 3 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве возникло у уполномоченного органа с 20 апреля 2018 года.

Сумма субсидиарной ответственности Кизима И.А. по обязательствам ООО "ВСТ", по мнению ФНС России, составляет 29 411 180,33 рублей, в том числе 20 486 969,58 основной долг, 4 129 473,55 рублей, 4 794 737,20 рублей штраф.

Однако в заявленный уполномоченным органом размер субсидиарной ответственности также включены требования уполномоченного органа в размере субсидиарной ответственности Кизимы И.А. по заявлению конкурсного управляющего 2 946 881,60 рублей, из которых сумма основного долга (недоимки) составляет 2 913 402 рубля и пени 33 479,60 рублей, включенные в реестр требований кредиторов ООО "ВСТ" определением суда от 25 ноября 2016 года.

Кроме того, как указано выше апелляционным определением от 14 сентября 2017 года по делу N 33- 15183/2017 судебная коллегия по гражданским делам Волгоградского областного суда частично удовлетворила апелляционную жалобу Кизима И.А., в результате чего решение Дзержинского районного суда Волгоградской области от 29 июня 2017 года изменено в части взыскания с Кизима И.А. в пользу бюджета РФ сумму ущерба, причиненного преступлением, уменьшив сумму взыскания с 9 878 476 рублей на 8 136 445 рублей. В остальной части решение оставлено без изменения. Постановлением президиума Волгоградского областного суда от 14 апреля 2018 года приведенное выше апелляционное определение в части изменения решения Дзержинского районного суда Волгоградской области от 29 июня 2017 года и уменьшения суммы взыскания с Кизима И.А. в пользу бюджета РФ сумму ущерба, причиненного преступлением, с 9 878 476 рублей на 8 136 445 рублей отменено, в данной части дело направлено на новое апелляционное рассмотрение. Апелляционным определением от 16 мая 2018 года решение Дзержинского районного суда г. Волгограда от 29 июня 2017 года оставлено без изменения.

Определением Дзержинского районного суда г. Волгограда от 03 сентября 2018 года Кизиме И.А. представлена рассрочка исполнения решения Дзержинского районного суда г. Волгограда от 29 июня 2017 года в части суммы 1 742 031 рублей на 6 месяцев, установлен график платежей: октябрь 2018 года - 342 031 рублей, последующие месяцы с ноября 2018 года по март 2019 включительно - 280 000 рублей ежемесячно.

На основании исполнительного документа ФС N 022906796 от 19 октября 2017 года, выданного Дзержинским районным судом г. Волгограда по делу N 2-9146/2017, возбуждено исполнительное производство от 23 ноября 2017 года N 26626/17/34044-ИП на сумму 8 136 445 рублей, Кизимой И.А. в рамках исполнительного производства погашена сумма 8 136 445 рублей - недоимка (денежные средства поступили в пользу налогового органа). Вынесено постановление об окончании исполнительного производства от 23 ноября 2017 года N 26626/17/34044-ИП, указанная сумма учтена уполномоченным органом при расчете размера субсидиарной ответственности.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что имеется вступивший в законную силу судебный акт о взыскании с Кизимы И.А. суммы 1 742 031 рублей в пользу бюджета РФ по обязательствам, включенным в реестр требований кредиторов ООО "ВСТ" и заявленным уполномоченным органом в виде субсидиарной ответственности. Суд первой инстанции указал, что взыскание с Кизимы И.А. по тем же обязательным платежам влекут двойное взыскание указанных платежей в виде субсидиарной ответственности, в связи с чем, требования в части сумм 2 946 881,60 рублей и 1 742 031 рублей подлежат отклонению, размер субсидиарной ответственности по заявлению уполномоченного органа составляет 24 722 267,73 рублей (из расчета 29 411 180,33 рублей - 2 946 881,60 рублей и 1 742 031 рублей).

Вместе с тем, суд первой инстанции, отказывая во взыскании 1 742 031 рублей в качестве субсидиарной ответственности, не учел следующего.

