Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2019 г. N 09АП-1637/19

г. Москва

03 апреля 2019 г.

Дело N А40-66423/16

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи П.А. Порывкина,

судей М.С. Сафроновой, О.И. Шведко

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бегзи А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Вербы Г.Е. на определение Арбитражного суда г. Москвы от 03.12.2018

по делу N А40-66423/16, вынесенное судьей Е.В. Кравченко об оставлении требования Вербы Геннадия Ефимовича о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "Воздухоплавательный центр "Авгурь" 15.136.950 руб. долга, 1.197.679 руб. 51 коп. процентов за пользование займом и 863.694 руб. 50 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами без удовлетворения, по делу ЗАО "Воздухоплавательный центр "Авгурь" о признании несостоятельным(банкротом),

при участии в судебном заседании:

от Верба Г.Е.: Калашник О.А. по дов. от 02.11.2018;

от ПАО "Сбербанк": Буторов А.Е. по дов. от 07.03.2017;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2017 ЗАО "Воздухоплавательный центр "Авгурь" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утвержден Коган Р.И.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2017 в реестр требований кредиторов ЗАО "Воздухоплавательный центр "Авгурь" включены требования Вербы Геннадия Ефимовича в размере 15.136.950 руб. долга, 1.197.679, 51 руб. процентов за пользование займом и 863.694, 50 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами как задолженности по заключенному между Вербой Г.Е. и должником договора займа N 22-10 от 22.10.2015, в соответствии с которым Вербой Г.Е. в пользу должника 10 и 11 ноября 2015 года в кассу ЗАО "Воздухоплавательный центр "Авгурь" были внесены наличные денежные средства в размерах, соответственно, 13.856.759 руб. и 1.280.200 руб.

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда упомянутое определение Арбитражного суда г. Москвы оставлено без изменения, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 01.08.2018 судебные акты арбитражных судов первой и апелляционной инстанций отменены, обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

Определением суда от 03.12.2018 требования Вербы Геннадия Ефимовича о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "Воздухоплавательный центр "Авгурь" 15.136.950 руб. долга, 1.197.679. 51 руб. процентов за пользование займом и 863.694, 50 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами оставлены без удовлетворения

Верба Г.Е. с определением суда не согласился, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда отменить и принять новый судебный акт.

В материалы дела поступил отзыв конкурсного управляющего должника, в котором он просит определение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Вербы Г.Е. доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, просил отменить определение суда.

Представитель ПАО "Сбербанк" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, указывая на ее необоснованность, просил определение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил в материалы дела отзыв.

Законность и обоснованность определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзывов, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия достаточных оснований для включения требований Вербы Г.Е. в реестр требований кредиторов должника в связи корпоративным характером отношений между Вербой Г.Е., как контролирующим должника лицом, и ЗАО "Воздухоплавательный центр "Авгурь", в т.ч. и при предоставлении в пользу ЗАО "Воздухоплавательный центр "Авгурь" денежных средств, что было оформлено договорами займа.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит доводы о том, что предоставление истцом займа должнику осуществлялось на условиях не хуже рыночных, соответствовало интересам предприятия в момент заключения сделки, и в дальнейшем, за счет появившейся в результате успешного завершения работ возможности получения средств от ОАО ЦНИИЭИСУ, соответствует интересам других кредиторов в рамках дела о банкротстве; хотя истец и являлся председателем совета директоров, он не являлся инициатором сделки по предоставлению займа, не одобрял условия сделки в качестве корпоративного лица, не осуществлял влияние на действия генерального директора по расходованию заемных средств в своих интересах; тяжелое финансовое положение, которое привело к необходимости привлечения заемных средств, не являлось следствием каких-либо действий либо бездействия кредитора (заявителя), а исключительно результатом внешних неблагоприятных обстоятельств и действий третьих лиц.

Вместе с тем, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, лишь подтверждают корпоративный характер заявленных требований.

Вербой Г.Е., как председателем Совета директоров ЗАО "ВЦ "Авгурь", предоставление заемных денежных средств в пользу должника было обусловлено необходимостью обеспечения деятельности ЗАО "ВЦ "Авгурь" по исполнению гражданско-правовых сделок с его контрагентами, в том числе и по исполнению обязательств должника по государственному контракту с Министерством обороны Российской Федерации, и, в частности, необходимостью выплаты заработной платы работникам должника, причем часть из предоставленных Вербой Г.Е. в пользу должника заемных денежных средств была сразу же направлена на выплату заработной платы, а часть зачислена на расчетный счет должника для использования в ходе текущей хозяйственной деятельности.

