Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2019 г. N 11АП-13548/18

г. Самара

19 августа 2019 г.

Дело N А49-3941/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 августа 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бросовой Н.В.,

судей Колодиной Т.И., Садило Г.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ягудиным Р.У., при участии:

от открытого акционерного общества "ВНИПИнефть" - Куприянова Е.В., представитель по доверенности от 21.02.2019 г.,

от акционерного общества "Газпромнефть-ОНПЗ" - Долгов А.С., представитель по доверенности от 27.12.2018 г., Долгушин А.С., представитель по доверенности от 27.12.2018 г.,

от открытого акционерного общества "Пензенский завод химического машиностроения" - Неробеев А.В., представитель по доверенности от 01.11.2018 г., Варламова Ю.П., представитель по доверенности от 09.04.2019 г., Кошмина О.В., представитель по доверенности от 03.04.2018 г., Новиков Д.А., представитель по доверенности от 07.02.2019 г.,

иные лица не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 1, апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Пензенский завод химического машиностроения" и акционерного общества "Газпромнефть-ОНПЗ" на определение Арбитражного суда Пензенской области от 07 августа 2018 года о включении в реестр требований кредиторов требования акционерного общества "Газпромнефть-ОНПЗ" и акционерного общества "Газпромнефть-ОНПЗ" на определение Арбитражного суда Пензенской области от 14 августа 2018 года об исправлении арифметической ошибки в рамках дела N А49-3941/2017 (судья Сумская Т.В.) о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества "Пензенский завод химического машиностроения", г. Пенза (ОГРН 1025801203450, ИНН 5835009394),

УСТАНОВИЛ:

Дело о банкротстве открытого акционерного общества "Пензенский завод химического машиностроения" (далее ОАО "Пензхиммаш") возбуждено судом 03.04.2017 года по заявлению кредитора ООО "НПК "Кедр-89".

Определением арбитражного суда Пензенской области от 11 мая 2017 года в отношении ОАО "Пензхиммаш" введена процедура банкротства наблюдение, временным управляющим утвержден Пименов Е.Р.

Публикация в газете "КоммерсантЪ" произведена 20 мая 2017 года.

19 июня 2017 года в арбитражный суд обратился кредитор АО "Газпромнефть-Омский НПЗ" с заявлением о включении 443 732 314,53 рублей, из которых: 297 445 284,22 рублей - основной долг, 146 287 030,31 рублей - пени по договору, в реестр требований кредиторов ОАО "Пензхиммаш".(т.1 л.д.3, 75).

В судебном заседании 14.08.2017 года кредитор заявил об уменьшении суммы требования до 335 431 151,08 рублей, из которых: 190 655 284,22 рублей - основной долг, 144 775 866,86 рублей - пени по договору по тем основаниям, что 07.07.2017 года получил от ПАО "Промсвязьбанк" по банковской гарантии в счет исполнения обязательства должника 106 790 000,00 рублей. Суду пояснил, что 190 655 284,22 рублей - остаток перечисленных должнику по договору в счет оплаты поставленного оборудования денежных средств, 144 775 866,86 рублей - пени в соответствии с п.п.7.1, 7.11 договора за нарушение срока заключения субдоговоров за период с 30.10.2016 года по 11.05.2017 года - 193 дня в размере 15% цены договора.(т.2 л.д.90-96).

Суд в порядке ст. 49 АПК РФ принял уменьшение суммы заявленного требования и признает требование кредитора подлежащим рассмотрению в сумме 335 431 151,08 рублей, из которых: 190 655 284,22 рублей - основной долг, 144 775 866,86 рублей - пени по договору за период с 30.10.2016 года по 11.05.2017 года.

В ходе судебного разбирательства кредитор настаивал на требовании о включении в реестр 335 431 151,08 рублей, из которых: 190 655 284,22 рублей - основной долг, 144 775 866,86 рублей - пени, мотивировав расторжение договора нарушением должником сроков выполнения работ и поставки оборудования.

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 07 августа 2018 года признано требование кредитора АО "Газпромнефть-Омский НПЗ" в сумме 165 221 578,13 рублей основного долга установленным и подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов ОАО "Пензхиммаш". В остальной части требование кредитора оставлено без удовлетворения.

Определением Арбитражного суда Пензенской области от 14 августа 2018 года заявление ОАО "Пензхиммаш" удовлетворено. Исправлена арифметическая ошибка, допущенная в резолютивной части определения Арбитражного суда Пензенской области от 07.08.2018 года и оглашенной 01.08.2018 года по делу N А49-3941/2017. Считать правильным: "Признать требование кредитора АО "Газпромнефть-Омский НПЗ" в сумме 88 749 038,80 рублей основного долга установленным и подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов ОАО "Пензхиммаш".

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ОАО "Пензхиммаш" подало апелляционную жалобу, в которой просит изменить определение Арбитражного суда Пензенской области от 07.08.2018 по делу А49-3941/2017, признав требования кредитора АО "Газпромнефть-Омский НПЗ" в сумме 88 749 038,80 рублей основного долга установленными и подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов ОАО "Пензхиммаш".

В апелляционной жалобе указывает, что Определением Арбитражного суда Пензенской области от 07.08.2018 признаны требования кредитора АО "Газпромнефть-Омский НПЗ" в сумме 165 221 578,13 рублей основного долга установленными и подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов ОАО "Пензхиммаш", в соответствии с названным определением суд указал, что он признает требования кредитора АО "Газпромнефть-Омский НПЗ" в сумме 88 749 038,80 рублей (стр. 14 абз. 2 определения) основного долга установленным и подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов ОАО "Пензхиммаш". Таким образом в резолютивной (оглашенной в судебном заседании) части определения значится сумма требований в размере 165 221 578,13 рублей, а в мотивировочной 88 749 038,80 рублей. Суд первой инстанции правильно установив фактические обстоятельства дела, а также сумму отработанного должником аванса в размере 101 906 245,42 руб. (25 433 706,09 руб. и 1 137 838,60 евро) в соответствии с актом сдачи приемки работ от 01.12.2016 г., в резолютивной части решения указал сумму (165 221 578,13 руб.), без учета 1 137 838,60 евро. Должником подано в суд первой инстанции заявление об исправлении арифметической ошибки в этой части. Принимая во внимание положения ст. 179 АПК РФ о том, что Арбитражный суд вправе исправить арифметические ошибки без изменения его содержания, с целью недопущения пропуска срока на обжалование судебного акта должником подана настоящая апелляционная жалоба.

Также не согласившись с принятым судебным актом, АО "Газпромнефть-Омский НПЗ" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда Пензенской области от 07.08.2018 года по делу А49-3941/2017 отменить, включить требования Акционерного общества "Газпромнефть-Омский НПЗ" на сумму 335 431 151,08 рублей, из которых 190 655 284,22 рубля - сумма основного долга, 144 775 866,86 рублей - пени, в реестр требований кредиторов Открытого акционерного общества "Пензенский завод химического машиностроения".

В апелляционной жалобе указывает, что оспариваемое Определение вынесено с существенным нарушением норм материального и процессуального права.

При вынесении определения судом в нарушение ст. 16, 185 АПК РФ проигнорированы все доводы АО "Газпромнефть-Омский НПЗ", приводимые в обоснование позиции по спору.

