Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2019 г. N 15АП-9267/18

город Ростов-на-Дону

19 апреля 2019 г.

дело N А53-29996/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 апреля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мисника Н.Н.,

судей Илюшина Р.Р., Нарышкиной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ткаченко Е.С.,

при участии:

от истца: представитель Баганцова Виктория Викторовна по доверенности от 01.01.2019;

от ответчика: представитель Чернышева Надежда Алексеевна по доверенности 11.01.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Донэнерго"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.05.2018 по делу N А53-29996/2017

по иску акционерного общества "Донэнерго"

(ИНН 6163089292, ОГРН 1076163010890)

к товариществу собственников жилья "Надежда"

(ИНН 6102040765, ОГРН 1126189001619)

о взыскании задолженности, неустойки,

принятое судьей Пименовым С.В.,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Донэнерго" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к товариществу собственников жилья "Надежда" (далее - ответчик, товарищество) о взыскании задолженности по договору энергоснабжения от 10.08.2012 N 395 за услугу потребленной тепловой энергии за период с 01.01.2017 по 31.03.2017 в сумме 268 150 руб. 75 коп. и за услугу горячего водоснабжения за период с 01.02.2017 по 31.03.2017 в сумме 158 024 руб. 82 коп., а всего задолженности 426 175 руб. 57 коп., неустойки в сумме 94 814 руб. 49 копеек (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 3, л.д. 13-16)).

Товарищество предъявило встречные исковые требования и просило произвести снижение предъявленной к оплате суммы на 479 291 руб. 65 коп. и обязать общество учесть произведенную товариществом переплату в сумме 154 685 руб. 63 коп., в том числе за январь 2017 в сумме 56 365 руб. 38 коп., за февраль в сумме 93 660 руб. 32 коп., за март 2017 в сумме 4 659 руб. 93 коп., как кредиторскую задолженность (т. 2, л.д. 9-14; с учетом уточнений заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 3, л.д. 1-3)).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 17.05.2018 с товарищества в пользу общества взыскана задолженность по договору энергоснабжения от 10.08.2012 N 395 за услугу горячего водоснабжения за период февраль - март 2017 года в сумме 134 900 руб. 17 коп., неустойка за услугу горячего водоснабжения за период с 20.04.2017 по 02.04.2018 в сумме 26 437 руб. 94 коп., расходы по оплате государственной пошлины в сумме 4 156 рублей. В удовлетворении остальной части требований отказано.

С общества в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 759 рублей.

В удовлетворении встречного искового заявления отказано. С товарищества в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 1 101 рубль.

Судом был установлен факт оказания услуги по горячему водоснабжению ненадлежащего качества, что АО "Донэнерго" не оспаривалось.

Довод общества о произведенной корректировке платы за поставленный ресурс - горячую воду за январь - март 2017, результаты которого были направлены в адрес товарищества письмом от 18.10.2017 N 1559, судом отклонен как документально не подтвержденный. Доказательства направления названного письма в адрес товарищества, либо получения его товариществом иным способом, обществом в материалы дела не представлены.

Доказательства неверности отчетов о часовых параметрах теплоснабжения, обществом в материалы дела не представлены.

В результате проверки расчета общества судом установлено, что к оплате за февраль 2017 обществом выставлен товариществу счет на сумму 136 688 руб. 71 коп., за март 2017 на сумму 116 981 руб. 60 копеек. Товарищество произвело оплату в сумме 115 745 руб. 86 копеек. В результате проверки расчета товарищества, судом установлено, что товарищество обосновало снижение стоимости платы за горячую воду за февраль 2017 на сумму 1 642 руб. 01 коп., за март 2017 на сумму 1 383 руб. 27 копеек. Таким образом, исковые требования общества в части взыскания с товарищества задолженности за потребленную горячую воду за февраль - март 2017, удовлетворены судом в сумме 134 900 руб. 17 копеек. Довод товарищества об ошибочно произведенной 03.04.2017 по платежному поручению N 35 оплате за отопление в сумме 134 899 руб. 71 коп., в том время, когда надлежало учесть названный платеж за горячую воду за февраль 2017, судом отклонен, как документально не подтвержденный, поскольку в качестве основания платежа документ содержит ссылку на счет общества от 28.02.2017 N 476/13/8/50, который был выставлен за ресурс - отопление.

Проверив расчет обществом суммы неустойки, произведенный в соответствии с частью 9.3 статьи 15 Федерального закона N 190-ФЗ в связи с неисполнением товариществом обязательств по оплате за потребленную горячую воду за февраль - март 2017, суд установил, что обществом верно применен период, но необоснованно не учитывалась оплата, произведенная товариществом в 2018 году, а также сумма поставленного ненадлежащего качества ресурса. С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что требование общества в части взыскания неустойки за горячую воду, подлежит удовлетворению в сумме 26 437 руб. 94 коп., оснований для удовлетворении остальной части заявленной ко взысканию неустойки не имеется.

Отказывая во взыскании задолженности за поставленную тепловую энергию полностью, суд отклонил довод общества о том, что товариществом не соблюдена процедура замера температуры в жилых помещениях, как нормативно не обоснованный. Кроме этого, суд посчитал, что общество, получив телефонограмму товарищества в январе, феврале и марте 2017, имело возможность принять меры, предусмотренные пунктами 105 - 112 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 N 354 N 354 (далее - Правила N 354).

Представленные товариществом копии заявлений и актов замера температуры в помещениях суд счел надлежащими доказательствами по делу.

Доказательств корректировки расчета платы за отопление за январь - март 2017 года обществом в материалы дела не представлено.

Представленный в материалы дела товариществом расчет снижения стоимости платы за отопление за январь - март 2017 года, суд признал верным и нормативно обоснованным. Из его содержания следует, что сумма снижения за поставленный ресурс ненадлежащего качества в спорный период составляет 476 266 руб. 37 коп., в том числе за январь 2017 года 175 096 руб. 16 коп., за февраль 2017 года 287 190 руб. 45 коп., за март 2017 года 13 979 руб. 76 копеек. Фактически товариществом произведена уплата за отопление за январь - март 2017 в сумме 596 481 руб. 45 коп., в том числе за январь 2017 года 219 319 руб. 94 коп., за февраль 2017 года 240 633 руб. 55 коп., за март 2017 года 136 527 руб. 96 копеек. Доказательства того, что расчет товарищества не верен, обществом в материалы дела не представлены. Таким образом, требование общества о взыскании с товарищества задолженности за отопление в сумме 268 150 руб. 75 коп. признано судом не подлежащим удовлетворению, а сумма неустойки признана заявленной обществом необоснованно и требование по ее взысканию также не подлежащим удовлетворению.

В удовлетворении встречного иска судом отказано по причине избрания товариществом ненадлежащего способа защиты.

Акционерное общество "Донэнерго" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение арбитражного суда от 17.05.2018 отменить в части отказа во взыскании задолженности за период с 01.01.2017 по 31.03.2017 в сумме 268 150 руб. 75 коп. и за услугу горячего водоснабжения за период с 01.02.2017 по 31.03.2017 в сумме 158 024 руб. 82 коп., неустойки в сумме 94 814 руб. 49 копеек, по встречному иску о снижении оплаты - оставить в силе.

По мнению общества, суд не учел, что правильность методологии произведенного истцом расчета за горячее водоснабжения, подтверждается определением Верховного Суда РФ от 20.11.2017 N 308-ЭС17-14859 по делу N A53-29272/16, постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа по данному делу от 06.07.2017, постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа по делу N A53-26429/2016 от 28.07.2017.