Согласно предоставленным в материалы дела доказательствам (т. 22, л.д. 50-67) Верба Геннадий Ефимович являлся председателем совета директоров ЗАО "ВЦ "Авгуръ" (акционером должника документально не является). В полномочия совета директоров общества входит решение вопросов общего руководства деятельностью общества. В понимании Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) Верба Г.Е. является контролирующим должника лицом (ст. 61.10 Закона). Представляется, что финансовыми вложениями, предоставленными в форме займа, не имеющего целевого назначения, кредитор с одной стороны компенсировал собственное негативное влияние на неэффективное управление должником (восполнял недостаточность у общества оборотных денежных средств), а с другой стороны на случай банкротства формально наращивал подконтрольную кредиторскую задолженность.

По смыслу п. 1 ст. 19 Закона о банкротстве к заинтересованным лицам должника относятся лица, которые входят с ним в одну группу лиц, либо являются по отношению к нему аффилированными.

При этом, исходя из сложившейся судебной практики (определения Верховного Суда Российской Федерации от 28.12.2015 N 308-ЭС15-1606, от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475), о заинтересованности сторон сделки может свидетельствовать как аффилированность юридическая (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), так и фактическая. Заинтересованность не исключается и в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.

Данные выводы подтверждаются, например, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.05.2018 по делу N А40-2141919/2016.

В соответствии с п. 8.1. устава ЗАО "ВЦ "Авгуръ" органами управления должника является, в том числе совет директоров.

Согласно п. 10.3. устава к компетенции совета директоров общества отнесен достаточно широкий спектр полномочий по руководству и управлению должником, включая, например, избрание директора, одобрение и совершение различных сделок и т.д.

В п. 10.11 устава ЗАО "ВЦ "Авгуръ" указано, что председатель совета директоров избирается членами совета директоров из их числа большинством голосов от общего числа членов совета директоров.

Верба Г.Е., согласно предоставленным в арбитражный суд протоколам (т. 22, л.д. 50-52, 58), избран на эту должность единогласно.

Принимая во внимание правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, приведенную в определениях Судебной коллегии по экономическим спорам N 308-ЭС 17-1556 (1) и (2) от 06.07.2017, заёмные отношения могут быть переквалифицированы в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам пункта 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации, что служит основанием для отказа во включении ее в реестр (абзац восьмой статьи 2 Закона о банкротстве).

Верба Г.Е., являясь контролирующим должника лицом, стараясь компенсировать собственное негативное влияние на неэффективное управление должником, не обращался ни к общему собранию акционеров, ни к совету директоров с вопросами о дофинансировании общества, нуждающегося в оборотных средствах на осуществление текущей финансово-хозяйственной деятельности. Так как с помощью использования конструкции займа финансирование публично не раскрывается, кредитор намеренно пренебрег корпоративными механизмами по увеличению уставного капитала с целью изъятия вложенного за счет текущей выручки должника (а не за счет чистой прибыли), либо пропорционального распределения в рамках процедуры банкротства.

Пользуясь своим положением контролирующего должника лица, был произведен зачет обязательств между Вербой Г.Е. и ЗАО "ВЦ "Авгуръ" в результате которого были прекращены следующие обязательства сторон: Верба Г.Е. уменьшил задолженность ЗАО "ВЦ "Авгуръ" по договору займа N 22-10 от 22.10.2015 на сумму 880 000 рублей, а ЗАО "ВЦ "Авгуръ" уменьшил задолженность Вербы Г.Е. по договору купли продажи автомобиля б/н от 25.12.2015 на сумму 880 000 рублей. По договору купли-продажи в пользу кредитора было отчуждено транспортное средство Mercedes-Benz S350 4MATIC, выбывшее из конкурсной массы. В результате кредиторы должника лишились части имущества, на которое могли претендовать в случае его реализации в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве. Данные обстоятельства были выявлены арбитражным управляющим и отражены в заключении о наличии или об отсутствии оснований для оспаривания сделок должника. Кроме того, 12.10.2018 конкурсным управляющим Коганом Р.И. было подготовлено и подано в Арбитражный суд г. Москвы заявление о признании зачета и договора купли-продажи автомобиля недействительными, рассмотрение заявления конкурсного управляющего отложено на 13.05.2019.

