Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2024 г. N 07АП-7844/23 по делу N А45-8865/2023

город Томск

22 января 2024 г.

Дело N А45-8865/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 15.01.2024.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.01.2024.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Аюшева Д.Н.,

судей: Назарова А.В.,

Чикашовой О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Филимоновой П.В., рассмотрев в судебном заседании дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, по апелляционной жалобе (N 07АП-7844/2023) федерального государственного бюджетного научного учреждения "Научно-исследовательский институт фундаментальной и клинической иммунологии" на решение от 11.08.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-8865/2023 (судья Мартынова М.И.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Фармкомпас" (192029, г. Санкт-Петербург, вн.тер.г. муниципальный округ Невская застава, Обуховской обороны пр-кт, д. 86, литера к, помещ. 25-н, оф. 504, ОГРН 1217700282150, ИНН 9724050958)

к федеральному государственному бюджетному научному учреждению "Научно-исследовательский институт фундаментальной и клинической иммунологии" (630099, Новосибирск город, Ядринцевская улица, 14, ОГРН 1025402458740, ИНН 5406010760),

третьи лица: Министерство здравоохранения Российской Федерации (127994, город Москва, Рахмановский переулок, 3/25, стр.1;2;3;4, ОГРН 1127746460896, ИНН 7707778246), Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630008, Новосибирская область, Новосибирск город, Кирова улица, 3, ОГРН 1035401913568, ИНН 5405116098),

о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от истца: Малеева С.А., доверенность от 17.10.2023,

от ответчика: без участия,

от третьих лиц: без участия,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Фармкомпас" (далее - ООО "Фармкомпас", общество) обратилось к федеральному государственному бюджетному научному учреждению "Научно-исследовательский институт фундаментальной и клинической иммунологии" (далее - учреждение, институт) с иском о взыскании 83 397 руб. 60 коп. неосновательного обогащения, а также процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму неосновательного обогащения (83 397 рублей 60 копеек), начиная с 08.12.2022 по дату фактической уплаты задолженности, исходя из ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды.

Решением от 11.08.2023 Арбитражного суда Новосибирской области исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 83 397 руб. 60 коп. неосновательного обогащения, а также проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму неосновательного обогащения (83 397 руб. 60 коп.), начиная с 29.12.2022 по дату фактической уплаты задолженности, исходя из ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды, 3336 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением, учреждение в апелляционной жалобе, письменных пояснениях просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Доводы заявителя жалобы сводятся к следующему: суд безосновательно пришел к выводу, что за причины, которые привлекли к невозможности исполнения контракта отвечает институт, не принимая во внимание то, что заявку на получение разрешения на ввоз незарегистрированного лекарственного препарата подавало не учреждение, а общество; для ввоза лекарственного препарата в протоколах консилиумов от 17-19.08.2022, учреждение указано не международное непатентованное наименование (далее-МНН) как указывает истец, вводя суд в заблуждение, а именно торговое наименование, согласно спецификации к контракту: "препарат Мелфалан", в то время как при подаче заявки на получение заключения на ввоз незарегистрированного лекарственного средства ООО "Фармкомпас" указало - "МЕЛФАЛАН"/"Мелфалана гидрохлорид", не конкретизировав, что из указанного является торговым наименованием, а что МНН, это и послужило основанием для отказа, поскольку сведения в документах, представляемых заявителем являлись неполными или недостоверными для получения заключения. Судом не дана оценка доводу ответчика о том, что нигде не было указано, что в протоколах консилиума врачей, приложенных к заявке истца, указано именно МНН препарата. Истец мог оспорить отказ Минздрава РФ. Более того, истец сам указал в качестве торгового наименования в своей заявке "МЕЛФАЛАН". Данное обстоятельство истцом не оспаривалось. Между тем, Правила ввоза незарегистрированных лекарственных средств предусматривают ввоз конкретной партии, и дают возможность указать как МНН, так и торговое наименование препарата, так и все вместе. Поэтому указание торгового наименования в протоколах консилиума не является нарушением.

Из обстоятельств дела следует, что спор касается исполнения контракта на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения N 239 от 16.08.2022, а также отказами Министерства здравоохранения Российской Федерации в выдаче разрешения на ввоз поставляемых по указанному контракту лекарственных средств. Кроме того, обстоятельства неисполнения обязательств по спорному контракту являлись предметом изучения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (решение N РНП-54-548 от 17.10.2022) однако указанные лица необоснованно не привлечены судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Согласно части 6 статьи 268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Согласно части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Поскольку указанные лица не привлечены к участию в деле, судом первой инстанции допущено нарушение пункта 4 части 4 статьи 270 АПК РФ.