Также суд первой инстанции не учел вывод, указанный в тех же судебных актах, о правомерности произведенного АО "Донэнерго" расчета в части теплоснабжения.

Судом не учтено, что ответчиком не представлены доказательства обращения к АО "Донэнерго" о предоставлении представителя для составления акта о поставке ненадлежащего качества. Ни одного заявления от ТСЖ "Надежда" с такой просьбой не поступало. Претензии от ТСЖ "Надежда" с расчетом о снижении платы за услуги поступали в адрес АО "Донэнерго" на месяц позже.

В своих доводах АО "Донэнерго" неоднократно указывало о неправомерности представленного расчета снижения оплаты за отопление ТСЖ "Надежда", который не соответствует установленным пункту 15 раздела VI приложения N 1 к Правилам N 354 и разделу Х Правил N 354, а также об отсутствии фактов нарушения качества отопления.

Судом не приняты во внимание доводы АО "Донэнерго" о том, что ТСЖ "Надежда" не соблюден порядок актирования допущенного нарушения качества коммунальной услуги, закрепленного пунктами 105, 108 Правил N 354.

Ответчик при расчете снижения платы принимает критерий "температура теплоносителя в точке поставки", а не "температура воздуха внутри жилого помещения", что является существенным нарушением расчета. Документами, на основании которых ответчик впоследствии анализировал отклонения по качеству и производил расчеты снижения платы, являются показания приборов учета тепловой энергии, представленные ответчиком в форме отчетов о суточных параметрах теплоснабжения. В указанных отчетах зафиксирована среднесуточная температура теплоносителя на границе эксплуатационной и балансовой принадлежности сторон. Ответчик условно допускает, что в те сутки, когда среднесуточная температура теплоносителя отклонялась от температурного графика, то такая температура поддерживалась в течение всех 24 часов таких суток, следовательно, за каждый из 24 часов суток он температуру теплоносителя принимает равной среднесуточной температуре теплоносителя в целом. Однако доказательств, что такое нарушение действительно имело место в течение каждого из 24 часов суток, ответчиком в материалы дела не представлено. Для расчета снижения платы за поставленный энергоресурс необходимо не только зафиксировать сам факт нарушения, но и его продолжительность в часах, что ответчиком не было сделано. Данный вывод согласуется с позицией, изложенной в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.03.2014 N ВАС-19897/13 по делу N А32-19748/2012.

Таким образом, доказательства предоставления коммунальных услуг ненадлежащего качества ответчиком не представлены, следовательно, доводы о перерасчете за некачественную поставку неправомерны и необоснованны.

Отчеты о суточных параметрах, взятые с узла учета тепловой энергии, не могут быть признаны доказательствами, однозначно свидетельствующими о предоставлении коммунальной услуги отопления ненадлежащего качества, так как показателем качества предоставления коммунальной услуги отопления является соответствие температуры воздуха в жилом помещении требованиям, установленным Приложением N 1 к Правилам 354.

В отзыве на апелляционную жалобу товарищество просило оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве ответчик указал, что приведенная истцом судебная практика не освобождает его от состязательности в арбитражном процессе и представления суду доказательств в обоснование своей позиции. Товарищество полагает, что представило суду необходимые доказательства уведомления истца о нарушении качества поставляемой горячей воды и тепловой энергии, от фиксации которых общество уклонялось.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2018 производство по рассмотрению апелляционной жалобы по настоящему делу приостановлено до рассмотрения Арбитражным судом Северо-Кавказского округа дела N А53-30665/2017, в рамках которого между теми же сторонами и при аналогичных обстоятельствах разрешался спор по заявленным обществом требованиям по оплате услуг по теплоснабжению и ГВС, оказанных по договору энергоснабжения от 10.08.2012 N 395, за период, следующий после искового периода по настоящему делу.

21.03.2019 производство по апелляционной жалобе акционерного общества "Донэнерго" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.05.2018 по делу N А53-29996/2017 было возобновлено в связи с принятием 06.02.2019 постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа, которым постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2018 по делу N А53-30665/2017 оставлено без изменения, кассационная жалоба общества - без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции, полагая, что товарищество в период рассмотрения дела в суде первой инстанции (в январе-феврале 2018 года) произвело частичную оплату взыскиваемой задолженности по теплоснабжению и горячему водоснабжению, общество заявило частичный отказ от иска на сумму 101 569 руб. 55 коп. и соответственно просило взыскать задолженность в размере 324 606 руб. 02 коп., в том числе 186 681 руб. 57 коп. задолженности по отоплению и 137 924 руб. 45 коп. задолженности по ГВС (т. 4, л.д. 98).

Определением Председателя первого судебного состава Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2019 в составе суда произведена замена судьи Глазуновой И.Н. на судью Нарышкину Н.В. в связи с нахождением судьи Глазуновой И.Н. в отпуске.

В судебном заседании представитель истца поддержала доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просила решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика возражала против доводов апелляционной жалобы, просила решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Поскольку представитель истца в судебном заседании пояснила, что решение обжалуется истцом только в части отказа в удовлетворении требований по первоначальному иску, а представитель ответчика не выразила возражений против проверки законности и обоснованности судебного акта только в обжалуемой части, апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения в порядке части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в части отказа в удовлетворении исковых требований общества.

Представитель ответчика пояснила, что отказ от части требований АО "Донэнерго" к ТСЖ "Надежда" не нарушает права ТСЖ "Надежда.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Апелляционный суд считает, что данным частичным отказом от иска не нарушаются права ответчика или иных лиц. Об этом же заявлено и представителем ответчика в судебном заседании.

Пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что отказ истца от иска и принятие отказа арбитражным судом является основанием для прекращения производства по делу.

Учитывая, что воля заявителя на отказ от части заявленных требований прямо выражена в письменной форме, отказ подписан представителем общества Мелконян Г.М., полномочия которого подтверждаются имеющейся в материалах дела доверенностью от 09.01.2018, предусматривающей полномочия на отказ от иска, суд не усматривает в отказе общества от требований противоречия закону или нарушения прав других лиц, в связи с чем, в силу пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 31 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", на основании пункта 3 статьи 269 АПК РФ отказ от заявленных требований судом апелляционной инстанции принимается, решение арбитражного суда первой инстанции в указанной части подлежит отмене, а производство по настоящему делу - прекращению.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает возможным принять отказ общества от иска в части взыскания задолженности в размере 101 569 руб. 55 коп.и прекратить производство по делу в указанной части.

В силу части 3 статьи 151 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае прекращения производства по делу повторное обращение в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается.

Представитель истца пояснила, что АО "Донэнерго" не поддерживает заявленное в апелляционном суде ходатайство об увеличении периода начисления пени.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что судебное решение в обжалуемой части подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 10.08.2012 между обществом (как энергоснабжающей организацией) и товариществом (как абонентом) заключен договор энергоснабжения (купли-продажи тепловой энергии и горячей воды) N 395 (далее - договор).

В соответствии с пунктом 1.1 договора энергоснабжающая организация приняла на себя обязательства подавать абоненту через присоединенную сеть тепловую энергию и горячую воду на границу раздела балансовой принадлежности, а абонент оплачивать принятую тепловую энергию и горячую воду в установленные сроки, а также соблюдать предусмотренный договором режим их потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении тепловых сетей и исправность используемых приборов и оборудования, связанных с потреблением тепловой энергии и горячей воды (пункт 1.1 договора).

Объектом ресурсоснабжения по указанному договору является многоквартирный жилой дом N 15 по ул. Институтской в пос. Рассвет Аксайского района Ростовской области, находящийся в управлении товарищества.