Согласно пункту 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 года N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящих в состав органов юридического лица", удовлетворение требования о взыскании с директора убытков не зависит от того, имелась ли возможность возмещения имущественных потерь юридического лица с помощью иных способов защиты гражданских прав, например, путем применения последствий недействительности сделки, истребования имущества юридического лица из чужого незаконного владения, взыскания неосновательного обогащения, а также от того, была ли признана недействительной сделка, повлекшая причинение убытков юридическому лицу. Однако в случае, если юридическое лицо уже получило возмещение своих имущественных потерь посредством иных мер защиты, путем взыскания убытков с непосредственного примирителя вреда (например, работника или контракгента), в удовлетворении требования к директору о возмещении убытков должно быть отказано.

Судом апелляционной инстанции установлено и лицами, участвующим в деле не оспаривается, что оплата на сумму 1 742 031 руб. во исполнении определения Дзержинского районного суда г. Волгограда от 03 сентября 2018 года Кизима И.А. не произведена.

В случае реального исполнения обязанности по оплате 1 742 031 руб. как в рамках гражданского дела, так и в рамках дела о несостоятельности (банкротстве), данная сумма будет зачтена в счет обязанности по обязательствам "ВСТ".

Правовая природа и основания деликтной ответственности руководителя, выраженной в виновном причинении имущественного вреда бюджету Российской Федерации не аналогична правовой природе субсидиарной ответственности.

При рассмотрении заявления о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, суд фактически разрешает вопрос о наличии причинно-следственной связи между действиями руководителя и банкротством организации.

При рассмотрении гражданского иска судом разрешается вопрос о взаимосвязи ущерба, причиненного бюджету Российской федерации и действиями руководителя, данный ущерб взыскивается в пользу истца.

Результатом рассмотрения вопроса о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является удовлетворение требований в пользу организации-банкрота, и подлежит распределению в пользу кредиторов пропорционально требованиям, включенным в реестр требований кредиторов должника.

Исходя из положений статьи 61.11 Закона о банкротстве, субсидиарная ответственность является дополнительной гарантией удовлетворения требований кредиторов в случае реализации всех способов защиты их имущественных прав и законных интересов в рамках дел о несостоятельности (банкротстве).

Присуждение к взысканию с директора должника в пользу государства материального ущерба, причиненного преступлением, в рамках другого дела не препятствует привлечению к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц за невозможность полного погашения требований кредиторов.

В данном случае должник и его кредиторы не получили возмещение своих имущественных потерь посредством взыскания с директора должника в пользу государства материального ущерба, причиненного преступлением, поскольку отсутствует фактическое исполнение судебного акта, а также отсутствует возврат должнику необоснованно выведенных из оборота должника денежных средств в пользу фиктивных контрагентов в отсутствие встречного исполнения обязательств.

Данная позиция согласуется с подлежащими применению разъяснениями, изложенными в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 г. N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", пунктом 3 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016 г.

В связи с чем, у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении требований на сумму 1 742 031 руб.

На основании вышеизложенного, по заявлению ФНС России с Кизима И.А. в конкурсную массу ООО "ВСТ" подлежит взысканию в порядке субсидиарной ответственности 26 464 298,73 руб.

При вышеизложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает необходимым в удовлетворении апелляционной жалобы Кизимы И.А. отказать. На основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение Арбитражного суда Волгоградской области от 26 ноября 2018 года подлежит изменению, с изложением абзаца третьего резолютивной части в следующей редакции: "Взыскать с Кизима Игоря Анатольевича в конкурсную массу общества с ограниченной ответственностью "Волгаспецтехника" в порядке субсидиарной ответственности 26 464 298,73 руб.".

В остальной части судебный акт изменению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Волгоградской области от 26 ноября 2018 года по делу N А12-45331/2016 изменить.

Абзац третий резолютивной части изложить в следующей редакции:

"Взыскать с Кизима Игоря Анатольевича в конкурсную массу общества с ограниченной ответственностью "Волгаспецтехника" в порядке субсидиарной ответственности 26 464 298,73 руб.".

В остальной части определение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.В. Грабко

Судьи

И.А. Макаров Е.В. Пузина