В соответствии с частью 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

Определением от 24.11.2023 суд перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлек Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, Министерство здравоохранения Российской Федерации.

В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции стороны представили дополнительные письменные пояснения, доказательства, исковые требования остались неизменными.

В настоящее судебное заседание ответчик, третьи лица явку представителей не обеспечили.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей указанных лиц.

В судебном заседании представитель истца поддержал исковые требования в полном объеме по основаниям, изложенным письменно.

Выслушав представителя истца, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что по результатам торгов (электронного аукциона N 0351100021922000313), проводимых в соответствии с положениями Федерального закона N44-ФЗ от 05.04.2013 между ООО "Фармкомпас" (поставщик) и учреждением (заказчик) заключен контракт N 239 от 16.08.2022 (л.д. 25 - 44 т. 1, далее - контракт), в соответствии с условиями которого поставщик принял обязательство осуществить поставку Мелфалана гидрохлорида (далее - товар) согласно спецификации (приложение N 1 к контракту), а заказчик принял обязательства принять и оплатить поставленный товар в порядке и сроки, предусмотренные контрактом (пункт 1.1 контракта).

Согласно спецификации (приложение N 1 к контракту, л.д. 40 т. 1) предметом поставки является незарегистрированный лекарственный препарат с международным непатентованным наименованием (МНН) - Мелфалана гидрохлорид и страной происхождения Республика Индия. Торговое наименование - Малфалан.

Исполнение контракта требовало получения разрешения Минздрава России на ввоз препарата на территорию РФ на основании документов (протоколов консилиумов врачей), представляемых заказчиком, что сторонами не оспаривается.

Наличие недостоверных сведений в представленных учреждением документах (протоколах консилиума врачей) послужило основанием для отказа Минздрава России в выдаче разрешения на ввоз лекарственного препарата.

Данное обстоятельство повлекло невозможность исполнения контракта.

26.09.2022 учреждение приняло решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, а также начислило обществу неустойку за неисполнение контракта в размере 83 397 руб. 60 коп. и направило в банк требование о взыскании неустойки за счет средств банковской гарантии.

Данное требование банком исполнено, что подтверждается платежным поручением N 515106 и уведомлением от 07.11.2022.

Ссылаясь на необоснованное начисление неустойки, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Наряду с вещными способами обеспечения исполнения обязательств, к которым можно отнести залог и титульное обеспечение (статьи 334, 491 ГК РФ), гражданское право содержит личные способы такого обеспечения, в частности, поручительство и независимую гарантию (статьи 361, 368 ГК РФ).

В отличие от поручительства, которое по правовой природе представляет собой акцессорный способ обеспечения обязательств, независимая гарантия является абстрактной сделкой, не зависящей от основания (каузы), в том числе в виде обеспеченного (основного) обязательства, и для нее не характерно присущее абсолютному большинству способов обеспечения обязательств свойство, именуемое акцессорностью объема (статья 370 ГК РФ).

Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 ГК РФ), а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате при предъявлении ему повторного требования (пункты 2, 5 статьи 376 ГК РФ), что неоднократно отмечалось высшими судебными инстанциями (пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий", пункт 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии" (далее - информационное письмо N 27), пункт 11 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 05.06.2019 (далее - Обзор от 05.06.2019).

В качестве исключения из общего принципа независимости гарантии сложившаяся судебная практика рассматривает ситуацию, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта. В этом случае иск бенефициара к гаранту о платеже по гарантии не подлежит удовлетворению на основании статьи 10 ГК РФ (пункт 4 информационного письма N 27, пункт 11 Обзора от 05.06.2019). Однако наличие подобных обстоятельств должно быть установлено в состязательном процессе с возложением бремени доказывания соответствующих обстоятельств на гаранта и принципала.

По общему же правилу гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного (обеспеченного) обязательства, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в самой гарантии (пункт 2 статьи 370 ГК РФ).

Сказанное согласуется с актуальной судебной практикой высшей судебной инстанции, сформированной при рассмотрении конкретных дел (определения Верховного Суда Российской Федерации от 20.05.2015 N 307-ЭС14-4641, от 25.11.2016 N 305-ЭС16-10078, от 30.01.2017 N 305-ЭС16-15440).