Согласно пункту 3.3.2 договора абонент обязуется оплачивать тепловую энергию и горячую воду от энергоснабжающей организации в количестве, определенном в соответствии с разделом 4 договора.

В пункте 4.4 договора стороны при его подписании определили, что расчет потребления тепловой энергии и теплоносителя за расчетный период осуществляется с 21-го по 23-е число на основании представленных абонентом данных журнала учета, а с 24 по 31 число расчетного месяца производится по средним показаниям приборов учета взятых по журналу учета за последние 3-е суток.

В пункте 5.2 договора определено, что расчетным периодом за отпущенную абоненту тепловую энергию и горячую воду является календарный месяц.

Оплата тепловой энергии производится абонентом до 20-го числа месяца, следующего за расчетным, платежными поручениями по реквизитам энергоснабжающей организации и считается произведенной только после зачисления денежных средств на расчетный счет энергоснабжающей организации (пункт 5.5 договора).

По своей правовой природе спорный договор опосредует правоотношения, связанные со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, к которым в силу пункта 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547 ГК РФ), если иное не установлено законом или иными правовыми актами. Спорные правоотношения входят в предмет правового регулирования Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении). Поскольку в рамках спорных правоотношений тепловая энергия и теплоноситель приобретались ответчиком для оказания соответствующих коммунальных услуг гражданам, проживавшим в многоквартирном доме, находящемся в управлении ответчика, постольку к спорным правоотношениям подлежит применению Жилищный кодекс Российской Федерации (далее - ЖК РФ), Правила предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 354 от 06.05.2011 (далее - Правила N 354), Правила, обязательные при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124 (далее - Правила N 124).

В предмет первоначального иска входило требование о взыскании задолженности по спорному договору в размере 426 175 руб. 57 коп., в том числе задолженности по оплате поставленной на отопление тепловой энергии в период с 01.01.2017 по 31.03.2017 на сумму 268 150 руб. 75 коп. и задолженности по оплате горячего водоснабжения в период с 01.02.2017 по 31.03.2017 на сумму 158 024 руб. 82 копейки.

С учетом частичного отказа от иска требования общества в части взыскания задолженности составляют 324 606 руб. 02 коп., в том числе 186 681 руб. 57 коп. задолженности по отоплению и 137 924 руб. 45 коп. задолженности по ГВС (т. 4, л.д. 98).

Возражая против заявленных в первоначальном иске требований, товарищество предъявило встречный иск о снижении указанной задолженности и зачете переплат в качестве кредиторской задолженности общества, мотивированные ненадлежащим качеством поставленной тепловой энергии на отопление и горячее водоснабжение.

В силу пункта 1 статьи 157 ЖК РФ размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объёма потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учёта, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Спорный дом оборудован общедомовым прибором учета тепловой энергии и горячего водоснабжения - тепловычислителем ВКТ-7, что сторонами не оспаривается.

В соответствии со статьей 542 ГК РФ качество подаваемой энергии должно соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе, с обязательными правилами, или предусмотренным договором энергоснабжения. В случае нарушения энергоснабжающей организацией требований, предъявляемых к качеству энергии, абонент вправе отказаться от оплаты такой энергии.

В суде первой инстанции общество заявило требование о взыскании задолженности по оплате поставленной на отопление тепловой энергии в январе-марте 2017 года в размере 268 150 руб. 75 коп.

В суде апелляционной инстанции, с учетом частичного отказа от иска истец заявляет о взыскании указанной задолженности в размере 186 681 руб. 57 коп.

При оценке обоснованности данного требования апелляционный суд установил следующее.

В соответствии с Законом о теплоснабжении качество теплоснабжения представляет собой совокупность установленных нормативными правовыми актами Российской Федерации и (или) договором теплоснабжения характеристик теплоснабжения, в том числе термодинамических параметров теплоносителя.

В соответствии с пунктами 1, 5, 8 статьи 15 Закона о теплоснабжении потребители тепловой энергии приобретают теплоноситель у теплоснабжающей организации по договору теплоснабжения. Местом исполнения обязательств теплоснабжающей организации является точка поставки, которая располагается на границе балансовой принадлежности теплопотребляющей установки или тепловой сети потребителя и тепловой сети теплоснабжающей организации или теплосетевой организации, либо в точке подключения к бесхозяйной тепловой сети. Параметры качества теплоснабжения и ответственность сторон за несоблюдение требований к параметрам качества теплоснабжения определяются сторонами в договоре теплоснабжения.

Согласно положениям статьи 2 и 19 Закона о теплоснабжении в точке учёта средствами коммерческого учёта фиксируются как количественные, так и качественные характеристики поставленного теплоносителя.

В соответствии с подпунктом "д" пункта 22 Правил N 124 в случае поставки ресурсоснабжающей организацией коммунального ресурса ненадлежащего качества или с перерывами, превышающими установленную продолжительность, размер платы за коммунальный ресурс изменяется в порядке, определенном Правилами N 354.

В силу пункта 101 Правил N 354 при предоставлении в расчетном периоде коммунальной услуги ненадлежащего качества размер платы за такую коммунальную услугу, определенный за расчетный период в соответствии с приложением N 2 к Правилам, подлежит уменьшению на размер платы, исчисленный суммарно за каждый период (день) предоставления такой коммунальной услуги ненадлежащего качества, в случаях, предусмотренных приложением N 1 к Правилам. Размер платы, исчисленный суммарно за каждый период предоставления коммунальной услуги ненадлежащего качества, определяется как произведение размера платы за коммунальную услугу, определенного за расчетный период в соответствии с приложением N 2 к Правилам, и отношения продолжительности предоставления коммунальной услуги ненадлежащего качества в указанном расчетном периоде к общей продолжительности предоставления коммунальной услуги в таком расчетном периоде.

Согласно пункту 15 приложения N 1 к Правилам N 354 качество коммунальной услуги отопления должно обеспечивать нормативную температуру воздуха в жилых помещениях - не ниже +18 градусов (в угловых комнатах +20 градусов); в районах с температурой наиболее холодной пятидневки (-31 градус и ниже) - в жилых помещениях - не ниже +20 градусов (в угловых комнатах +22 градуса). При этом допустимое снижение нормативной температуры в ночное время - не более 3 градусов, снижение температуры воздуха в жилом помещении в дневное время не допускается. Пунктом 15 приложения N 1 предусмотрен алгоритм расчета снижения платы за некачественную услугу отопления: за каждый час отклонения температуры воздуха в жилом помещении суммарно в течение расчетного периода размер платы за коммунальную услугу отопления за такой расчетный период снижается на 0,15% размера платы, определенного в соответствии с приложением N 2 к Правилам N 354, за каждый градус отклонения температуры, с учетом положений раздела IX Правил N 354.

Указанные параметры определяют качество коммунальной услуги по отоплению (объект обязательства исполнителя коммунальных услуг), а не качество тепловой энергии, которая поставляется ресурсоснабжающей организацией и в силу Закона о теплоснабжении определяется характеристиками теплоснабжения, в том числе термодинамических параметров самого теплоносителя (а не температурой помещений).

В рамках структуры правоотношений по оказанию коммунальных услуг в отношении домов, находящихся в управлении товариществ собственников жилья, последние являются исполнителями коммунальных услуг в отношении граждан, при этом выступая по отношению к ресурсоснабжающей организации абонентом, которому не оказывается соответствующая коммунальная услуга, а которому поставляется коммунальный ресурс для оказания такой услуги.

