Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2019 г. N 10АП-6946/19

г. Москва

22 мая 2019 г.

Дело N А41-93057/18

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 мая 2019 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Панкратьевой Н.А.,

судей: Диаковской Н.В., Марченковой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ракша А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Электросетьстрой-11" на решение Арбитражного суда Московской области от 25.02.2019 по делу N А41-93057/18, принятое судьей Е.А. Морозовой по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Электросетьстрой-11" к Федеральному агентству воздушного транспорта о внесении изменения в государственный контракт, третье лицо: ФГУП "Агентство гражданских аэропортов (аэродромов)",

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Электросетьстрой-11" - Пташкин Д.А. по доверенности от 08.05.2019, Белкина Е.А. по доверенности от 30.11.2018,

от Федерального агентства воздушного транспорта - Путилин И.Ю. по доверенности от 27.12.2018,

от ФГУП "Агентство гражданских аэропортов (аэродромов)" - Путилин И.Ю. по доверенности от 01.08.2018,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Электросетьстрой-11" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к Федеральному агентству воздушного транспорта (далее - ответчик) о внесении изменений в государственный контракт.

Определением Арбитражного суда Московской области от 21.11.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ФГУП "Агентство гражданских аэропортов (аэродромов)" (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Московской области от 25.02.2019 по делу N А41-93057/18 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств по делу, неправильное применение судом норм права, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика и третьего лица в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в письменных пояснениях, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив апелляционную жалобу, письменные пояснения, материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Между Федеральным агентством воздушного транспорта в лице ФГУП "Агентство гражданских аэропортов (аэродромов)" (Государственный заказчик) и ООО "Электросетьстрой-11" (Подрядчик) заключен государственный контракт N 0373100090918000041 от 05.07.2018.

Согласно пункту 2.1 Контракта по настоящему Контракту Государственный заказчик поручает, а Подрядчик обязуется в соответствии с проектной документацией закупить оборудование и материалы, выполнить работы по разработке рабочей и иной технической документации, строительные, монтажные и другие, связанные с Объектом работы, обеспечивающие полноценное функционирование вновь построенных/реконструируемых объектов и их ввод в эксплуатацию, перечень, объем и сроки которых определяются в Приложениях N 1 и N 2 к контракту, и передать их Государственному заказчику в установленном Контрактом порядке. Объект - "Реконструкция (восстановление) аэродромных покрытий в аэропорту "Кольцово", г. Екатеринбург, Свердловская область (2 очередь)".

Пунктом 12.1 установлено, что срок выполнения работ - по 30.11.2018.

Вместе с тем, согласно правовой позиции истца, в настоящее время по независящим от Подрядчика причинам работы не могут быть выполнены в срок, предусмотренный Контрактом, в связи с наличием следующих обстоятельств.

Согласно разработанной проектно-сметной документации, получившей положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России" (Приложение N 9), производителем большей части светосигнального оборудования по Контракту является ООО "Аэросвет". Данное условие было также отражено в конкурсной документации, размещенной ФГУП "Агентство гражданских аэропортов (аэродромов)".

ООО "Аэросвет" в ответ на запрос Подрядчика о сроках поставки указало, что светосигнальное оборудование может быть поставлено не раньше марта 2019 г.

До поставки и монтажа светосигнального оборудования работы по контракту не могут быть завершены по независящим от подрядчика причинам. Подрядчик предпринял все возможные меры для ускорения поставки оборудования, а также уведомил Государственного заказчика о необходимости изменения сроков выполнения работ (письмо N 478 от 26.07.2018, уведомление N 564 от 22.08.2018, письмо N 760 от 29.10.2018).

После поставки светосигнального оборудования в марте 2019 г. данное оборудование должно быть смонтировано на объекте, а именно на ИВПП-2 (искусственная взлетно-посадочная полоса-2). Монтаж происходит с использованием мастики (литой бетон cds-Pouring Concrete UW rapid). Основным требованием к монтажу при помощи данной мастики является соблюдение температурного режима (указанное требование относится ко всем видам мастик, допустимым для выполнения подобных работ). Данные материалы могут использоваться только в диапазоне температур от +1°С до +15°С, что подтверждается информационным письмом производителя мастики. Монтаж светосигнального оборудования может быть начат только после установления постоянных положительных значений температуры, то есть не раньше апреля 2019 г. Согласно проектно-сметной документации установка светосигнального оборудования занимает 2 месяца.

Таким образом, согласно правовой позиции истца, работы по государственному контракту могут быть сданы не ранее 01.06.2018, по причинам, независящим от истца.

Письмом N 760 от 29.10.2018 Подрядчик сообщил Генеральному заказчику о необходимости изменить сроки выполнения работ по причинам, не зависящим от Подрядчика.