Это означает, что даже если кредитор в обеспечительном правоотношении (бенефициар) потребовал от гаранта исполнения в большем объеме, чем ему причитается от должника в основном (обеспеченном) правоотношении, гарант по общему правилу не может отказать в выплате, если требование бенефициара заявлено в срок действия гарантии и соответствует требованиям гарантии по форме и приложенным документам (пункт 4 статьи 368, статья 374, пункты 2 и 3 статьи 375 ГК РФ, пункт 9 Обзора от 05.06.2019).

При этом гарант, произведший платеж по гарантии, обладает правом безусловного взыскания с принципала в порядке регресса уплаченной бенефициару суммы (статья 379 ГК РФ), поскольку неакцессорность гарантии должна быть последовательной, и отношения по основному обязательству не могут противопоставляться гаранту ни при исполнении им обязанности по выплате, ни при реализации им права по регрессу. Сказанное в числе прочего следует из пункта 12 Обзора от 05.06.2019, согласно которому денежные суммы, уплаченные гарантом бенефициару по независимой гарантии, возмещаются принципалом в порядке, предусмотренном статьей 379 ГК РФ. Соответствующее возмещение не может быть квалифицировано в качестве неосновательного обогащения гаранта, если он произвел выплату по гарантии согласно ее условиям.

Таким образом, институт независимой гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили (пункт 30 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

В то же время закон содержит механизм защиты прав принципала от необоснованных требований бенефициара, удовлетворенных гарантом в связи с неакцессорным характером гарантии, предусмотренный статьей 375.1 ГК РФ и разъясненный в определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.10.2021 N 306-ЭС21-9964 (далее - определение N 306-ЭС21-9964).

В соответствии с указанной нормой бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным. То есть принципал вправе взыскать с бенефициара превышение суммы, полученной бенефициаром по независимой гарантии от гаранта, над действительным размером обязательств принципала перед бенефициаром (пункт 16 Обзора от 05.06.2019).

По смыслу правовой позиции, изложенной в определении N 306-ЭС21-9964, принципал получает право взыскания с бенефициара убытков в порядке статьи 375.1 ГК РФ только после реального возмещения затрат гаранту в порядке регресса (пункт 1 статьи 379 ГК РФ), а именно, убытки могут быть взысканы в пользу принципала в той части, в которой требование об их взыскании охватывается фактически исполненной принципалом в пользу гаранта регрессной обязанности и составляет разницу между объемом исполнения по основному (обеспеченному) обязательству, на который бенефициар мог претендовать, и суммой, компенсированной принципалом банку.

Материалами настоящего дела подтверждается, сторонами не оспаривается, что гарант по требованию учреждения выплатил в пользу последнего 83 397 руб. 60 коп., предъявив указанную сумму к взысканию с общества, и получил ее фактически.

Суть разногласий состоит в том, что по утверждению общества невозможность исполнения возникла по причинам, зависящим от заказчика (неисправность кредитора).

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

Таким образом, правовая природа просрочки кредитора, как фактического обстоятельства, исключающего просрочку должника, состоит в объективной невозможности осуществления обязанным лицом возложенного на него исполнения. Иными словами, в качестве просрочки кредитора может быть расценено не любое несовершение им предусмотренных законом или договором действий, а лишь такое поведение, прямым следствием которого явился вынужденный (невиновный) дефолт должника.

При этом в силу взаимосвязанных положений гражданского законодательства (статей 1, 9, 401, 405, 406 ГК РФ) и статьи 65 АПК РФ бремя доказывания наличия просрочки кредитора возложено на лицо, которое подлежит привлечению к гражданско-правовой ответственности.

В данном случае такое бремя доказывания применительно к поставке товара по контракту обществом реализовано.

В рассматриваемом случае исполнение контракта требовало получения разрешительных документов на ввоз лекарственного препарата на территорию РФ.

Порядок ввоза лекарственных средств на территорию Российской Федерации регламентирован Правилами ввоза лекарственных средств для медицинского применения в Российскую Федерацию, утвержденными постановлением Правительства РФ от 01.06.2021 N 853 (далее - Правила N 853).

Согласно пункту 2 Правил N 853 ввоз лекарственных средств на территорию Российской Федерации требует получения заключения Минздрава России, разрешающего ввоз данного препарата (далее - Заключение).