Соответственно, в рамках спорных правоотношений теплоснабжения, связывающих истца и ответчика, истец является не субъектом оказания коммунальной услуги (то есть обеспечивать надлежащую температуру воздуха в помещениях), а энергоснабжающей организацией, которая обязана поставлять коммунальный ресурс (в данном случае, тепловую энергию) до места исполнения обязательства, которым является граница балансовой принадлежности сторон.

Данный вывод следует из содержания договора N 395 (пункт 1.1).

Соответственно, обязанность истца состоит не в оказании гражданам коммунальных услуг надлежащего качества, а в поставке тепловой энергии надлежащего качества, место исполнения которой является граница балансовой принадлежности. Данный вывод, в частности, следует из определения Верховного Суда РФ от 22.01.2016 N 302-ЭС15-18973 по делу N А10-5120/2013, согласно которому определение параметров качества коммунального ресурса именно в точке поставки и наличие возможности уменьшения размера платы за весь объем коммунального ресурса ненадлежащего качества, поставленного в многоквартирный дом, соответствует структуре отношений сторон договора ресурсоснабжения, в рамках которого ресурсоснабжающая организация поставляет коммунальные ресурсы исполнителю коммунальных услуг в точке поставки (на границе балансовой принадлежности сторон) и, соответственно, отвечает перед ним за качество всего поставленного в этой точке объема коммунального ресурса в случае, если будет достоверно установлено несоответствие его параметров установленным требованиям (в том числе в случае, если это будет подтверждено данными установленных в домах приборов учета).

Таким образом, исполнение обязанности истца по поставке качественной тепловой энергии, в том числе, используемой ответчиком для оказания гражданам коммунальной услуги по отоплению, подлежит определению по параметрам данной тепловой энергии, которые должны определяться в точке поставки.

При составлении контррасчета задолженности товарищество руководствовалось подписанным обществом температурным графиком работы теплосети с нагрузкой горячего водоснабжения по закрытой схеме и расчетной температурой воздуха в отапливаемых помещениях +18 градусов (т. 1, л.д. 87, 100). Данным графиком определены параметры температуры воды в подающем и обратном трубопроводах в зависимости от температуры наружного воздуха.

В судебном заседании 25.10.2018 представитель истца по поводу данного температурного графика работы теплосети указала, что сторонами он не согласовывался и является приложением к договору N 393 от 11.03.2011 между АО "Донэнерго" и ТСЖ "Луч". Представитель истца пояснила, что ранее сходные два дела N А53-8619/2017 и N А53-30665/2017 рассматривалась апелляционным судом и в обоих постановлениях имеется ссылка на эти графики потери тепла, которые, однако, к спорным правоотношениям между истцом и ответчиком не имеют отношения.

В судебном заседании 15.11.2018 представитель ответчика пояснила, что подписанные в качестве приложений к договорам между АО "Донэнерго" с одной стороны и ТСЖ "Луч" и ТСЖ "Мечта" с другой стороны температурные графики зависимости температуры в помещениях +18 от температуры наружного воздуха и температуры подаваемого теплоносителя основаны на теплоснабжении домов указанных ТСЖ от той же котельной, от которой происходит теплоснабжение жилого дома N 15 по ул. Институтской в пос. Рассвет, поэтому, по мнению товарищества, данным графиком можно руководствоваться и по настоящему делу.

Апелляционный суд учитывает, что при оценке представленного ответчиком графика и возможности его применения к расчетам с обществом Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в постановлениях от 06.02.2019 по делу N А53-30665/2017 и от 14.12.2018 по делу N А53-8619/2017 указал, что довод общества о том, что указанный выше температурный график работы теплосети сторонами не согласован и суд апелляционной инстанции необоснованно сослался на его условия, не может служить основанием для отмены судебного акта, поскольку общество не приводит конкретные параметры температур, которые противоречат положениям Правил N 354, и не опровергает факт применения в договорах с другими потребителями аналогичного соотношения температурных параметров теплоносителя и температуры в помещениях.

С учетом того, что в рамках настоящего дела указанные параметры обществом также не приведены, а факт применения в договорах с другими потребителями аналогичного соотношения температурных параметров теплоносителя и температуры в помещениях обществом не только не опровергнут, но прямо подтвержден, апелляционный суд не находит оснований для отклонения представленного ответчиком температурного графика в качестве надлежащего доказательства по делу, подлежащего использованию при определении задолженности за поставленную теплоэнергию.

Таким образом, сторонами спорного договора были согласованы требования к качеству тепловой энергии, поставляемой по спорному договору. Соответствие фактически поставленной тепловой энергии (температуры теплоносителя) определенным сторонами требованиям, подлежит определению в точке поставки.

Таким образом, несоответствие температуры фактически поставленного теплоносителя определенным сторонами требованиям в точке поставки свидетельствует о поставке некачественной тепловой энергии в рамках обязательств из спорного договора.

Иной подход - оценка качества поставленной тепловой энергии по параметру температуры воздуха в отапливаемых помещениях - противоречит сущности отношений теплоснабжения, поскольку в обязанности теплоснабжающей организации, не являющейся исполнителем коммунальных услуг, входит поставка соответствующего определенным параметрам теплоносителя, а не обеспечение определенной температуры воздуха в отапливаемых помещениях. Норма подпункта "д" пункта 22 Правил N 124 не свидетельствует об обратном, поскольку данная норма определяет порядок снижения платы за ненадлежащее качество тепловой энергии, а не требования к ее качеству.

Как указано выше, спорный дом оборудован прибором учета тепловой энергии ВКТ-7, измерения которого содержат информацию о почасовых параметрах тепловой энергии (теплоносителя) в точки поставки тепловой энергии.

При составлении расчета снижения оплаты за тепловую энергию товариществом применены данные о температуре наружного воздуха согласно размещенной на сайте ГИСМЕТЕО "Дневник погоды" в пос. Рассвет Аксайского района Ростовской области (https://www.gismeteo.ru/diary/206377) информации за соответствующий месяц (т. 1, л.д. 118-119, т. 2, л.д. 38, 61). Данные сведения истцом не оспаривались; доказательства недостоверности данных сведений в деле отсутствуют.

Путем сравнения параметров +температуры подлежащего поставке теплоносителя в зависимости от температуры наружного воздуха по температурному графику работы теплосети и фактической температуры теплоносителя на границе эксплуатационной ответственности согласно показаниям прибора учета, товариществом определены размеры отклонений (несоответствия) фактической температуры теплоносителя от согласованной сторонами в температурном графике. Соответствующие сведения приведены товариществом в таблицах расчета снижения оплаты по отоплению.

Размеры снижения платы за отопление произведены за каждый час из расчета: за каждые 3 °С отступления от допустимых отклонений температуры теплоносителя за расчетный период, со снижением на 0,1 процента размера платы, определенного за такой расчетный период, что соответствует приложению N 2 к Правилам N 354; общий процент снижения выставленного счета приводится в последней строчке графы 6 таблицы расчета снижения оплаты (т. 2, л.д. 122-137).

При таких обстоятельствах довод общества о несоответствии представленного товариществом расчета снижения платы за поставку некачественного теплоносителя Правилам N 354 подлежит отклонению как основанный на неверном толковании норм материального права.

Довод общества о том, что товариществом не соблюдены определенные Правилами N 354 правила актирования поставки некачественной тепловой энергии, подлежит отклонению в силу следующего.

Согласно журналу регистрации направленных и полученных телефонограмм товарищества последнее регулярно направляло обществу телефонограммы о некачественной температуре теплоносителя с просьбой направить компетентного представителя для подтверждения этих данных (т. 2, л.д. 143-145). В адрес общества регулярно поступали и сообщения товарищества о снижении температуры в помещениях в сравнении с нормативной (т. 2, л.д. 146-159). Доказательства направления обществом представителя для составления соответствующего акта в деле отсутствуют.