Данные обстоятельства и поведение в хозяйственном обороте подтверждают наличие между сторонами указанных сделок аффилированности и заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

Таким образом, с учетом позиции, сформированной Верховным судом Российской Федерации (определения N 308-ЭС17-1556 (1) и (2) от 06.07.2017, определение ВС РФ N305-ЭС17-17208 от 15.02.2018, определение ВС РФ N 305-ЭС15-5734 (4, 5) от 12.02.2018, определение ВС РФ N 310-ЭС17-17994 (1, 2) от 21.02.2018, определение ВС РФ N 305-ЭС17-18744 (2) 30.08.2018), кредитором были переданы денежные средства по договору займа, хотя воля сторон была направлена на увеличение оборотных средств и обеспечение прибыльности деятельности общества, контролирующим лицом которого он является.

Требования Вербы Г.Е. о возврате займа, который предоставлен хозяйственному обществу, не могут конкурировать с внешними обязательствами, то есть с обязательствами должника, как участника имущественного оборота, перед другими участниками оборота, т.е. независимыми кредиторами.

Кроме того, суд принимает во внимание доводы конкурсного управляющего о том, что заявителем не доказано материальное положение кредитора в момент выдачи займа должнику, а также факт наличия денежных средств, позволяющее установить фактическую возможность предоставления должнику заем на сумму 15 136 950 руб.

Ранее в качестве доказательства фактической возможности предоставления ЗАО "ВЦ "Авгуръ" займа кредитор указал, что 01 октября 2015 г. между Вербой Г.Е. и Германом Андреем Вадимовичем был заключен договор займа на сумму 10 000 000,00 (десять миллионов) рублей.

Однако, в материалы дела не представлены достаточные доказательства (договор займа, расписка в получении денежных средств, выписка из банка подтверждающая перечисление денежных средств со счета Германа А.В, на счет Вербы Г.Е., исполнения Вербой Г.Е. заемных обязательств и др.), позволяющие установить факт получения Вербой Г.Е. от Германа А.В. денежных средств в размере 10 000 000,00 (десять миллионов) рублей.

Однако, как указал суд округа, в материалах дела также отсутствуют документы, позволяющие сделать вывод о наличии у Германа А.В. возможности предоставить Вербе Г.Е. заем.

С указанными выше пояснениями кредитора представлены выписки по расчетным счетам Германа А.В. которые кредитор приобщает в качестве доказательства наличия денежных средств для предоставления займа Вербе Г.Е.

Однако, на счете N 42306810200731000585, открытому в банке Уралсиб на имя Германа А.В., по состоянию на 15.06.2015 остаток на счете составлял 0,00 руб.

На счете N 40817810500739001451, открытому в банке Уралсиб на имя Германа А.В., по состоянию на 25.09.2015 остаток на счете составил 1 600 000,00 руб., который впоследствии был списан на комиссии банка.

На счете N 42306810900310114830, открытому в банке ВТБ (ПАО) на имя Германа А.В., по состоянию на 23.09.2015 остаток денежных средств составил 1 054,13 руб.

Таким образом, указанные документы также не подтверждают возможность Германа А.В. предоставить заем Вербе Г.Е. в сумме 10 000 000,00 руб. В связи с чем, кредитором до настоящего времени не доказано материальное положение кредитора в момент выдачи займа должнику, а также факт наличия денежных средств, позволяющее установить фактическую возможность предоставления должнику займа на сумму 15 136 950,00 руб.

Кроме того, несмотря на то, что договор займа является реальным договором, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие выдачу займа (передачу заемных средств заимодавцем заемщику) поскольку представленные заявителем две незаверенные копии приходных кассовых ордеров на сумму 15 136 950,00 руб. такими доказательствами не являются.

Названные документы, как документы строгой отчетности, подлежат хранению только у ЗАО "ВЦ "Авгуръ" и не могут находиться у заимодавца. Последнему в соответствии с правилами ведения бухгалтерского учета в случае внесения денег в кассу ответчика подлежала выдаче квитанция к приходно-кассовому ордеру, а не сам приходно-кассовый ордер. Кассового чека, подтверждающего совершение кассовой операции, в материалах дела также не имеется.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Заявителем жалобы не представлены в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта.

Все доводы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Определение суда законно и обосновано. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 03.12.2018 по делу N А40-66423/16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Вербы Г.Е. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

М.С. Сафронова О.И. Шведко