Вывод суда о том, что до 03.05.2017 года ОАО "Пензхиммаш" из-за внесенных АО "Газпромнефть-Омский НПЗ" изменений в техническую часть заказа не мог приступить к заключению субдоговоров, опровергается материалами дела.

Вывод суда о том, что договором предусмотрена оплата первого пакета рабочей конструкторской документации, не основан на условиях Договора.

Расходы на подготовку к производству в силу п. 11.6 договора (если суд придет к выводу о наличии у покупателя обязанности по из возмещению) должны быть удержаны из аванса.

Переквалификация договора поставки в смешанный договор, затем переквалификация оснований одностороннего отказа Покупателя от Договора являются несоразмерным вмешательством суда в договорные отношения и нарушением автономии воли Покупателя, который не только не желал наступления соответствующих последствий, но и не мог их разумно предвидеть.

Судом не применены ст. 406, 716 ГК РФ, подлежавшие применению. Нарушение норм процессуального права при назначении и оценке экспертного заключения. Судом неправильно применены нормы АПК РФ об отводе экспертов. При рассмотрении отвода в соответствии с ч.5 п.1 ст. 21 АПК РФ суд должен проверить не наличие аффилированности и заинтересованности, а наличие обстоятельств, которые могут вызвать сомнение в беспристрастности эксперта.

У суда отсутствовали основания для переквалификации одностороннего отказа АО "Газпромнефть-Омский НПЗ" от Договора в связи с нарушениями Поставщика в немотивированный отказ по ст. 717 ГК РФ.

Вывод суда о том, что стоимость РКД, переданной по Акту сдачи-приемки N 1 от 01.12.2016, составляет 25 433 706,09 рублей и 1 137 838,6 евро, не соответствует действительности.

Расторжение Договора в связи с нарушением обязательств со стороны ОАО "Пензхиммаш" лишает его права на возмещение расходов.

Если суд пришел к выводу о наличии у Поставщика расходов, которые являются для него убытком, то соответствующие расходы должны были быть учтены во взаиморасчетах сторон.

Расходы, понесенные Должником на закупку материалов, не уменьшают его обязательств по возврату аванса, поскольку Кредитору соответствующие материалы не передавались. Иное означало бы возникновение неосновательного обогащения у Должника.

Документы, представленные в подтверждение расходов, содержат противоречия, которые так и не были устранены Должником.

Утверждение суда первой инстанции о том, что понесенные Должником расходы на подготовку к производству могут быть взысканы в качестве убытков, является преждевременным.

Кроме того, АО "Газпромнефть-Омский НПЗ" обратилось с апелляционной жалобой на определением Арбитражного суда Пензенской области от 14 августа 2018 года, в которой просит определение от 14.08.2018 по делу А49-3941/2017 об исправлении арифметической ошибки отменить.

В апелляционной жалобе указывает, что определение от 14.08.2018 вынесено с грубым нарушением процессуальных норм, поскольку суд, уменьшая сумму включенных требований почти в два раза, вышел за пределы предоставленных ему полномочий и допустил изменение содержания судебного акта, что недопустимо в силу ст. 179 АПК РФ. Исправив резолютивную часть Определения от 07.08.2018, суд пренебрег основными принципами и свойствами судебного акта, не позволяющими суду его произвольного исправления, а также допустил изменение содержания судебного акта.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2018 года судебное разбирательство отложено на 23 октября 2018 года.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2018 года судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы акционерного общества "Газпромнефть-ОНПЗ" на определение Арбитражного суда Пензенской области от 14 августа 2018 года об исправлении арифметической ошибки отложено на 23 октября 2018 года.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2018 г. произведена замена судьи Серовой Е.А., на судью Селиверстову Н.А., рассмотрение апелляционных жалоб начато сначала.

В соответствии с пунктом 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суд апелляционной инстанции объединил апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Пензенский завод химического машиностроения" и акционерного общества "Газпромнефть-ОНПЗ" на определение Арбитражного суда Пензенской области от 07 августа 2018 года о включении в реестр требований кредиторов требования акционерного общества "Газпромнефть-ОНПЗ" и апелляционную жалобу акционерного общества "Газпромнефть-ОНПЗ" на определение Арбитражного суда Пензенской области от 14 августа 2018 года об исправлении арифметической ошибки в рамках дела NА49-3941/2017 для совместного рассмотрения в одном судебном заседании.

В судебном заседании в соответствии со ст. 163 АПК РФ объявлен перерыв с 23.10.2018 по 29.10.2018 г.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2018 года судебное разбирательство отложено на 06 декабря 2018 года, принимая во внимание ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы, в соответствии с рекомендациями, изложенными в пункте 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.05.2005 N 92, суд предложил сторонам рассмотреть вопрос о назначении судебной экспертизы.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06 декабря 2018 года по делу N А49-3941/2017 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ОАО "ВНИПИнефть" (юр. адрес: 105005, город Москва, улица Ф. Энгельса, 32, стр. 1). Расходы на проведение экспертизы возложены на АО "Газпромнефть-ОНПЗ".

Суд определил направить экспертам следующие документы:

1). Договор поставки N ОНЗ-16/01200/00390/Р/27 от 23.05.2016 г. с приложениями N1-13;

2). Дополнительное соглашение N 1 от 07.11.2016 г. с приложениями;

3). Уведомление о расторжении договора от 06.06.2017 г.;

4). Экспертное заключение по определению суда.

Кроме того, суд в определении от 06 декабря 2018 года указал, что при необходимости предоставления дополнительных документов экспертам необходимо обратиться в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд.

Письмом N 261373 от 28.12.2018 Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд направил в адрес экспертного учреждения: Договор поставки N ОНЗ-16/01200/00390/Р/27 от 23.05.2016 г. с приложениями N1-13 на 48 л.; Дополнительное соглашение N1 от 07.11.2016 г. с приложениями 11 л. Уведомление о расторжении договора от 06.06.2017 г. на 9 л.; Экспертное заключение по определению суда на 93 л.

29 декабря 2018 года в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд поступило ходатайство ОАО "ВНИПИнефть" о предоставлении дополнительных документов для проведения экспертизы, а именно: базовый проект Лицензиара процесса, подраздел "Технологические решения", раздела 5 проектной документации на строительство установки ЭЛОУ-АВТ-5, согласно Постановлению Правительства РФ N 87, получивший положительное заключение государственной экспертизы, комплект заказной технической документации на печи Н-101, Н-201 и блоки подогрева воздуха, технико-коммерческое предложение ОАО "Пензхиммаш"; календарный план производства и инспекций, все ревизии технической документации (технических проектов) печей Н-101, Н-201 и блоков подогрева воздуха, переданных ОАО "Пензхиммаш" в адрес АО "Газпромнефть-ОНПЗ", корреспонденция между АО "Газпромнефть-ОНПЗ", ООО "РусТекнип" и ОАО "Пензхиммаш", протоколы совещаний, рабочих встреч, технических инспекций, копии договоров ОАО "Пензхиммаш" с субподрядчиками на поставку материалов и оборудования (при наличии).