Кроме того, в соответствии с пунктом 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.06.2017 N 22 "О некоторых вопросах рассмотрения судами споров по оплате коммунальных услуг и жилого помещения, занимаемого гражданами в многоквартирном доме по договору социального найма или принадлежащего им на праве собственности" при разрешении споров о перерасчете платежей за коммунальные услуги ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, факт неоказания или ненадлежащего оказания коммунальных услуг может подтверждаться не только составленными исполнителем коммунальных услуг актом нарушения качества или превышения установленной продолжительности перерыва в оказании услуг или актом непредоставления или предоставления коммунальных услуг ненадлежащего качества, но и любыми другими средствами доказывания.

Поскольку температура теплоносителя фиксировалась прибором учета, на основании показаний которого стороны составляли документы о переданной - полученной энергии, само по себе наличие или отсутствие актов о некачественной энергии не исключает вывод о некачественной поставке теплоносителя. Допустимость установления некачественности поставленного коммунального ресурса на основании показаний приборов учета вытекает из правовой позиции, выраженной в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 18.04.2012 по делу N А32-20882/2011.

Обществом изначально к оплате за поставленную для оказания коммунальной услуги по отоплению тепловую энергию за январь 2017 года предъявлено 285 405 руб. 31 коп.

Согласно расчету товарищества, произведенному в соответствии с приведенными выше правилами, размер снижения платы за данную энергию в связи с нарушением качества тепловой энергии составил 175 096 руб. 16 коп. Расчет товарищества судом проверен и признан методически и арифметически правильным.

Таким образом, размер обязательства товарищества по оплате поставленной в январе 2017 года тепловой энергии для оказания коммунальной услуги по отоплению составил 110 309 руб. 15 коп. (т. 2, л.д. 122-127).

В оплату тепловой энергии для оказания коммунальной услуги по отоплению за январь 2017 года товариществом обществу уплачено платежным поручением N 22 от 20.02.2017 сумма 137 850 руб. 76 коп. (т. 3, л.д. 9). Факт указанных оплат общество не оспаривает.

Таким образом, задолженность товарищества по оплате поставленной в январе 2017 года тепловой энергии для оказания коммунальной услуги по отоплению отсутствует.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского Кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

В пункте 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исполнение обязательств может быть обеспечено неустойкой.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 9.2 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении) товарищества собственников жилья, жилищные, жилищно-строительные и иные специализированные потребительские кооперативы, созданные в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье, приобретающие тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель для целей предоставления коммунальных услуг, в случае несвоевременной и (или) неполной оплаты тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя уплачивают единой теплоснабжающей организации (теплоснабжающей организации) пени в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная с тридцать первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение девяноста календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения девяноста календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в девяностодневный срок оплата не произведена. Начиная с девяносто первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты пени уплачиваются в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Истец в уточненном расчете (т. 3, л.д. 17) заявил о взыскании пени на задолженность за теплоснабжение за январь с 23.03.2017 по 02.04.2018.

Однако, поскольку погашение задолженности по оплате за теплоснабжение за январь 2017 года состоялось в срок, предусмотренный договором (до 20-го числа месяца, следующего за расчетным), оснований для начисления пени за просрочку оплаты тепловой энергии за январь 2017 года не имеется.

Обществом к оплате за поставленную для оказания коммунальной услуги по отоплению тепловую энергию за февраль 2017 года предъявлено 344 973 руб. 51 коп.

Согласно расчету товарищества, произведенному в соответствии с приведенными выше правилами, размер снижения платы за данную энергию в связи с нарушением качества тепловой энергии составил 287 190 руб. 45 коп. Расчет товарищества судом проверен и признан методически и арифметически правильным.

Таким образом, размер обязательства товарищества по оплате поставленной в феврале 2017 года тепловой энергии для оказания коммунальной услуги по отоплению составляет 57 783 руб. 06 коп. (т. 2, л.д. 128-133).

В оплату тепловой энергии для оказания коммунальной услуги по отоплению за февраль 2017 года товариществом обществу уплачена платежным поручением N 36 от 03.04.2017 сумма 105 734 руб. 38 коп. (т. 3, л.д. 11). Факт указанной оплаты общество не оспаривает, что отражено в уточненном расчете (т. 3, л.д. 19; т. 4, л.д. 103).

Таким образом, задолженность товарищества по оплате поставленной в февраль 2017 года тепловой энергии для оказания коммунальной услуги по отоплению также отсутствует.

Истец в уточненном расчете (т. 3, л.д. 17) заявил о взыскании пени на задолженность за теплоснабжение за февраль с 20.04.2017 по 02.04.2018.

Однако, поскольку погашение задолженности по оплате за теплоснабжение за февраль 2017 года состоялось в пределах льготного тридцатидневного срока, предусмотренного пунктом 9.2 статьи 15 Закона о теплоснабжении, т.е. до 20.04.2017, оснований для начисления пени за просрочку оплаты за февраль 2017 года не имеется.

Обществом к оплате за поставленную для оказания коммунальной услуги по отоплению тепловую энергию за март 2017 года предъявлено 152 784 руб. 22 коп.

Согласно расчету товарищества, произведенному в соответствии с приведенными выше правилами, размер снижения платы за данную энергию в связи с нарушением качества тепловой энергии составил 13 979 руб. 76 коп. Расчет товарищества судом проверен и признан методически и арифметически правильным.

Таким образом, размер обязательства товарищества по оплате поставленной в марте 2017 года тепловой энергии для оказания коммунальной услуги по отоплению составляет 138 804 руб. 46 коп. (т. 2, л.д. 134-137).

В оплату тепловой энергии для оказания коммунальной услуги по отоплению за март 2017 года товариществом обществу уплачена платежным поручением N 56 от 28.04.2017 сумма в 136 527 руб. 98 коп. (т. 3, л.д. 12). Факт указанной оплаты общество не оспаривает, что отражено в уточненном расчете (т. 3, л.д. 19).

Таким образом, на указанную дату за истцом образовалась задолженность по оплате теплоснабжения за март 2017 года в размере 2 276 руб. 48 коп.

При этом, апелляционный суд учитывает, что в ту же дату (28.04.2017) товариществом платежным поручением N 55 было перечислено обществу еще 95 645 руб. с тем же указанием назначения платежа, что и в платежном поручении N 56: оплата по договору N 395 от 10.08.2012 (т. 3, л.д. 7).

Вместе с тем, обе стороны, согласно представленным первоначальным и встречным исковым требованиям, а также пояснениям и расчетам, относят указанную сумму в размере 95 645 руб. к оплате за горячее водоснабжение за март 2017 года (т. 3, л.д. 2, 20). В связи с этим, у апелляционного суда отсутствуют основания по отнесению указанной суммы на оплату теплоснабжения за март 2017 года.

Доказательств, позволяющих отнести переплату за отопление, произведенную в январе-феврале 2017 года, не на погашение задолженности за предшествующие периоды, а на погашение задолженности за март 2017 года, сторонами не представлено. Напротив, как следует из материалов дела и пояснений товарищества, задолженность товарищества по оплате поставленной в марте 2017 года тепловой энергии для оказания коммунальной услуги по отоплению была погашена лишь 09.01.2018 платежным поручением N 5 (т. 3, л.д. 3, 10).