Генеральный заказчик в ответ на данное письмо указал, что изменение сроков не представляется возможным (письмо N 11917 от 09.11.2018).

Таким образом, истец (подрядчик) полагает, что осуществил все зависящие от него мероприятия для обеспечения соблюдения сроков по Контракту и своевременно информировал Государственного заказчика о возможных рисках. Необходимость изменения сроков выполнения работ не связана с виновными действиями Подрядчика.

По мнению истца, возникшие при исполнении Контракта обстоятельства являются исключительными, расторжение Контракта противоречит общественным интересам и повлечет значительный ущерб - после расторжения Контракта работы в аэропорту "Кольцове" будут приостановлены. Приостановление работ приведет к невозможности работы аэропорта в нормальном режиме, Государственный заказчик будет вынужден повторно проводить конкурс. В результате срок выполнения работ по Контракту увеличится на больший срок, чем при изменении условий Контракта судом.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия предусмотренных законом оснований для изменения сроков выполнения работ.

Проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как было указано выше, истец обосновывает свои требования тем, что договор подлежит изменению в связи с существенным изменением обстоятельств по следующим причинам; 1) при заключении Контракта ни Подрядчик, ни Государственный заказчик не могли предполагать, что произойдут изменения в сроках поставки оборудования и материалов, необходимых для производства работ; 2) Подрядчик предпринял все действия для ускорения процедуры поставки, однако, несмотря на все предпринятые действия, Подрядчик не смог преодолеть обстоятельства, послужившие основанием для изменения условий Контракта, так как они вызваны действиями третьих лиц, не зависящих от Подрядчика; в случае сохранения условий Контракта Подрядчик будет вынужден сдать работу Государственному заказчику за пределами установленных Контрактом сроков. Государственный заказчик, в свою очередь, может в данном случае обратиться к Подрядчику с требованием выплатить пени, предусмотренные пунктом 28.9 Контракта.

Таким образом, Подрядчик понесет ущерб и не получит оплату по Контракту в том размере, на который рассчитывал при заключении Контракта, поскольку изменение обстоятельств вызвано не виновными действиями Подрядчика либо Государственного заказчика, а действиями третьих лиц, Подрядчик не может нести риск изменения обстоятельств.

Данные доводы положены также в основу апелляционной жалобы.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что исковые требования не подлежат удовлетворению исходя из следующего.

В соответствии со статьей 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Согласно пункту 1 статьи 451 ГК РФ основанием для изменения или расторжения договора является существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Пунктом 2 статьи 451 ГК РФ закреплено, что если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами, договор может быть изменен судом по требованию заинтересованной стороны по основаниям, предусмотренным пунктом 4 данной статьи, при одновременном наличии следующих условий: в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет; изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота; исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора; из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

При отсутствии одного из совокупности условий, предусмотренных в пункте 2 статьи 451 ГК РФ, договор не может быть изменен.

В пункте 4 статьи 451 ГК РФ закреплено, что изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях.

Однако существенное изменение обстоятельств не произошло, совокупность вышеуказанных условий для изменения Контракта отсутствует.

В пункте 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017) указано, что стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом.

Временная невозможность исполнения обязательств исполнителем не предусмотрена пунктом 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) в числе случаев, в которых возможно изменение существенных условий государственного контракта.

В связи с изложенным при заключении сторонами дополнительного соглашения, предусматривающего изменение сроков исполнения контракта, последнее подлежало бы признанию ничтожным (пункт 2 статьи 168 ГК РФ, часть 2 статьи 8, пункт 2 статьи 34, пункт 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ).

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Федерального закона N 44-ФЗ) и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта.

В статье 95 Федерального закона N 44-ФЗ приведен исчерпывающий перечень оснований для изменения условий заключенного контракта по взаимному соглашению. Специальные нормы статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ допускают изменение отдельных условий государственного контракта в одностороннем порядке или по соглашению сторон в исключительных случаях, прямо предусмотренных в нормах этой статьи.

В силу части 2 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 названного Закона.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для изменения существенных условий спорного контракта о сроках выполнения работ; изменение контракта в данной части в отсутствие чрезвычайных обстоятельств, которые стороны не могли бы преодолеть при необходимой степени заботливости и осмотрительности, противоречит положениям Закона о контрактной системе.

Аналогичная позиция отражена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 23.03.2018 по делу N А41-36496/17; постановлении Арбитражного суда Московского округа от 04.10.2018 по делу N А41-103536/17.