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09 января 2019 года, ходатайство принято к производству, назначено судебное заседание по рассмотрению данного ходатайства без возобновления производства по делу.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06 февраля 2019 года, рассмотрение ходатайства ОАО "ВНИПИнефть" о предоставлении дополнительных документов для проведения экспертизы, назначенной определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06 декабря 2018 года по делу N А49-3941/2017 отложено, в целях ознакомления сторон с поступившими документами содержащимися на представленных оптических дисках.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2019 года ходатайство ОАО "ВНИПИнефть" о предоставлении дополнительных документов для проведения экспертизы, назначенной определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06 декабря 2018 года по делу N А49-3941/2017 - удовлетворено. Экспертам Балайкину А.П. и Волкову Г.В. в ОАО "ВНИПИнефть" направлены следующие документы (материальные носители):

- два оптических диска с документами представленными ОАО "Пензенский завод химического машиностроения" и один оптический диск АО "Газпромнефть-ОНПЗ" (VR5F16-01294, DVD R 130109-S2, CMDR47G-CTMWM02-1780 Y327), дубликат восьмого тома дела N А49-3941/2017.

19 апреля 2019 года в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд поступило ходатайство ОАО "ВНИПИнефть" о предоставлении дополнительных документов для проведения экспертизы, а именно: Акта сдачи-приемки N 1 от 01.12.2016.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2019 года указанное ходатайство ОАО "ВНИПИнефть" принято к производству и назначено к рассмотрению в судебном заседании Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда на 06 мая 2019 года в 09 час. 30 мин.

25 апреля 2019 года в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд поступило ходатайство ОАО "ВНИПИнефть" о продлении срока проведения экспертизы на 21 (двадцать один) календарный день с момента получения Акта сдачи-приемки N 1 от 01.12.2016 в распоряжение экспертов.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2019 года указанное ходатайство ОАО "ВНИПИнефть" принято к производству и назначено к рассмотрению в судебном заседании Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда на 06 мая 2019 года в 09 час. 30 мин.

25 апреля 2019 года в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд поступило ходатайство ОАО "ВНИПИнефть" о продлении срока проведения экспертизы на 21 (двадцать один) календарный день с момента получения Акта сдачи-приемки N 1 от 01.12.2016 в распоряжение экспертов.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2019 года ходатайство ОАО "ВНИПИнефть" принято к производству. Рассмотрение ходатайства в судебном заседании Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда назначено на 06 мая 2019 года.

29 апреля 2019 года в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд поступило ходатайство временного управляющего ОАО "Пензхиммаш" Халтурина С.В. о рассмотрении ходатайства ОАО "ВНИПИнефть" в отсутствие своего представителя.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06 мая 2019 года ходатайство ОАО "ВНИПИнефть" о предоставлении дополнительных документов для проведения экспертизы, назначенной определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06 декабря 2018 года по делу N А49-3941/2017 удовлетворено.

Экспертам Балайкину А.П. и Волкову Г.В. в ОАО "ВНИПИнефть" направлены следующие документы: копия Акта сдачи-приемки N 1 от 01 декабря 2016 года. Срок проведения экспертизы продлен до 07 июня 2019 года.

22 мая 2019 года в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд поступило ходатайство ОАО "ВНИПИнефть" о замене экспертов Балайкина А.П. и Волкова Г.В., которым поручено проведение повторной судебной технической экспертизы на экспертов Крутова А.Н. и Петренко Р.Н.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2019 года ходатайство ОАО "ВНИПИнефть" принято к производству.

Рассмотрение ходатайства в судебном заседании Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда назначено на 05 июня 2019 года.

28 мая 2019 года в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд поступило ходатайство экспертов Балайкина А.П и Волкова Г.В. об отказе от ходатайства о замене экспертов, в котором эксперты пояснили, что подготовленное ими экспертное заключение будет направлено в суд в срок до 29 мая 2019 года.

29 мая 2019 года в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд поступило ходатайство временного управляющего ОАО "Пензхиммаш" Халтурина С.В. о рассмотрении ходатайства ОАО "ВНИПИнефть" о замене экспертов в отсутствие своего представителя.

31 мая 2019 года от ОАО "ВНИПИнефть" в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд поступили дополнения к ходатайству о замене экспертов.

04 июня 2019 года в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд поступило заключение экспертов Балайкина А.П. и Волкова Г.В.

В судебном заседании 10 июня 2019 года судом рассматривалось ходатайство ОАО "ВНИПИнефть" о замене экспертов, ходатайство ОАО "Пензенский завод химического машиностроения" о допросе экспертов, ходатайство ОАО "Пензенский завод химического машиностроения" о вынесении судом частного определения.

От эксперта Волков Г.В., в адрес Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда, поступило ходатайство о приобщении к материалам дела переписки.

Суд объявил перерыв в судебном заседании. После перерыва судебное заседание продолжилось в прежнем составе.

Судом рассматривалось ходатайство ОАО "ВНИПИнефть" о приобщении к материалам дела дополнения к ходатайству о замене экспертов с приложенными документами.

Определением от 14.06.2019 г. Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в ходатайстве ОАО "ВНИПИнефть" о приобщении копии трудовой книжки, документов об образовании и квалификации Глинчака С.И., Дополнительных соглашений к трудовому договору Балайкина Александра Павловича и Волкова Геннадия Викторовича, проекта экспертного заключения отказано. В ходатайстве ОАО "Пензенский завод химического машиностроения" о допросе экспертов Балайкина Александра Павловича и Волкова Геннадия Викторовича, о вынесении в адрес руководителя ОАО "ВНИПИнефть" частного определения отказано. В приобщении электронной переписки предоставленной экспертом Волковым Геннадием Викторовичем отказано. В удовлетворении ходатайства ОАО "ВНИПИнефть" о замене экспертов, которым поручено проведение повторной судебной технической экспертизы по делу N А49-3941/2017 отказано. Возобновлено производство по делу N А49-3941/2017. Назначено рассмотрение апелляционных жалоб открытого акционерного общества "Пензенский завод химического машиностроения" и акционерного общества "Газпромнефть-ОНПЗ" на определение Арбитражного суда Пензенской области от 07 августа 2018 года о включении в реестр требований кредиторов требования акционерного общества "Газпромнефть-ОНПЗ" и акционерного общества "Газпромнефть-ОНПЗ" на определение Арбитражного суда Пензенской области от 14 августа 2018 года об исправлении арифметической ошибки в рамках дела NА49-3941/2017 (судья Сумская Т.В.) о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества "Пензенский завод химического машиностроения" (ОГРН 1025801203450, ИНН 5835009394) в судебном заседании арбитражного апелляционного суда на 08 июля 2019 года.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 03 июля 2019 г. произведена замена судьи Селиверстову Н.А., на судью Колодину Т.И. рассмотрение апелляционных жалоб начато сначала.

В судебном заседании 08.07.2019 г. в соответствии со ст. 163 АПК РФ объявлен перерыв до 12.07.2019 г. После перерыва судебное заседание продолжилось в прежнем составе.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2019 года судебное разбирательство отложено на 12 августа 2019 года.

В судебном заседании представители акционерного общества "Газпромнефть-ОНПЗ" поддержали доводы своих апелляционных жалоб, просили отменить определения суда первой инстанции от 07.08.2018 г. и от 14.08.2018 г.