В силу требований подпункта "е" пункта 6 Правил N 853 в случае ввоза лекарственного препарата для оказания медицинской помощи по жизненным показаниям конкретного пациента необходимым документом для получения Заключения Минздрава России является протокол консилиума врачей учреждения, в котором оказывается медицинская помощь пациенту, о назначении пациенту незарегистрированного лекарственного препарата для оказания медицинской помощи по жизненным показаниям (с указанием торгового наименования либо международного непатентованного наименования, лекарственной формы, дозировки и количества незарегистрированного лекарственного препарата и обоснованием необходимости его ввоза).

Спецификация к Контракту предусматривает поставку: международное непатентованное или химическое, или группировочное наименование (МНН): Мелфалана гидрохлорид; торговое наименование: Мелфалан; лекарственная форма: лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного и внутриартериального введения; упаковка/ дозировка: 50 мг, флакон/50 мг

25.08.2023 заказчиком в адрес общества представлена заявка на поставку и протоколы консилиума врачей по 13 пациентам.

Заказчиком представлены протоколы, содержащие следующие назначения (без указания на торговое наименование или МНН) :

1. Для Климановой А.А.: Протокол от 17.08.2023 г. - Мелфалан, лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного и внутриартериального введения, 50 мг/фл; Протокол от 18.08.223г. - мелфалана гидрохлорид 50 мг/фл порошок для приготовления раствора для внутреннего и внутриартериального введения.

2. Для Ковылиной Е.В.: Протокол от 18.08.2023 г. - Мелфалан, лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного и внутриартериального введения, 50 мг/фл;

3. Для Королевский С.Е.: Протокол от 17.08.2023 г. - Мелфалан, лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного и внутриартериального введения, 50 мг/фл;

4. Для Мусохрановой В.Д.: Протокол от 17.08.2023 г. - Мелфалан, лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного и внутриартериального введения, 50 мг/фл; Протокол от 18.08.223г. - мелфалана гидрохлорид 50 мг/фл порошок для приготовления раствора для внутреннего и внутриартериального введения.

5. Для Охрименко Н.П.: Протокол от 17.08.2023 г. - Мелфалан, лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного и внутриартериального введения, 50 мг/фл;

6. Для Еженковой Н.К.: Протокол от 17.08.2023 г. - Мелфалан, лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного и внутриартериального введения, 50 мг/фл;

7. Для Роспопина П.Г.: Протокол от 17.08.2023 г. - Мелфалан, лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного и внутриартериального введения, 50 мг/фл; Протокол от 19.08.223г. - мелфалана гидрохлорид 50 мг/фл порошок для приготовления раствора для внутреннего и внутриартериального введения.

8. Для Рогачевой А.В.: Протокол от 17.08.2023 г. - Мелфалан, лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного и внутриартериального введения, 50 мг/фл; Протокол от 18.08.223г. - мелфалана гидрохлорид 50 мг/фл порошок для приготовления раствора для внутреннего и внутриартериального введения.

9. Для Романовой Н.В.: Протокол от 17.08.2023 г. - Мелфалан, лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного и внутриартериального введения, 50 мг/фл; Протокол от 19.08.223г. - мелфалана гидрохлорид 50 мг/фл порошок для приготовления раствора для внутреннего и внутриартериального введения.

10. Для Росляковой О.В.: Протокол от 17.08.2023 г. - Мелфалан, лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного и внутриартериального введения, 50 мг/фл; Протокол от 17.08.223г. - мелфалана гидрохлорид 50 мг/фл порошок для приготовления раствора для внутреннего и внутриартериального введения.

11. Для Сазонова Е.В.: Протокол от 17.08.2023 г. - Мелфалан, лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного и внутриартериального введения, 50 мг/фл; Протокол от 18.08.223г. - мелфалана гидрохлорид 50 мг/фл порошок для приготовления раствора для внутреннего и внутриартериального введения;

12. Для Филатова П.Е.: Протокол от 17.08.2023 г. - Мелфалан, лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного и внутриартериального введения, 50 мг/фл;

13. Для Ходарина Г.А.: Протокол от 17.08.2023 г. - Мелфалан, лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного и внутриартериального введения, 50 мг/фл.