Поскольку погашение задолженности по оплате за теплоснабжение за март 2017 года состоялось за пределами льготного тридцатидневного срока, предусмотренного пунктом 9.2 статьи 15 Закона о теплоснабжении, у истца возникло право на начисление неустойки за просрочку оплаты за март 2017 года на сумму 2 276 руб. 48 коп. с 21.05.2017 по 09.01.2018 (с 21.05.2017 по 19.07.2017 включительно исходя из 1/300 ставки рефинансирования в размере 7,25 % годовых, действовавшей на день принятия судебного решения и с 20.07.2017 по 09.01.2018 исходя из 1/130 той же ставки рефинансирования).

По расчету апелляционного суда указанная неустойка составляет 302 руб.44 коп.

Указанное обстоятельство не было учтено судом при вынесении решения, в результате чего данная сумма не была взыскана судом несмотря на то, что истцом было заявлено о взыскании неустойки ввиду несвоевременной оплаты за теплоснабжение за март 2017 года за период с 20.05.2017 по 02.04.2018 (т. 3, л.д. 17).

При оценке обоснованности заявленного первоначальным иском требования о взыскании задолженности по оплате горячего водоснабжения в период февраль-март 2017 года в размере 158 024 руб. 82 коп. апелляционный суд установил следующее.

В соответствии с подпунктом "д" пункта 22 Правил N 124 в случае поставки ресурсоснабжающей организацией коммунального ресурса ненадлежащего качества или с перерывами, превышающими установленную продолжительность, размер платы за коммунальный ресурс изменяется в порядке, определенном Правилами N 354.

Требования к качеству коммунальных услуг, допустимые отступления от этих требований и допустимая продолжительность перерывов предоставления коммунальных услуг, а также условия и порядок изменения размера платы за коммунальные услуги при предоставлении коммунальных услуг ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную продолжительность, приведены в приложении N 1 к Правилам N 354.

Пунктом 5 приложения N 1 к Правилам N 354 предписано обеспечение соответствия температуры горячей воды в точке водоразбора требованиям законодательства Российской Федерации о техническом регулировании (санитарно-эпидемиологические правила и нормы СанПиН 2.1.4.2496-09 "Гигиенические требования к обеспечению безопасности систем горячего водоснабжения", утверждённые постановлением Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 07.04.2009 N 20 (далее - СанПиН 2.1.4.2496-09).

СанПиН 2.1.4.2496-09 установлено, что температура горячей воды в местах водоразбора независимо от применяемой системы теплоснабжения должна быть не ниже 60 °C и не выше 75 °C.

Пункт 5 приложения N 1 к Правилам N 354 предусматривает допустимое отклонение температуры горячей воды в точке водоразбора от температуры горячей воды в точке водоразбора соответствующей требованиям законодательства Российской Федерации о техническом регулировании: в ночное время (с 0.00 до 5.00 часов) - не более чем на 5°C; в дневное время (с 5.00 до 0.00 часов) - не более чем на 3 °C. Данный пункт устанавливает также, что за каждые 3°C отступления от допустимых отклонений температуры горячей воды размер платы за коммунальную услугу за расчётный период, в котором произошло указанное отступление, снижается на 0,1% размера платы, определённого за такой расчётный период в соответствии с приложением N 2 к Правилам N 354, за каждый час отступления от допустимых отклонений суммарно в течение расчётного периода с учётом положений раздела IX Правил. За каждый час подачи горячей воды, температура которой в точке разбора ниже 40 °C, суммарно в течение расчётного периода оплата потреблённой воды производится по тарифу за холодную воду.

Как указано выше, спорный дом оборудован прибором учета тепловой энергии - тепловычислителем ВКТ-7.

В материалы дела представлены почасовые показания указанного прибора учёта, согласно которым подтверждается поставка обществом горячей воды ненадлежащего качества.

Согласно материалам дела, товарищество 27.03.2017 и 25.04.2017 направило в адрес общества акты-претензии о снижении платы за потреблённую горячую воду за февраль 2017 на сумму 1 789 руб. 54 коп. до 111 691 руб. 96 коп. (т. 1, л.д. 110-111; т. 2, л.д. 18), за март 2017 на 1 792 руб. 51 коп. до 95 645 руб. 49 коп. (т. 1, л.д. 112-114; т. 2, л.д. 26, 27), а также отчёты о часовых параметрах теплоснабжения. Названные документы получены обществом, что подтверждается материалами дела.

Доказательства произведённых обществом корректировок платы за поставленный товариществу ресурс горячую воду за период февраль-март 2017 в соответствии с полученными от товарищества актами-претензиями, в материалы дела не представлены. В указанной части расчет исковых требований остался неизменными и сумма начисления в нем до произведенных товариществом оплат соответствует суммам, указанных в актах приемки-передачи товарной продукции за февраль и март 2017 (136 688 руб. 71 коп и 116 981 руб. 60 коп соответственно) (т. 1, л.д. 14-15; т. 4, л.д. 102).

09.01.2018 товарищество произвело корректировку полученных 27.03.2017 обществом актов-претензий о снижении платы за горячую воду за февраль 2017 на 1 642 руб. 01 коп. (т. 2, л.д. 93), за март 2017 на 1 383 руб. 27 коп. (т. 2, л.д. 94-95).

В последнем уточнении встречных исковых требований от 23.04.2018 товарищество также исходило из указанных размеров корректировки.

В подтверждение произведенного расчета, товариществом представлены почасовые замеры температуры, произведенные на узле учета.

Доказательства недостоверности отчётов о часовых параметрах теплоснабжения, а также опровержение порядка произведенной товариществом корректировки обществом в дела не представлены.

Из материалов дела следует и подтверждается встречными исковыми требованиями (т. 3, л.д. 1-2), что к оплате за февраль 2017 обществом выставлен товариществу счет на сумму 136 688 руб. 71 коп., за март 2017 на сумму 116 981 руб. 60 копеек.

Материалами дела не подтверждается довод общества о том, что оно, изначально выставляя счет, уже произвело корректировку оплаты за ГВС за февраль-март 2017 с учетом пункта 5 приложения N 1 к Правилам N 354, и в частности, за каждый час подачи горячей воды, температура которой в точке разбора ниже 40 °C, суммарно в течение расчётного периода выставляло к оплате потреблённую воду по тарифу за холодную воду.

Доказательств такого расчета не представлено.

Напротив, общество указывает, что оно на основании представленных претензий товарищества и отчётов о часовых параметрах теплоснабжения произвело перерасчет размера платы за услугу горячего водоснабжения, согласно которому товариществу за февраль-март должно быть доначислено еще 285 руб. 88 коп. (т. 2, л.д. 98; т. 3, л.д. 56-57). Общество указывает, что между сторонами имеется разница в подходах к пониманию порядка применения пункта 5 приложения N 1 к Правилам N 354, расчет товарищества в соответствии с правилами является неверным.

Между тем, применяемый товариществом порядок снижения платы за некачественное горячее водоснабжение соответствует пункту 5 приложения N 1 к Правилам N 354.

Товарищество обосновало снижение стоимости платы за горячую воду за февраль 2017 на сумму 1 642 руб. 01 коп., за март 2017 на сумму 1 383 руб. 27 копеек.

Таким образом, сумма обязательств товарищества по оплате поставленной в спорный период горячей воды составила 250 645 руб. 03 коп., в том числе за февраль - 135 046 руб. 70 коп., за март - 115 598 руб. 33 коп., что соответствует расчету товарищества (т. 3, л.д. 1-2).

В доказательство оплаты за горячую воду, поставленную в феврале 2017 года товарищество ссылается на платежное поручение N 35 от 03.04.2017 на сумму 134 899 руб. 71 коп. (т. 3 л.д. 6, 42).