Представители открытого акционерного общества "Пензенский завод химического машиностроения" поддержали доводы своей апелляционной жалобы, в удовлетворении апелляционных жалоб АО "Газпромнефть-ОНПЗ" просили отказать, по основаниям указанным в отзыве.

Представитель открытого акционерного общества "ВНИПИнефть", просила перечислить за проведение экспертизы в ОАО "ВНИПИнефть".

От временного управляющего ОАО "Пензенский завод химического машиностроения" поступило ходатайство о рассмотрении апелляционных жалобы в отсутствии представителя временного управляющего.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на официальных сайтах Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда и Верховного Суда Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем жалоба рассматривается в их отсутствие, в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Законность и обоснованность судебного акта, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 257 - 262, 266, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы. Рассмотрев имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В судебном заседании представитель АО "Газпромнефть-ОНПЗ" заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Ходатайство о назначении повторной экспертизы судом апелляционной инстанции рассмотрено и в его удовлетворении отказано в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей 87 АПК РФ. Согласно ч. 3 ст. 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит исследованию и оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 АПК РФ).

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы ответчика, отзыва истца на нее, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для назначения повторной экспертизы.

В судебном заседании представитель АО "Газпромнефть-ОНПЗ" заявил ходатайство о назначении дополнительной экспертизы. Ходатайство о назначении дополнительной экспертизы судом апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено.

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, в порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

На основании части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Соответственно, исходя из данной нормы, основаниями к назначению дополнительной экспертизы являются недостаточная ясность или полнота заключения эксперта, а также возникновение вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела.

С учетом имеющихся в деле доказательств, фактических обстоятельств дела, доводов и пояснений представителей лиц, участвующих в судебном заседании, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии необходимости проведения экспертизы.

Заявитель как в суде первой инстанции, так в суде апелляционной инстанции, доказательств недостоверности сведений, отраженных в экспертном заключении, не представил.

В соответствии со статьей 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам. При решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Таким образом, судом апелляционной инстанции может быть назначена дополнительная экспертиза в случае необоснованного отклонения судом первой инстанции ходатайства о назначении дополнительной экспертизы и невозможности рассмотрения дела без экспертного заключения. Сам по себе отказ в назначении дополнительной экспертизы в суде первой инстанции не может являться безусловным основанием для ее назначения в суде апелляционной инстанции.

Поскольку истец не обосновал невозможность заявления в суд первой инстанции по уважительным причинам ходатайства о проведении дополнительной экспертизы с вопросами, аналогичными заявленным на исследование в суде апелляционной инстанции, в удовлетворении указанного ходатайства о назначении по делу дополнительной экспертизы суд апелляционной инстанции отказывает.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 23 мая 2016 года между АО "Газпромнефть-Омский НПЗ" и ОАО "Пензхиммаш" заключен договор поставки N ОНЗ-16/01200/00390/Р/27, по условиям которого должник обязался изготовить по заказу и техническому заданию кредитора оборудование- печи с огневым подогоревом Н101 и печь Н201 в комплекте, поставить ее в течении 12 месяцев с даты подписания договора и произвести шеф-монтажные и пусконаладочные работы. Цена договора определена сторонами в размере 905 000 000,00 рублей, кроме того НДС18% 162 900 000,00 рублей, в том числе валютная составляющая цены- 9 642 700,00 евро.(т.1 л.д.6-16)

Техническая документация по договору разрабатывается в соответствии с приложением N 1.1 к договору.(п.1.5)

Поставщик обязан предварительно письменно согласовывать с покупателем всех своих субпоставщиков и субподрядчиков в части поставки оборудования и материалов.(пункт 2.6)

Покупатель имеет право по своей инициативе проводить технические совещания с участием представителей поставщика и производителя. Результат технических совещаний оформляется протоколом и подписывается уполномоченными представителями сторон. Решения технических совещаний обязательны к выполнению сторонами.(пункт 2.9)

Согласно приложению N 1.1 к договору АО "Газпромнефть-Омский НПЗ" обязуется передать поставщику утвержденную техническую часть заказа (далее ТЧЗ), включая опросные листы и другие исходные данные для разработки технической документации, а ОАО "Пензхиммаш" обязался принять ТЧЗ и разработать техническую документацию в сроки, согласованные в Приложении 4 к договору, в процессе разработки технической документации ОАО "Пензхиммаш" должен обращаться по техническим вопросам к уполномоченному заказчиком лицу согласно процедуре координации, согласованной сторонами.(т.1 л.д.17)

В письмах от 21.07.2016 года и 26.07.2016 года стороны согласовали Процедуру координации между проектным офисом АО "Газпромнефть-Омский НПЗ"- Текнип Италия (ТПИТ) и ОАО "Пензхиммаш".(т.4 л.д.19,20, 21-37)

Процедурой координации (пункты 5,5.1) предусмотрено, что заказчиком является АО "Газпромнефть-Омский НПЗ", подрядчиком (разработчиком документации) Текнип Италия, поставщиком оборудования- ОАО "Пензхиммаш".(т.4 л.д.21 -37)

Согласно Требованиям к документации поставщика (пункт 8) Текнип Италия (ТПИТ) сохраняет за собой право просить поставщика о пересмотре документов, уже выпущенных в качестве окончательных, если возникают изменения до наступления поставки, при отсутствии дополнительных затрат со стороны поставщика (т.4 л.д.38-44)

Техническая часть заказа была разработана уполномоченным лицом кредитора- Текнип Италия (ТПИТ) и передана ОАО "Пензхиммаш" вместе со спецификацией (приложение N 2 к договору) при подписании договора(т.1 л.д.18-22)

Согласно приложению N 3 к договору работы по договору должны производится с размещения заказа (старт разработки РКД) в течении 12 месяцев и заканчиваться поставкой товара в г. Омск(т.1 л.д.22)

В приложении N 4 к договору согласован график платежей (т.1 л.д.23)

Сторонами согласовано еще приложения N N 5-13 к договору (т.1 л.д.24-35)

07 ноября 2016 года сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 к договору от 23.05.2016 года, в котором стороны изменили график платежей и график контрольных событий.(т.1 л.д.48)

В соответствии с приложением N 1 к дополнительному соглашению N 1 от 07.11.2016 года:

1 этап- первый пакет рабочей конструкторской документации (РКД)-10% от цены оборудования- стоимость: 25 433 706,09 рублей и 1 137 838,60 евро,

2 этап- предоставление копий субзаказов на основные материалы и покупные изделия- 20% от цены оборудования- стоимость: 50 867 412,16 рублей и 2 275 677,20 евро,

3 этап- поставка оборудования- 60% от цены оборудования-стоимость: 152 602 236,50 рублей и 6 827 031,60 евро,

4 этап- поставка финальной технической документации - 10% от цены оборудования- стоимость: 25 433 706,09 рублей и 1 137 838,60 евро,

5 этап- шеф-монтажные работы - 100% от стоимости ШМФ: 8 850 000,00 рублей,

6 этап- пусконаладочные работы - 100% от стоимости ПНР: 3 835 000,00 рублей. (т.1 л.д.48-50)

В приложении N 2 к дополнительному соглашению N 1 от 07.11.2016 года стороны согласовали график контрольных событий:

1. размещение заказа- 23.05.2016 года,

2. выпуск 1 -го пакета рабочей конструкторской документации (РКД)- 30.10. 2016 года,

3. заключение основных субдоговоров- 30.10.2016 года,

4. поставка основных деталей печей- 23.05.2017 года,

5. окончательная поставка по позициям в соответствии с ТЧЗ- 30.06.2017,

6. финальная техническая документация- 23.07.2017 года. (т.1 л.д.51)

Во исполнение обязательств по договору 01.12.2016 года ОАО "Пензхиммаш" передал АО "Газпромнефть-Омский НПЗ" по акту сдачи-приемки N 1 первый выпуск основных документов и чертежей.