29.08.2022 и 07.09.2022 Минздрав России отказал в выдаче заключения по причине наличия недостоверных сведений в документах, представленных для получения заключения, а именно: лекарственный препарат с международным непатентованным наименованием "МЕЛФАЛАН" зарегистрирован в установленном порядке в Российской Федерации, внесен в Государственный реестр лекарственных средств и разрешен к медицинскому применению.

Часть протоколов консилиума содержат указание на назначение препарата (без конкретизации МНН или торгового наименования) "Мелфалан, лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного и внутриартериального введения, 50 мг, флакон, незарегистрированный".

Согласно данным ГРЛС лекарственный препарат МНН Мелфалана гидрохлорид не зарегистрирован в России; в реестре содержится несколько записей о зарегистрированном в России лекарственном препарате МНН Мелфалан.

В материалы дела предоставлены как заявления общества о выдаче разрешения на ввоз лекарственного препарата, так и прилагаемые к нему документы (протоколы консилиума врачей, контракт).

Ответчик настаивает на отсутствии нарушений со своей стороны.

Вместе с тем, ответчик не учитывает, что именно институт является специализированным медицинским учреждением, оказывающим высококвалифицированную помощь; принимает решение о назначении конкретного лекарственного препарата пациенту по жизненным показаниям, в том числе незарегистрированного; для назначение незарегистрированного препарата пациенту медицинский персонал лечебного учреждения должен обладать необходимой квалификацией, опытом, знать и понимать, что именно назначает (свойства препарата, название, дозировки и прочее); самостоятельно, как получатель бюджетных средств, проводит закупку лекарственного препарата, в том числе формирует извещение и документацию, рассматривает заявки на предмет соответствия. Исследует рынок с целью закупки препарата на конкурентной основе.

В этой связи доводы ответчика, что при формировании протоколов консилиумов по 13 пациентам, находящимся на лечении в организации, учреждение, как специализированная медицинская организация, обязано было руководствоваться исключительно положениями спецификации контракта являются несостоятельным и противоречащими закону и в целом принципам оказания медицинской помощи.

Довод ответчика, что протокол консилиума сформирован на основании именно спецификации к контракту может быть расценен как признак неквалифицированных действий врачей при назначении препарата (незнание и непонимание, что именно назначается).

В целях недопустимости двоякого толкования назначения, в том числе учитывая, что в России с марта 2023 года зарегистрированы противоопухолевые препараты МНН Мелфалан, протоколы должны были содержать указание на МНН Мелфалана гидрохлорид, допустима была также конкретизация по торговому наименованию, если имеются конкретные показания.

Лиофилизат для приготовления раствора и порошок для приготовления раствора - это разные лекарственные формы.

Согласно пункту 5 статьи 4 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств" от 12.04.2010 N 61-ФЗ, лекарственная форма - состояние лекарственного препарата, соответствующее способам его введения и применения и обеспечивающее достижение необходимого лечебного эффекта.

Согласно пункту 5.1 статьи 4 ФЗ N 61, дозировка - содержание одного или нескольких действующих веществ в количественном выражении на единицу дозы, или единицу объема, или единицу массы в соответствии с лекарственной формой либо для некоторых видов лекарственных форм количество высвобождаемого из лекарственной формы действующего вещества за единицу времени.

В соответствии с п/п "а" пункта 2 Особенностей описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Постановлением Правительства РФ от 15.11.2017 N 1380, при описании в документации о закупке заказчики помимо сведений, предусмотренных пунктом 6 части 1 статьи 33 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", указывают лекарственную форму препарата, включая в том числе эквивалентные лекарственные формы, за исключением описания лекарственной формы и ее характеристик, содержащихся в инструкциях по применению лекарственных препаратов и указывающих на конкретного производителя (например, описание цвета, формы, вкуса и др.).

При размещении извещения электронного аукциона N 0351100021922000313, а также при заключении Контракта эквивалентность лекарственных форм "лиофилизат" и "порошок" с указанием (пересчетом) дозировок для закупаемого лекарственного средства не была указана и согласована сторонами.

В этой связи учреждение не имело права закупать, поставлять, а также указывать в заявлениях для получения разрешения на ввоз на территорию Российской Федерации незарегистрированного лекарственного средства для оказания медицинской помощи по жизненным показателям конкретного пациента лекарственную форму "порошок для приготовления раствора для внутреннего и внутриартериального введения".