Кроме того, как указал Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 25.04.2018 по делу N А40-58425/2017, учитывая, что изменение сроков выполнения работ не относится к числу исключительных случаев, указанных в ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ права, поскольку специальный закон, регулирующий отношения сторон, не предусматривает возможности изменения сроков выполнения работ по контракту, такое изменение невозможно и в судебном порядке. Положения статьи 451 ГК РФ в части изменения договора в связи в связи с существенным изменением обстоятельств к государственным и муниципальным контрактам не применяются в силу специального регулирования данных отношений Федеральным законом N 44-ФЗ.

В этой связи довод общества о необходимости изменения существенных условий контракта применительно к положениям статей 450, 451 ГК РФ, суд апелляционной инстанции считает несостоятельным.

Государственный контракт N 0373100090918000041 от 05.07.2018 действует до исполнения сторонами всех обязательств (п. 30.1). До настоящего времени обязательства сторонами в полном объеме не исполнены, следовательно, контракт является действующим.

Работы по контракту не приостанавливались, продолжались и продолжаются, никаких уведомлений о сложности выполнения работ одновременно на двух взлетно-посадочных полосах заказчику от подрядчика и третьих лиц не направлялось, ответчик принимал и принимает работы также после истечения срока выполнения работ, что подтверждается КС-2, КС-3, работы оплачивает. Препятствия в проведении работ у истца отсутствуют. Доказательств иного не представлено.

Доказательств обращения истца к ответчику с требованием об изменении проектной или рабочей документации в материалы дела не представлено, равно как доказательств невозможности выполнения работ в соответствии с проектной или рабочей документацией.

Доводы апелляционной жалобы относительно того, что единственным производителем и поставщиком большей части светосигнального оборудования по Контракту является ООО "Аэросвет", что отражено в конкурсной документации, и поставка светосигнального оборудования им может быть поставлена истцу не раньше марта 2019 года, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции и были им правомерно отклонены.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, в проектной документации указано о необходимости установить оборудование производства ООО "Аэросвет", но не указано, что ООО "Аэросвет" является единственным поставщиком оборудования.

Таким образом, заказывать и покупать оборудование, произведенное ООО "Аэросвет", возможно у третьих лиц либо заблаговременно позаботиться о наличии такого оборудования для его последующей установки. При этом заказчик, вопреки доводам апелляционной жалобы, не обязывает подрядчика использовать ООО "Аэросвет" как единственного поставщика.

Более того, как следует из материалов дела, истец является подрядчиком по данному виду работ, уже не первый год работает на данном рынке, и при соответствующей осмотрительности при заключении контракта перед торгами был уже знаком с данными условиями, видел, кто является производителем оборудования, и с того момента истец мог прорабатывать вопрос о поставке оборудования.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что в письме исх. N 760 от 28.10.2018 в Федеральное агентство воздушного транспорта ответчик указывает, что все работы по контракту подрядчик обязуется произвести не позднее 01.06.2019, не может быть принята во внимание, поскольку данным письмом ответчик уведомил заказчика о том, что по данному контракту имеется просрочка и он не может быть исполнен в срок, сообщает о предположительном сроке выполнения работ. Ответчик не дает гарантии, что и в указанный срок работы будут выполнены. Гарантийного письма не предоставлялось.

Апелляционный суд также обращает внимание на то, что указание в письме исх. N 760 от 28.10.2018 предположительного срока выполнения работ не свидетельствует об изменении условий государственного контракта.

Обстоятельства, приведенные истцом в обоснование заявленных требований, обоснованно не признаны судом первой инстанции в соответствии со статьей 202 ГК РФ непреодолимой силой и существенным обстоятельством, образующими необходимую совокупность условий для изменения спорных условий контракта по основаниям статьи 451 ГК РФ.

Выводы суда первой инстанции соответствуют правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в судебных актах по делам N А24-5833/17, А44-27790/16.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на судебную практику, содержащая иное толкование норм права, отклоняется апелляционным судом, поскольку приведенные судебные акты не свидетельствует о сложившейся правоприменительной практике и не влияют на правильность выводов суда первой инстанции по данному делу.

При этом апелляционный суд считает возможным отметить, что по рассматриваемому вопросу имеется и иной правовой подход, формируемый с учетом конкретных обстоятельств каждого рассматриваемого дела.

Учитывая изложенное выше, апелляционный суд приходит к выводу о законности и обоснованности решения суда первой инстанции.

Судом первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, при рассмотрении дела установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка, выводы, изложенные в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Из доводов заявителя, материалов дела оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не усматривается.

Несогласие заявителя с оценкой установленных судом обстоятельств по делу не свидетельствует о неисследованности материалов дела судом и не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 25.02.2019 по делу N А41-93057/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Н.А. Панкратьева

Судьи

Н.В. Диаковская Н.В. Марченкова