Согласно тексту акта сдачи-приемки N 1 стоимость работ по первому платежному этапу составляет 25 322 706,09 рублей с НДС и 1 137 838,60 евро с НДС (т.2 л.д.97)

Во исполнение условий договора АО "Газпромнефть -Омский НПЗ" перечислило на расчетный счет ОАО "Пензхиммаш" по платежным поручениям N 18250 от 12.12.2016 года, N 23 от 28.12.2016 года, N 18249 от 12.12.2016, N 19788 от 27.12.2016 в общей сумме 297 445 284,22 рублей(т.1 л.д.56-59).

Письмом от 02.12.2016 года ОАО "Пензхиммаш" уведомило заказчика о том, что вносимые последним в техническую часть заказа изменения приведут к задержке, необходимой для внесения соответствующих изменений в ранее выпущенную рабочую конструкторскую документацию (т.4 л.д.91)

Письмом от 24.04.2017 года ОАО "Пензхиммаш" уведомило заказчика о том, что задержка подписания основных субдоговоров, а также отставание сроков изготовления печей от запланированного по контракту, вызваны объективными причинами, а именно: внесением заказчиком изменений в ТЧЗ, о которых сообщалось в письмах 02.12.2016 года и 02.03.2017 года и необходимостью внесения изменений в опросные листы на покупаемое оборудование и пересогласование технических характеристик с субпоставщиками, о которых сообщалось в письме 13.02.1017.

Также в письме от 24.04.2017 года ОАО "Пензхиммаш" предлагало подписать дополнительное соглашение к договору N 2 о продлении срока поставки оборудования.(т.4 л.д.111)

Протоколом рабочего совещания от 03.05.2017 года урегулированы все спорные вопросы по вносимым заказчиком изменениям, после которого в письме от 03 мая 2017 года АО "Газпромнефть-Омский НПЗ" просил ОАО "Пензхиммаш" представить актуальную информацию по статусам заключения субдоговоров.(т.4 л.д.114, т.5 л.д.65)

Ответ с информацией ОАО "Пензхиммаш" направил 11.05.2017 года (т.4 л.д.115)

16 мая 2017 года ОАО "Пензхиммаш" направил кредитору проект дополнительного соглашения N 2 к договору от 23.05.2016 года, предусматривающего изменения графика поставки- до 29.12.2017 года, финальной технической документации- 25.01.2018 года (т.2 л.д.77-79, т.4 л.д.117-)

Письмом от 06 июня 2017 года АО "Газпромнефть-Омский НПЗ" уведомил ОАО "Пензхиммаш" об одностороннем расторжении договора от 23.05.2016 года на поставку печей по основаниям ст.523 ГК РФ в связи с нарушением графика выполнения работ, согласованного в приложении N 2 к дополнительному соглашению N 1 от 07.11.2016, в частности нарушения сроков заключения основных субдоговоров, срока поставки основных деталей, (в случае существенного нарушения договора поставщиком, в частности, в случае неоднократного нарушения сроков поставки товара.(т.1 л.д.52-53, 62-63, 120-127)

Письмо получено ОАО "Пензхиммаш" 09.06.2017 года, следовательно, договор прекратил свое действие с 09.06.2017 года.

Письмом от 26.06.2017 года ОАО "Пензхиммаш" направил кредитору проект соглашения о расторжении договора от 23.05.2016 года с прилагаемой таблицей затрат, письмом от 08.08.2017 года ОАО "Пензхиммаш" предложил оплатить понесенные им по договору расходы в соответствии с п.11.6 договора, которые составили 459 601 092,36 рублей.(т.1 л.д.54, 128, т.2 л.д.7-10)

Письмом от 30.06.2017 года АО "Газпромнефть-Омский НПЗ" заявил возражения по расходам ОАО "Пензхиммаш" (т.2 л.д.48-51)

В письме от 04.07.2017 года ОАО "Пензхиммаш" объяснял причины задержки подписания контрактов по воздухоподогревателям, вентиляторам и др. (т.2 л.д.63-76)

Доводы апелляционной жалобы о неправомерной квалификации правоотношений сторон, отклоняется судебной коллегией.

Между Кредитором и Должником заключен договор N ОНЗ-16/01200/00390/Р27 от 23.05.2016 на разработку технической документации и изготовление печей (Н-101, Н-201).

В соответствии с п.2 Приложения 1.1. к договору от 23.05.2016 должник обязуется принять ТЧЗ, разработать техническую документацию в сроки, указанные в Приложении 4 к Договору, направить кредитору акт сдачи-приемки технической документации и передать по накладной пять комплектов технической документации на бумажном носителе и один экземпляр в электронном виде в формате PDF. Номенклатура технической документации определяется согласно опросным листам (ОЛ).

Положения названного договора, а также все неотъемлемые от него документы, поименованные в приложении N 1, свидетельствуют о том, что предметом договора является именно разработка техдокументации на печи, а также сам процесс изготовления печей с последующей передачей их заказчику.

Таким образом, договор от 23.05.2017 является в том числе и договором подряда и регулируется положениями параграфа 1 Главы 37 "Общие положения о подряде" ГК РФ в части изготовления печей Н-101 и Н-102, а в части разработки технической документации (п. 1.3.1 договора и Приложение 1.1. к нему) - положениями параграфа 4 "Подряд на выполнение проектных и изыскательских работ" ГК РФ.

Суд первой инстанции правомерно, оценив представленные доказательства, руководствуясь положениям статьи 421 ГК РФ, квалифицировал заключенный сторонами 23.05.2016 года договор поставки как смешанный, содержащий элементы подряда, подряда на выполнение проектных работ и поставки изготовленного оборудования, поскольку ОАО "Пензхиммаш" по условиям договора обязался выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу по проектированию оборудования по техническому заданию АО "Газпромнефть-Омский НПЗ", изготовлению оборудования и сдать ее результат в виде индивидуально-определенного изделия заказчику, а заказчик обязался принять результат работы и оплатить его.

Вышеуказанные действия и их правовые последствия регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса РФ.

В соответствии с положениями ст. 421 ГК РФ к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Поскольку факт расторжения договора 09.06.2017 года сторонами не оспаривается, возражения должника заключатся в определении основания его расторжения.

Позиция кредитора заключается в одностороннем расторжении договора по основаниям пункта 2 статьи 715 ГК РФ, в соответствии с которой если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В качестве фактических обстоятельств кредитор ссылается на нарушение должником сроков выполнения работ (графика контрольных событий), согласованных сторонами в приложении N 2 к дополнительному соглашению N 1 от 07.11.2016 года.