Минздрав России при выдаче разрешения на ввоз проверяет содержание (и соответствие) данных, указанных в заявлении, заключении консилиума врачей, документах, подтверждающих личность пациента, а также контракты, содержащие сведения о ввозимых лекарственных средствах и об условиях их приобретения, а также сведения о фактических ценах на ввозимые жизненно необходимые и важнейшие лекарственные препараты и об объемах их ввоза.

При ввозе незарегистрированного препарата таможенные органы также проверяют разрешение на ввоз, выданное Минздравом России, содержание контрактов, на основании которых ввозятся препараты, а также фактические данные ввозимого препарата. При несовпадении сведений ввезенный препарат может быть признан фальсифицированным, что исключает его дальнейший оборот.

В целях получения разрешения на ввоз истцом были поданы в Минздрав России следующие документы:

1. Заявление N 74848 (26.08.2022 г.) для получения разрешения на ввоз на территорию Российской Федерации незарегистрированного лекарственного средства для оказания медицинской помощи по жизненным показателям конкретного пациента, содержащее следующую информацию: перечень лекарственных средств: Препарат Мелфалан/Melphalan/Мелфалана гидрохлорид/Melphalan hydrochloride/лиофилизат для приготовления раствора для внутрисосудистого введения в комплекте с растворителем, 50 мг флакон N1/Samarth Life Science/Mediclone Healthcare/Индия/Швейцария, Лекарственная форма: лиофилизат для приготовления раствора для внутрисосудистого введения в комплекте с растворителем; Кому: Климанова А.А. С приложением заключения консилиума врачей федерального учреждения: Протокол от 17.08.2023 г. - Мелфалан, лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного и внутриартериального введения, 50 мг/фл. Результат: Получен отказ Минздрава России от 29.08.2022 N 4225431-25-5/ЛCО. В основании отказа указано "В соответствии с пунктом 12 Правил (прим. Постановление Правительства Российской Федерации от 01.06.2021 N 853) основанием для отказа в выдаче заключения являются наличие недостоверных сведений в документах, представляемых заявителем для получения заключения, а именно, лекарственный препарат с международным непатентованным наименованием зарегистрирован в установленном порядке в Российской Федерации, внесен в Государственный реестр лекарственных средств и разрешен к медицинскому применению.

О полученном отказе на ввоз общество уведомило заказчика по электронной почте 29.08.2022 г. (по МСК).

2. Заявление N 75215 (07.09.2022) для получения разрешения на ввоз на территорию Российской Федерации незарегистрированного лекарственного средства для оказания медицинской помощи по жизненным показателям конкретного пациента, содержащее следующую информацию: перечень лекарственных средств: Препарат Мелфалан/Melphalan/Мелфалана гидрохлорид/Melphalan hydrochloride/лиофилизат для приготовления раствора для внутрисосудистого введения в комплекте с растворителем, 50 мг флакон N1/Samarth Life Science/Mediclone Healthcare/Индия/Швейцария, Лекарственная форма: лиофилизат для приготовления раствора для внутрисосудистого введения в комплекте с растворителем; Кому: Ковылина Екатерина Владимировна С приложением заключения консилиума врачей федерального учреждения: Протокол от 18.08.2023 г. - Мелфалан, лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного и внутриартериального введения, 50 мг/фл. Результат: Получен отказ Минздрава России от 07.09.2022 N 4226473-25-5/ЛCО. В основании отказа указано "В соответствии с пунктом 12 Правил основанием для отказа в выдаче заключения являются наличие недостоверных сведений в документах, представляемых заявителем для получения заключения, а именно, лекарственный препарат с МНН "Мелфалан" зарегистрирован в установленном порядке в Российской Федерации, внесен в Государственный реестр лекарственных средств и разрешен к медицинскому применению".