Вместе с тем, довод товарищества об ошибочно произведенной 03.04.2017 по платежному поручению N 35 оплате за отопление в сумме 134 899 руб. 71 коп., в том время, когда надлежало учесть названный платеж за горячую воду за февраль 2017, судом отклонен, как документально не подтвержденный, поскольку в качестве основания платежа документ содержит ссылку на счет общества от 28.02.2017 N 476/13/8/50, который был выставлен за ресурс - отопление за февраль 2017, что обе стороны не отрицают (т. 2, л.д. 160; т. 3, л.д. 40).

Указанный вывод суда первой инстанции апелляционный суд считает правильным.

В силу пункта 5 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора купли-продажи, в том числе, энергоснабжению, общие положения о купле-продаже, предусмотренные параграфом 1 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются, если иное не предусмотрено правилами Кодекса об этих видах договоров.

Согласно пункту 2 статьи 522 Гражданского кодекса Российской Федерации, если покупатель оплатил поставщику одноименные товары, полученные по нескольким договорам поставки, и суммы оплаты недостаточно для погашения обязательств покупателя по всем договорам, уплаченная сумма должна засчитываться в счет исполнения договора, указанного покупателем при осуществлении оплаты товаров или без промедления после оплаты.

При осуществлении оплаты по счету общества от 28.02.2017 N 476/13/8/50 платежным поручением N 35 от 03.04.2017 товарищество согласилось с указанным в счете назначением платежа. Попытка скорректировать назначение платежа произведена товариществом лишь по прошествии более одиннадцати месяцев после осуществления платежа, 28.03.2018 (т. 2, л.д. 160), что не является незамедлительным изменением платежа в смысле пункта 2 статьи 522 Гражданского кодекса Российской Федерации. Соответственно, общество обоснованно не учитывает в расчете исковых требований оплату по указанному платежному поручению в счет оплаты за ГВС за февраль 2017 года.

Вместе с тем, с учетом выводов, сделанных в настоящем постановлении, о том, что еще до оплаты по платежному поручению N 35 от 03.04.2017 денежных средств в размере 134 899 руб. 71 коп. в счет оплаты за теплоснабжение за февраль 2017 ответчик уже переплатил задолженность за теплоснабжение за февраль 2017 в размере 57 783 руб. 06 коп. платежным поручением N 36 от 03.04.2017 на сумму 105 734 руб. 38 коп., ответчик не лишен права обратиться к обществу с иском о возврате неосновательного обогащения.

Из материалов дела следует, что задолженность за ГВС за февраль 2017 в размере 135 046 руб. 70 коп. была оплачена ответчиком лишь платежным поручением от 09.01.2018 N 3 на сумму 556 руб. 77 коп. (т. 2, л.д. 96, 116; т. 3, л.д. 5), что соответствует как расчету истца (т. 4, л.д. 102), так и ответчика (т. 3, л.д. 1).

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию задолженность за ГВС за февраль 2017 года в размере 134 489 руб. 93 коп.

По расчету апелляционного суда неустойка, исчисленная на основании пункта 9.2 статьи 15 Закона о теплоснабжении, на сумму задолженности 135 046 руб. 70 коп. с 20.04.2017 по 02.04.2018 (с 20.04.2017 по 18.06.2017 включительно исходя из 1/300 ставки рефинансирования в размере 7,25 % годовых, действовавшей на день принятия судебного решения, и с 19.06.2017 по 02.04.2018, с учетом частичной оплаты 09.01.2018, исходя из 1/130 той же ставки рефинансирования), что соответствует расчету истца (т. 3, л.д. 18), составляет 23 622 руб. 98 коп.

В доказательство оплаты за горячую воду, поставленную в марте 2017 года на сумму 115 598 руб. 33 коп., товарищество ссылается на платежное поручение N 55 от 28.04.2017 на сумму 95 645 руб. 49 коп. (т. 3, л.д. 7), что, как указано выше, истцом подтверждается.

Истец также признает оплату ответчиком указанной задолженности на основании платежного поручения N 5 от 03.02.2018 на сумму 19 543 руб. 60 коп. (т. 2, л.д. 118; т. 3, л.д. 8; т. 4, л.д. 100).

Всего обоими платежными поручениями оплачена задолженность по ГВС за март на сумму 115 189 руб. 09 коп.

Вместе с тем, товарищество также относит к оплате остатка указанной задолженности в размере 409 руб. 24 коп. часть суммы, оплаченной платежным поручением от 09.01.2018 N 3 на сумму 556 руб. 77 коп. (т. 2, л.д. 96, 116; т. 3, л.д. 5).

Вместе с тем, как указано ранее, вся сумма, уплаченная по данному платежному поручению, подлежала зачислению в уплату задолженности по ГВС за февраль, поскольку в назначении платежа в нем указано: доплата за февраль, март 2017 ГВС, а задолженность за февраль в размере 135 046 руб. 70 коп., возникшая ранее задолженности за март, вопреки мнению товарищества, платежным поручением N 35 от 03.04.2017 на сумму 134 899 руб. 71 коп. не была погашена вообще.

Таким образом, с товарищества в пользу ответчика подлежит взысканию задолженность по ГВС за март 2017 года в размере 409 руб. 24 коп.

По расчету апелляционного суда неустойка, исчисленная на основании пункта 9.2 статьи 15 Закона о теплоснабжении, на сумму задолженности за март с учетом произведенных товариществом оплат платежными поручениями N 55 от 28.04.2017 на сумму 95 645 руб. 49 коп. и N 5 от 03.02.2018 на сумму 19 543 руб. 60 коп. с 21.05.2017 по 02.04.2018 (с 21.05.2017 по 19.07.2017 включительно исходя из 1/300 ставки рефинансирования в размере 7,25 % годовых, действовавшей на день принятия судебного решения, и с 20.07.2017 по 02.04.2018, с учетом частичной оплаты 03.02.2018, исходя из 1/130 той же ставки рефинансирования), составляет 2 516 руб. 94 коп.

Ходатайства о снижении неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации товариществом в суде первой инстанции не заявлено.

Вместе с тем, учитывая то, что товарищество является некоммерческой организацией, апелляционный суд считает необходимым указать следующее.

Согласно части 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В соответствии с положениями постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (пункты 69, 71-72) подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

При взыскании неустойки с иных лиц правила статьи 333 ГК РФ могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, свидетельствующие о такой несоразмерности (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ). При наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 ГК РФ.

Заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Если уменьшение неустойки допускается по инициативе суда, то вопрос о таком уменьшении может быть также поставлен на обсуждение сторон судом апелляционной инстанции независимо от перехода им к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (части 1 и 2 статьи 330 ГПК РФ, части 1 и 2 статьи 270 АПК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика (п. 73).

Таким образом, для решения апелляционным судом вопроса о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства муниципальным образованием или учреждением необходимо одновременное наличие следующих двух обстоятельств: явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и соответствующих доказательств, предоставленных ответчиком.

Явной несоразмерности взысканной законной неустойки последствиям нарушения обязательства из обстоятельств дела апелляционный суд не усматривает.

Спорная неустойка является законной. Разумность ставки законной неустойки, как и любой нормы федерального закона, презюмируется.