Должник настаивает на том, что нарушение сроков сдачи промежуточных этапов и увеличение сроков поставки обусловлено отсутствием окончательных исходных данных для проектирования печей, поскольку в процессе согласования РКД заказчиком и уполномоченным им лицом периодически вносились изменения в первоначально переданное техническое задание по узлам и оборудованию, право на внесение которых предусмотрено договором. Внесение заказчиком и уполномоченным им лицом- Текнип Италия, изменений в ТЧЗ, по мнению должника, затягивало сроки изготовления окончательной конструкторской документации, препятствовало заключению договоров субподряда, поскольку влияло на качественные характеристики закупаемого сырья и началу производства работ по изготовлению самих печей.

В качестве доказательств внесения изменений в ТЧЗ после заключения договора должник сослался на письма Текнип Италия от 12.10.2016 года, от 08.05.2017 года о замене конструкции змеевика пароперегревателя, от 20.02.2017 года об изменении обозначения осей, от 03.11.2016, 11.11.2016, 17.11.2016, 07.02.2017 года о внесении изменений в схемы трудопроводов и КИП, протокол совещания от 15.03.2017 года, на котором Текнип Италия изменил конфигурацию поверхностных термопар и добавил новый щтуцер на наружных переходах, от 21.03.2017. (т.4 л.д.19-113)

АО "Газпромнефть-Омский НПЗ" возражал против доводов ОАО "Пензхиммаш", настаивая на том, что указанные в письмах и совещаниях обращения, являются не требованиями или предложениями о внесении изменений в ТЧЗ, а замечаниями к РКД, выполненной должником, что свидетельствует о ее ненадлежащем качестве.

Поскольку для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов, требуются специальные знаний, арбитражный суд определением от 15.01.2018 года назначил проведение технической экспертизы, в распоряжение которой стороны направили имеющуюся у них документацию по договору.

30 мая 2018 года в материалы дела поступило надлежащим образом оформленной заключение экспертов- сотрудников Российского государственного университета нефти и газа (национального исследовательского университета) имени И.М. Губкина от 28.05.2018 года, в котором эксперты пришли к следующим выводам:

-всего в процессе работы по договору заказчиком в документацию было внесено 26 изменений, из них существенными (влекущими за собой корректировку технической документации других узлов) являются 24 изменения, в том числе корректировка показателей, перечисленных в письмах АО "Газпромнефть-Омский НПЗ" от 09.08.2016, 19.10.2016 и 15.11.2016. в вопросе показателей перераспределения пара, длины печи, показателей давления на входе в печь являются не замечаниям, а изменениями, являющимися корректировкой исходных данных, изложенных в ТЧЗ.

При этом последние существенные изменения исходных данных ТЧЗ были сняты Заказчиком 03.05.2017 года. Эти изменения существенно влияют на технологические параметры и конструкцию печей Н101 и Н201, что в свою очередь ведет к изменению всего дополнительного оборудования (горелок, дымососа, вентиляторов, воздухоподогревателя)

-начало изготовления трубчатых печей Н101 и н201 и системы подогрева воздуха без согласования вносимых заказчиком изменений в техническую документацию невозможно. Начав изготовление печей без согласования вносимых заказчиком изменений в техническую документацию исполнитель нарушил бы пункт 1.3.1 договора от 23.05.2016 года, пункт 8.3.3 ГОСТ ИСО 9001, пункт 4.1 ГОСТ 2.103. (17 л.д.1-92)

- все документы, перечисленные в Акте сдачи-приемки N 1 от 01.12.2016 года были представлены Заказчику до 01.12.2016 года. Для большинства документов в последующих ревизиях документов возникли новые замечания, которые требовали корректировки документации на стадии технического проекта.(л.д.47)

Суд первой инстанции указал, что нет оснований не доверять мнению экспертов, поскольку все они являются сотрудниками Российского государственного университета нефти и газа (национального исследовательского университета) имени И.М. Губкина, обладают достаточной квалификацией и опытом, их кандидатуры были предложены обеими сторонами, что послужило причиной назначения судом комиссионной экспертизы.

Заявление АО "Газпромнефть-Омский НПЗ" об отводе эксперта Жедяевского Д.Н. по тем основаниям, что он учились на одном курсе Российского государственного университета нефти и газа (национального исследовательского университета) имени И.М. Губкина с работником должника Сазоновым В.Н., судом отклоняются, поскольку совместное обучение даже в профилирующем ВУЗе страны в области нефтепереработки, не влечет аффилированности и заинтересованности выпускников ВУЗа по отношению друг к другу и не порождает прямой, косвенной или иной зависимости.

Заявление об отводе иных экспертов рассматривалось судом при назначении экспертизы и оставлено без удовлетворения.

Лицо, заявляющее отвод, должно привести конкретные факты, свидетельствующие о его необходимости, поскольку утверждение, основанное на предположении, не может служить основанием для удовлетворения заявления об отводе.

Учитывая, что факты личной, прямой или косвенной заинтересованности в исходе дела или иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнения в беспристрастности экспертов, не находят документального подтверждения, основания для удовлетворения заявления об отводе суд первой инстанции не усмотрел.

Кроме того, в судебном заседании 15.01.2018 г. судом уже был рассмотрен вопрос об отводе части экспертов. Суд отклонил заявление кредитора об отводе, как заявленное по надуманным основаниям, поскольку, эксперты являются сотрудниками высшего учебного заведения, выпускающего на протяжении долгих лет специалистов для всех предприятий газо- и нефтеперерабатывающей отрасли экономики страны и химического машиностроения, следовательно, они могли учиться или работать со специалистами как кредитора так и должника. С учетом изложенного отказ Кредитору в удовлетворении заявления об отводе экспертов и ходатайства о проведении повторной экспертизы является верным.

Заключение об оценке (анализе) результатов экспертизы Российского государственного университета нефти и газа (национального исследовательского университета) имени И.М. Губкина, выполненное ООО "Ленгипронефтехим" и ООО "Алитер-Акси" по заказу АО "Газпромнефть-Омский НПЗ", судом первой инстанции отклоняются, поскольку специалисты указанных организаций по просьбе кредитора в письменном виде ответили на вопросы, поставленные судом перед экспертами, т.е. высказали свое мнение по тем же вопросам, вместе с тем указанные организация отклонены судом в качестве места проведения экспертизы, проведение которой было поручено судом экспертам Российского государственного университета нефти и газа (национального исследовательского университета) имени И.М. Губкина, которые были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Кроме того должником представлены сведения о наличии партнерских отношений указанных организаций с кредитором и холдингом "Газпром"(т.13, 18 л.д.86-149, т.21 л.д.40, т.21 л.д.)

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что вносимые заказчиком изменения в ТЧЗ, оформленные письмами и протоколами совещаний, являются изменениями в условия договора, а действия сторон по их обсуждению и согласованию- принятием новых условий.