3. Заявление N 75217 (07.09.2022) для получения разрешения на ввоз на территорию Российской Федерации незарегистрированного лекарственного средства для оказания медицинской помощи по жизненным показателям конкретного пациента, содержащее следующую информацию: перечень лекарственных средств: Препарат Мелфалан/Melphalan/Мелфалана гидрохлорид/Melphalan hydrochloride/лиофилизат для приготовления раствора для внутрисосудистого введения в комплекте с растворителем, 50 мг флакон N1/Samarth Life Science/Mediclone Healthcare/Индия/Швейцария, Лекарственная форма: лиофилизат для приготовления раствора для внутрисосудистого введения в комплекте с растворителем; Кому: Королевский Станислав Евгеньевич С приложением заключения консилиума врачей федерального учреждения: Протокол от 17.08.2023 г. - Мелфалан, лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного и внутриартериального введения, 50 мг/фл. Результат: Получен отказ Минздрава России от 07.09.2022 N 4226478-25-5/ЛCО. В основании отказа указано "В соответствии с пунктом 12 Правил основанием для отказа в выдаче заключения являются наличие недостоверных сведений в документах, представляемых заявителем для получения заключения, а именно, лекарственный препарат с МНН "Мелфалан" зарегистрирован в установленном порядке в Российской Федерации, внесен в Государственный реестр лекарственных средств и разрешен к медицинскому применению.".

4. Заявление N 75218 (07.09.2022) для получения разрешения на ввоз на территорию Российской Федерации незарегистрированного лекарственного средства для оказания медицинской помощи по жизненным показателям конкретного пациента, содержащее следующую информацию: перечень лекарственных средств: Препарат Мелфалан/Melphalan/Мелфалана гидрохлорид/Melphalan hydrochloride/лиофилизат для приготовления раствора для внутрисосудистого введения в комплекте с растворителем, 50 мг флакон N1/Samarth Life Science/Mediclone Healthcare/Индия/Швейцария, Лекарственная форма: лиофилизат для приготовления раствора для внутрисосудистого введения в комплекте с растворителем; Кому: Мусохранова Валентина Дмитриевна С приложением заключения консилиума врачей федерального учреждения: Протокол от 17.08.2023 г. - Мелфалан, лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного и внутриартериального введения, 50 мг/фл. Результат: Получен отказ Минздрава России от 07.09.2022 N 4226480-25-5/ЛC. В основании отказа указано "В соответствии с пунктом 12 Правил (прим. Постановление Правительства Российской Федерации от 01.06.2021 N 853) основанием для отказа в выдаче заключения являются наличие недостоверных сведений в документах, представляемых заявителем для получения заключения, а именно, лекарственный препарат с международным непатентованным наименованием зарегистрирован в установленном порядке в Российской Федерации, внесен в Государственный реестр лекарственных средств и разрешен к медицинскому применению.

О полученных отказах по трем заявкам общество уведомило заказчика по электронной почте 08.09.2022 г.

Вместе с тем отказ в выдаче разрешения на ввоз лекарственного препарата хотя бы по одному пациенту влечет невозможность ввоза такого препарат, а, следовательно, и исполнения контракта в целом или в части.

При этом заказчиком в ЕИС за период, когда общество пыталось исполнить контракт и урегулировать с заказчиком порядок его исполнения, в том числе в части содержания протоколов, были размещены следующие документы: Решение об одностороннем отказе N 06-07/ от 01.09.2022; Извещение об отмене решения об одностороннем отказе N 06-07/ от 12.09.2022; Решение об одностороннем отказе N 06-07/491 от 26.09.2022.

В этой связи в период с 01.09.2022 под сомнением был сам факт действия контракта и намерения заказчика его исполнять в целом или части, а также содействовать в исполнении контракта (пункт 3.2.2 контракта).

После 09.09.2022 заказчик не предоставил корректную информацию о назначенном пациентам лекарственном препарате, корректные заключения консилиума врачей федерального учреждения, не дал указания о порядке исполнения контракта и конструктивный диалог вести отказывался.

Таким образом, заказчиком заявка предоставлялась 2 раза:

1) Заявка от 22.08.2023 (приложена к исковому заявлению), с протоколами консилиума на 13 пациентов, в которых в качестве назначения были указаны лекарственные препараты:

- мелфалан, лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного и внутриартериального введения, 50 мг/фл в суммарной дозировке 200 мг (8 флаконов). (Ковылина, Королевский, Охрименко, Филатов, Ходарин)

- мелфалана гидрохлорид, порошок, 50 мг/флакон, в суммарной дозировке 200 мг (Киманова, Мусохранова, Роспопина, Рогачева, Романова, Рослякова, Сазонов).

На данную заявку поставщик представил запрос документов, содержащий также информацию о невозможности исполнить контракт с учетом представленных документов (исх.N ФК-92 от 24.08.2022, приложен к исковому заявлению) по причине:

- несоответствие общей дозировки назначения (50 мг*8 флаконов = 400 мг суммарной дозировки на пациента, а не как указано 200 мг.);

- наличие в ГРЛС зарегистрированного лекарственного препарата, полностью соответствующего описанию "мелфалан, лиофилизат";

- предложение внести изменения в контракт в части лекарственной формы.