Доказательств несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды истца ответчиком не представлено.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отказа во взыскании неустойки или снижения размера законной неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Итого, по первоначальному иску с товарищества в пользу общества подлежит взысканию 161 341 руб. 53 коп. (302 руб.44 коп. неустойки за просрочку оплаты теплоснабжения за март 2017 года + 134 489 руб. 93 коп. задолженности за ГВС за февраль 2017 года + 23 622 руб. 98 коп. неустойки за просрочку оплаты за ГВС за февраль 2017 года + 409 руб. 24 коп. задолженности за ГВС за март 2017 года + 2 516 руб. 94 коп. неустойки за просрочку оплаты за ГВС за март 2017 года).

Соответственно, в обжалованной части удовлетворения первоначального иска судебное решение подлежит изменению как вынесенное при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела.

В части отказа в удовлетворении встречного иска судебное решение сторонами не обжаловано и как указано выше в указанной части апелляционным судом не пересматривается.

Выводы, изложенные в настоящем постановлении, подтверждаются постановлениями Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.06.2018 по делу N А53-8619/2017 и от 06.02.2019 по делу N А53-30665/2017 по спорам между теми же сторонами, по аналогичным основаниям, за предшествующий и последующий периоды по отношению к исковому периоду по настоящему делу. Определением Верховного Суда РФ от 01.04.2019 N 308-ЭС19-2873 по делу N А53-8619/2017 акционерному обществу "Донэнерго" отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Цена уточненных требований по первоначальному иску составила 520 990 руб. 06 коп. Оплате подлежала государственная пошлина в размере 13 420 руб.

Фактически обществом по платежному поручению от 23.06.2017 N 603 произведена уплата государственной пошлины в размере 12 661 рубль.

Соответственно, в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по иску в размере 759 руб. (13 420 руб. - 12 661 руб.).

Согласно пункту 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" в тех случаях, когда до окончания рассмотрения дела государственная пошлина не была уплачена (взыскана) частично либо в полном объеме ввиду действия отсрочки, рассрочки по уплате госпошлины, увеличения истцом размера исковых требований после обращения в арбитражный суд, вопрос о взыскании неуплаченной в федеральный бюджет государственной пошлины разрешается судом исходя из следующих обстоятельств.

Если суд удовлетворяет заявленные требования, государственная пошлина взыскивается с другой стороны непосредственно в доход федерального бюджета применительно к части 3 статьи 110 АПК РФ. При отказе в удовлетворении требований государственная пошлина взыскивается в федеральный бюджет с лица, увеличившего размер заявленных требований после обращения в суд, лица, которому была дана отсрочка или рассрочка в уплате государственной пошлины.

Истец заявил отказ от иска на сумму 101 569 руб. 55 коп. Отказ от иска произведен в связи с оплатой ответчиком задолженности в период рассмотрения дела.

В пункте 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" разъяснено, что согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ уплаченная государственная пошлина подлежит возврату в случае прекращения производства по делу или оставления заявления без рассмотрения по основаниям, предусмотренным статьями 148 и 150 АПК РФ.

Вместе с тем при прекращении производства по делу в связи с отказом истца (заявителя) от иска (заявления) следует учитывать, что государственная пошлина не возвращается, если установлено, что отказ связан с добровольным удовлетворением ответчиком (заинтересованным лицом) заявленных требований после подачи искового заявления (заявления) в арбитражный суд (абзац третий подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ).

В этом случае арбитражный суд должен рассмотреть вопрос об отнесении на ответчика (заинтересованное лицо) расходов по уплате государственной пошлины исходя из положений статьи 110 АПК РФ с учетом того, что заявленные в суд требования фактически удовлетворены.

В случаях прекращения производства по делу, оставления заявления без рассмотрения на стадии производства в арбитражном суде апелляционной (кассационной) инстанции вопросы о возврате сумм государственных пошлин, уплаченных как при рассмотрении дела в суде первой инстанции, так и при рассмотрении дела в суде апелляционной (кассационной) инстанции, разрешаются судом, прекратившим производство по делу, оставившим заявление без рассмотрения, аналогичным образом. Вместе с тем, если указанные вопросы не были разрешены в судебном акте суда апелляционной (кассационной) инстанции, лицо, участвующее в деле, вправе обратиться с заявлением об их разрешении в суд первой инстанции (часть 2 статьи 112 АПК РФ).

В таком же порядке разрешается вопрос о возврате уплаченной при подаче апелляционной (кассационной) жалобы государственной пошлины в случае прекращения производства по данной жалобе.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" при прекращении производства по делу ввиду отказа истца от иска в связи с добровольным удовлетворением его требований ответчиком после обращения истца в суд судебные издержки взыскиваются с ответчика (часть 1 статьи 101 ГПК РФ, часть 1 статьи 113 КАС РФ, статья 110 АПК РФ).

При этом следует иметь в виду, что отказ от иска является правом, а не обязанностью истца, поэтому возмещение судебных издержек истцу при указанных обстоятельствах не может быть поставлено в зависимость от заявления им отказа от иска. Следовательно, в случае добровольного удовлетворения исковых требований ответчиком после обращения истца в суд и принятия судебного решения по такому делу судебные издержки также подлежат взысканию с ответчика.

На основании указанных разъяснений распределение судебных расходов осуществляется апелляционным судом между сторонами следующим образом.

Апелляционный суд исходит из того, что иск, заявленный на сумму 520 990 руб. 06 коп. (уточненные требования), удовлетворен на сумму отказа от иска в связи с добровольным удовлетворением товариществом требований в период рассмотрения дела 101 569 руб. 55 коп. и сумму, взысканную по настоящему постановлению, 161 341 руб. 53 коп., т.е. на общую сумму 262 911 руб. 08 коп. или на 50,47%. Неудовлетворенная часть иска составляет 49,53%.

Соответственно, часть государственной пошлины, которая должна быть доплачена истцом в доход федерального бюджета, составляет (759 руб. * 49,53%.) 376 руб., а часть, которая должна быть доплачена ответчиком, составляет 383 руб.

Вместе с тем, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 6 390 руб. (12 661 руб. * 50,47%) и по апелляционной жалобе в размере 1 514 руб. 10 коп. (3 000 руб. * 50,47%).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ акционерного общества "Донэнерго" от исковых требований в части взыскания задолженности на сумму 101 569 руб. 55 коп. Решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.05.2018 по делу N А53-29996/2017 в указанной части отменить, производство по делу прекратить.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.05.2018 по делу N А53-29996/2017 в части удовлетворения первоначального иска изменить.

Абзацы первый и второй резолютивной части решения заменить абзацами первым-пятым следующего содержания:

"Взыскать с товарищества собственников жилья "Надежда" (ИНН 6102040765, ОГРН 1126189001619) в пользу акционерного общества "Донэнерго" (ИНН 6163089292, ОГРН 1076163010890) 161 341 руб. 53 коп., в том числе 134 899 руб. 17 коп. задолженности, 26 442 руб.36 коп. неустойки.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с товарищества собственников жилья "Надежда" (ИНН 6102040765, ОГРН 1126189001619) в пользу акционерного общества "Донэнерго" (ИНН 6163089292, ОГРН 1076163010890) 6 390 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску.

Взыскать с акционерного общества "Донэнерго" (ИНН 6163089292, ОГРН 1076163010890) в доход федерального бюджета 376 руб. государственной пошлины по иску.

Взыскать с товарищества собственников жилья "Надежда" (ИНН 6102040765, ОГРН 1126189001619) в доход федерального бюджета 383 руб. государственной пошлины по иску".

Взыскать с товарищества собственников жилья "Надежда" (ИНН 6102040765, ОГРН 1126189001619) в пользу акционерного общества "Донэнерго" (ИНН 6163089292, ОГРН 1076163010890) 1 514 руб. 10 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Н. Мисник

Судьи

Р.Р. Илюшин Н.В. Нарышкина