Согласно условиям договора процесс изготовления оборудования предусматривает определенную последовательность этапов: размещение заказа, выпуск 1 -го пакета рабочей конструкторской документации (РКД), заключение основных субдоговоров, поставка основных деталей печей, окончательная поставка по позициям в соответствии с ТЧЗ, финальная техническая документация, и изменение этой последовательности объективно невозможно.

Следовательно, приступить к заключению основных субдоговоров и поставке основных деталей печей ОАО "Пензхиммаш" мог только после окончательного согласования с заказчиком технической части задания и разработанной по ней рабочей конструкторской документации.

Согласно представленной документации изменения показателей перераспределения пара между пароперегревателями отменены заказчиком в документе от 03.05.2017 года, изменения длин печи- отменены Заказчиком в документе от 15.11.2016 года. Изменения показателей давления на входе в печь Н201 - отменены Заказчиком в документе от 03.05.2017 года.

Окончательное согласование всех внесенных заказчиком и учтенных исполнителем изменений в техническую документацию, а также отказ заказчика от части ранее заявленных изменений, произошло лишь 03.05.2017 года, что подтверждено протоком совещания, следовательно, только с этого момента может исчисляться срок заключения субдоговоров и поставки основных деталей печей. В первоначально согласованном сторонами графике этот период определен с 30.10.2016 года по 30.06.2017 года, т.е. в течении восьми месяцев.

Утверждение Кредитора о том, что поскольку Должником не производилась корректировка технической документации в соответствии с изменениями, то такие изменения не могут повлиять на сроки исполнения должником обязательств по договору, является неверным и противоречит выводам, изложенным в экспертном заключении.

Как следует из Приложения N 2 "Структура процесса создания печи" для разработки рабочей конструкторской документации (РКД) (п.6.1. Приложения) заказчик должен в соответствии с ГОСТ 2.103-2013 утвердить технический проект. Поскольку в техпроект Кредитором (заказчиком) вносились изменения, подробно описанные в вопросе 1 экспертного заключения, Должник лишь после окончательного согласования этих изменений смог приступить к разработке большей части конструкторской документации.

Это также подтверждается ответами экспертов на вопросы 9 и 10 (Том 15 стр. 45-47 заключения). Так эксперты пришли к следующему выводу: "Техническая документация разрабатывается на основании технической части заказа (ТЧЗ). Техническая документация отражает следующие основные положения: технологический режим, структуру, материалы изготовления, размеры и взаимное расположение элементов изделия.

На основании разработанной и согласованной технической документации осуществляют процесс изготовления печи: изготавливают рабочую документацию (которая тоже должна быть согласована), закупают комплектующие и дополнительное оборудование, осуществляется процесс подготовки к производству и непосредственно само производство изделий (трубчатой печи). Все элементы изделий (трубчатой печи) являются взаимосвязанными и взаимовлияющими.

Поэтому начало изготовления трубчатых печей Н-101, Н-201 и системы подогрева воздуха без согласования вносимых заказчиком изменений в техническую документацию невозможно.

Как следует из представленных в материалы дела актов приемки-передачи РКД (Том 8, л.д. 26-109) рабочая конструкторская документация была изготовлена ООО "Инженерный центр" по договору N 04-4828/317 от 27.12.2010 и передана Должнику по актам в период с 15.05.2017 г. по 02.06.2017 г., после согласования 03.05.2017 Кредитором и Должником вопросов изменения ТЧЗ.

Доводы Кредитора, о том, что Должнику ничто не мешало выполнить свои обязательства по договору, являются ошибочными и опровергаются собранными по делу доказательствами.

Должник из-за внесенных Кредитором изменений в ТЧЗ не смог заключить часть договоров с основными субпоставщиками.

При оценке несогласия Кредитора с выводами, изложенными в судебной экспертизе, суд указывает, что трое из пяти судебных экспертов (Капустин В.М. Чернышева Е.А. и Назаров А.В.) были назначены судом по инициативе Кредитора. К экспертному заключению не приложены особые мнения отдельных экспертов, что свидетельствует о едином мнении пяти специалистов по поставленным судом вопросам.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что не может признать ОАО "Пензхиммаш" нарушившим срок выполнения работ по договору 09.06.2018 года, т.е. в день получения уведомления от АО "Газпромнефть- Омский НПЗ".

Предусмотренное условиями договора право заказчика "просить поставщика о пересмотре документов, уже выпущенных в качестве окончательных, если возникают изменения до наступления поставки, при отсутствии дополнительных затрат со стороны поставщика", которым заказчик воспользовался 26 раз, не может не корреспондироваться с правом исполнителя просить о продлении срока выполнения работ, и обязанностью заказчика предоставить исполнителю разумный срок для их реализации.(ст. 718 ГК РФ)

ОАО "Пензхиммаш" в письмах от 24.04.2017, 16.05.2017 просил подписать дополнительное соглашение N 2 о продлении сроков выполнения договора до 29.12.2017 года, в ответ на которые 06.06.2017 года АО "Газпромнефть-Омский НПЗ" направил заявление об одностороннем расторжении договора.

Право АО "Газпромнефть-Омский НПЗ" в одностороннем порядке расторгнуть договор предусмотрено пунктом 11.4, 11.6 договора и сторонами не оспаривается.

Вместе с тем в соответствии с пунктом 4 статьи 450.1 ГК РФ сторона, которой настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором предоставлено право на отказ от договора (исполнения договора), должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно квалифицировал отказ АО "Газпромнефть-Омский НПЗ" от договора положениями ст. 717 ГК РФ, в соответствии с которыми заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Исходя их поэтапности выполнения работ по договору ОАО "Пензхиммаш" выполнил и передал заказчику только 1-ый пакет рабочей конструкторской документации, стоимость которого, согласована сторонами в Приложении N 1 к дополнительному соглашению N 1 от 07.11.2016 года в размере 10% от цены оборудования и ЗИП и в акте сдачи-приемки N 1 РКД от 01.12.2016 года в размере- 25 433 706,09 рублей и 1 137 838,60 евро, что составляет 101 906 245,42 рублей, следовательно, данная сумма должна быть уплачена заказчиком при расторжении договора или удержана из перечисленного аванса. (т.1 л.д.49, т.2 л.д.97)

При этом по определению ст. 717 ГК РФ суд определяет часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора, а не фактически понесенные подрядчиком затраты на изготовление РКД.

Возражения АО "Газпромнефть-Омский НПЗ" об отсутствии потребительской стоимости РКД, судом отклоняются как противоречащие условиям договора, согласованным сторонами в вышеуказанных документах, а также в протоколе рабочего совещания от 31.08.2016 года (т.5 л.д.10).

Суд первой инстанции правомерно признал необоснованными требования кредитора в части взыскания с должника пени по основаниям пунктов 7.1, 7.11 договора, поскольку не установлено нарушение срока, и размер ответственности договором не предусмотрен.

Принимая во внимание то обстоятельство что неисполнение договора должником было вызвано виновными действиями кредитора, то и требования кредитора о включении в реестр требований о неустойке (пени) подлежало отклонению.

В соответствии с условиями договора от 23.05.2016 года в случае его расторжения в одностороннем порядке поставщик обязан вернуть покупателю полученные от покупателя денежные средства, за исключением фактически понесенных расходов до момента получения уведомления о расторжении.