2) Повторно заказчиком представлена заявка от 25.08.2023 (приложена к исковому заявлению), с протоколами консилиума на 13 пациентов, в которых в качестве назначения был указан лекарственный препарат: мелфалан, лиофилизат, 400 мг. суммарной дозировки.

Согласно письму общества исх.N ФК-92 от 24.08.2022, заказчик был уведомлен о невозможности получения разрешения Минздрава России на такой препарат и невозможности исполнить Контракт в таких условиях.

В целях попытки получить разрешения на ввоз обществом поданы в Минздрав России заявления по отдельным пациентам 26.08.2022 и 07.09.2022. На все заявления получен отказ.

Ввиду того, что корректные протоколы представлены ответчиком не были, разрешения Минздрава России на ввоз препарата не получены, дальнейшее исполнение стало невозможно.

Указанные обстоятельства ответчиком в ходе длительного судебного разбирательства не опровергнуты.

Определением от 19.12.2023 апелляционным судом по ходатайству ответчика предложено Министерству здравоохранения Российской Федерации представить документы, предоставленные в составе заявок, поданных обществом "Фармкомпас" в соответствии с Приказом Минздрава России от 25.08.2021 N 880н; представить мотивированный отзыв на исковое заявление, в котором подробно указать о причинах отказа в выдаче разрешения на ввоз спорных лекарственных средств.

Однако запрошенные судом сведения и документы третье лицо не представило. Ответчик также в судебное заседание не явился, заявленные истцом доводы не опроверг.

Просрочка кредитора влечет невозможность исполнения обязательства должником. Поведение последнего по неисполнению обязательства в такой ситуации является правомерным, что исключает применение к должнику мер ответственности (пункт 3 статьи 405, статья 406 ГК РФ). Непременное оформление данного обстоятельства соглашением сторон не требуется, так как это ставило бы защиту прав потерпевшего от нарушения в зависимость от волеизъявления нарушителя. Уведомление кредитора о его просрочке в силу ее явственности также не имеет смысла.

Кроме того, решением от 17.11.2022 N РНП-54-548 Новосибирское УФАС России отказало в удовлетворении заявления ответчика во включении истца в реестр недобросовестных поставщиков. Антимонопольный орган при принятии данного решения установил, что неисполнение контракта не является следствием недобросовестных действий истца и что истцом принимались все возможные меры, направленные на исполнение контракта.

С учетом изложенного неисполнение обществом обязанности по контракту произошло ввиду неисполнения учреждением собственных обязательств по предоставлению надлежащих документов (протоколов консилиумов с правильным отражением назначаемого препарата и его лекарственной формы), наличие которых следует из действующего законодательства. Об этом в частности свидетельствует письмо Минздрава России от 23.05.2023 (л.д.19 - 20 т. 2).

При таких обстоятельствах на стороне учреждения образовалось неосновательное обогащение в размере 83 397 руб. 60 коп. - сумма денежных средств, полученных от гаранта по указанному незаконному требованию.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Между тем истец, заявляя требование об уплате процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 08.12.2022, не верно указывают дату получения претензии (08.12.2022), поскольку, как следует из отчета об отслеживании почтового отправления (РПО 19101578002941), претензия, датированная 08.12.2022, прибыла в место вручения 19.12.2022, при этом истец требовал в указанной претензии перечислить денежные средства в течение 7 рабочих дней.

Ввиду вышеизложенного, проценты за пользование чужими денежными средствами, следует начислять, начиная с 29.12.2022 по дату фактической уплаты задолженности, исходя из ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску, апелляционной жалобе, по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на ответчика как сторону, не в пользу которой принят судебный акт.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, частью 4 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 11.08.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-8865/2023 отменить.

Взыскать с федерального государственного бюджетного научного учреждения "Научно-исследовательский институт фундаментальной и клинической иммунологии" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Фармкомпас" 83 397 руб. 60 коп. неосновательного обогащения, проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму неосновательного обогащения (83 397 руб. 60 коп.), начиная с 29.12.2022 по дату фактической уплаты задолженности, 3336 руб. расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Д.Н. Аюшев

Судьи

А.В. Назаров О.Н. Чикашова