ОАО "Пензхмаммаш", возражая против заявленных кредитором требований ссылается на фактически понесенные им расходы, связанные с выполнением контракта: приобретение трубной продукции на 2 593 743,73 евро, проведение аттестации рабочих мест стоимостью 103 950,00 рублей, аттестации сварочного оборудования- 622 798,00 рублей, специалистов -97 468,00 рублей, приобретение деталей, запчастей к оборудованию на сумму 10 988 103,03 рублей, приобретение отводов, переходов, заглушек на сумму 24 182 194,4 рублей, приобретение металлопродукции на 10 319 027,52 рублей, иного товара на сумму 44 875 818,90 рублей, размещен заказ на изготовление горелок стоимостью 10 900 000.00 рублей, а всего 224 418 952,92 рублей, представил доказательства их несения.(т2 л.д.115-130, т.3)

Оценив представленные в дело доказательства, суд относит данные расходы должника к затратам на подготовку к выполнению работ по договору, которые не могут быть компенсированы из суммы полученного аванса, поскольку не являются результатом выполненных работ, переданным заказчику.

Вместе с тем данные расходы могут быть возмещены в порядке статей 15, 717, 762 ГК РФ как убытки, причиненные подрядчику прекращением договора подряда.

Поскольку возмещение убытков по определению статьи 12 ГК РФ является самостоятельным способом защиты нарушенного права, требование об их возмещении подлежит рассмотрению в порядке искового производства как самостоятельное, поскольку заявление встречного иска о возмещении убытков к первоначальному требованию о включении в реестр положениями ФЗ РФ "О несостоятельности (Банкротстве)" не допускается.

В материалы дела представлены доказательства обращения 12.09.2017 года ОАО "Пензхиммаш" в суд с иском к АО "Газпромнефть-Омский НПЗ" о возмещении убытков, причиненных отказом от договора N А49-12241/17.

На основании изложенного суд признает требования кредитора АО "Газпромнефть-Омский НПЗ" в сумме 88 749 038,80 рублей установленными по основаниям статей 309, 310, 717 ГК РФ, обоснованными и в соответствии с положениями статей 4, 12, 16, 71 ФЗ РФ "О несостоятельности (банкротстве)" подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов ОАО "Пензхиммаш".

Проведенной в рамках указанного спора судебной экспертизе, судебная коллегия относится критически. ОАО "ВНИПИнефть", как назначенная судом экспертная организация, согласно требованиям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ", используя свое процессуальное право, должна была направлять в суд экспертное заключение, а не физические лица. Однако, в связи с тем, что Балайкин А.П. и Волков Г.В. подписанное экспертное заключение руководителю ОАО "ВНИПИнефть" не передавали (факт передачи отсутствует), следовательно, и у ОАО "ВНИПИнефть" отсутствовала возможность направить его в суд, подписи экспертов в заключении не удостоверены печатью экспертного учреждения и подписью его руководителя, что также является основанием не рассматривать заключение в качестве экспертного по настоящему делу. Трудовые договоры с экспертами были расторгнуты по инициативе экспертов.

Поскольку все наработки Балайкина А.П. и Волкова Г.В. при подготовке проекта заключения осуществлялись в период нахождения сотрудников в штате организации, за выплачиваемую им заработанную плату, в рабочее время с использованием материальных ресурсов ОАО "ВНИПИнефть", в связи с чем являются собственностью ОАО "ВНИПИнефть". Таким образом, Балайкин А.П. и Волков Г.В. не могут использовать указанные материалы на законных основаниях, в том числе представлять их в качестве самостоятельного заключения в суд.

Кроме того, необходимо отметить, что денежные средства за проведение экспертизы также причитаются именно ОАО "ВНИПИнефть" как экспертной организации, назначенной судом, обязанной в силу этого представить экспертное заключение.

Доводы апелляционной жалобы АО "Газпромнефть-Омский НПЗ", что исправление арифметической ошибки, привело к изменению определения, что недопустимо, отклоняются судебной коллегией.

В соответствии с частью 3 статьи 179 АПК РФ арбитражный суд, принявший решение, по заявлению лица, участвующего в деле, судебного пристава-исполнителя, других исполняющих решение арбитражного суда органа, организации или по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

Из содержания указанной нормы права следует, что исправлением описки, опечатки или арифметической ошибки являются вносимые в судебный акт исправления, не изменяющие его содержание, то есть не влияющие на существо принятого судебного акта и выводы, изложенные в нем. Подлежащие исправлению описки, опечатки или арифметической ошибки по своей сути носят технический характер.

Вывод арбитражного суда сделан в определении в результате арифметической ошибки при расчете, в определении судом изложен подробный расчет, из которого усматривается арифметическая ошибка, а не изменение определения.

Доводы апелляционной жалобы должника о различных суммах указанных в резолютивной части определения и определении об арифметической ошибке, отклоняется судебной коллегией. Поскольку суд первой инстанции правомерно установив арифметическую ошибку, исправил ее.

Квалификация заявленных требований как реестровых, а не текущих дана судом в определении от 25.10.2017 года.

Рассмотрев ходатайство экспертов и открытого акционерного общества "ВНИПИнефть" о возмещении расходов по производству экспертизы, судебная коллегия приходит к выводу, о необходимости перечисления экспертной организации ОАО "ВНИПИнефть" денежных средств в сумме 17 700 000 (семнадцати миллионов семисот тысяч) рублей, перечисленные акционерным обществом "Газпромнефть-ОНПЗ" платежным поручением N 1572 от 03.12.2018 на депозитный счет Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда за проведение судебной экспертизы. Поскольку экспертиза проводилась экспертами в связи с исполнением ими служебных полномочий.

Поскольку экспертиза проведена, учитывая, что апелляционная жалоба кредитора оставлена без удовлетворения, в соответствии с пунктом 1 статьи 110 АПК РФ расходы по оплате судебной экспертизы относятся на кредитора, перечислить с депозитного счета Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда за проведение судебной экспертизы.

Изучив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает, что обстоятельства, на которых основана жалоба, были предметом исследования арбитражного суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку, по существу направлены на переоценку выводов суда, не опровергая их, сводятся к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, по мнению суда апелляционной инстанции, не имеется.

Новых доказательств, влияющих на разрешение спора, суду не представлено.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Согласно статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации уплата государственной пошлины при рассмотрении данной категории споров не предусмотрена, поэтому государственная пошлина, перечисленная заявителями при подаче апелляционной жалобы, подлежат возврату из федерального бюджета в порядке, предусмотренном в статье 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 269-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Пензенской области от 07 августа 2018 года по делу N А49-3941/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Определение Арбитражного суда Пензенской области от 14 августа 2018 года об исправлении арифметической ошибки по делу N А49-3941/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Газпромнефть-ОНПЗ" - без удовлетворения.

Денежные средства в сумме 17 700 000 (семнадцати миллионов семисот тысяч) рублей, перечисленные акционерным обществом "Газпромнефть-ОНПЗ" платежным поручением N 1572 от 03.12.2018 на депозитный счет Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда за проведение судебной экспертизы, перечислить экспертной организации ОАО "ВНИПИнефть".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в месячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.В. Бросова

Судьи

Т.И. Колодина Г.М. Садило