Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2019 г. N 09АП-38120/19

город Москва

27 августа 2019 г.

Дело N А40-138277/16

Резолютивная часть постановления объявлена 27.08.2019 г.

Полный текст постановления изготовлен 27.08.2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Семикиной О.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МСК-9" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 14.05.2019 по делу N А40-138277/16, принятое судьей Новиковым М.С. (126-1190),

по иску ЗАКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "СТРОЙИНЖМОНТАЖ" (109263 МОСКВА ГОРОД УЛИЦА ШКУЛЁВА 9 СТР.1, ОГРН: 1117746457388, Дата присвоения ОГРН: 14.06.2011, ИНН: 7723802432) к ответчику ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МНОГОФУНКЦИОНАЛЬНАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ-9" (117342 МОСКВА ГОРОД УЛИЦА БУТЛЕРОВА ДОМ 17Б Э/ПОМ/К/ОФ 3/XII/86/5 К 9, ОГРН: 1107746506328, Дата присвоения ОГРН: 24.06.2010, ИНН: 7728740010), при участии третьего лица не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора ФОНД КАПИТАЛЬНОГО РЕМОНТА МНОГОКВАРТИРНЫХ ДОМОВ ГОРОДА МОСКВЫ (ОГРН 1157700003230, ИНН 7701090559), о взыскании 18 829 139 руб. 40 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Гудушаури З.Г. гендиректор, Огаркова Л.В. по доверенности от 01.10.2018,

от ответчика: Гольдберг Д.С. по доверенности от 18.03.2019, Сланин В.Л. по доверенности от 18.03.2019,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ЗАКРЫТОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "СТРОЙИНЖМОНТАЖ" с исковым заявлением к ответчику ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "МНОГОФУНКЦИОНАЛЬНАЯ СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ-9" о взыскании задолженности в размере 17 558 480 руб. 70 коп., пени в размере 1 270 658 руб. 71 коп., судебных издержек за оказание юридической помощи в размере 90 000 руб. 00 коп., госпошлины в размере 117 146 руб. 00 коп.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 27 февраля 2017 г. исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Девятого Арбитражного Апелляционного суда от 17.07.2017 г. -судебный акт первой инстанции оставлен без изменения, а апелляционная жалоба истца - без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30 октября 2017 г.

решение Арбитражного суда города Москвы от 27.02.2017 и постановление Девятого

арбитражного апелляционного суда от 17.07.2017 по делу N А40-138277/2016 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. При новом рассмотрении суд кассационной инстанции указал на необходимость проверки доводов как истца, так и ответчика в полном объеме, установления фактических обстоятельств дела, исследования и оценки представленных по делу доказательств в совокупности и во взаимосвязи, как того требуют положения, содержащиеся в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дело рассматривается повторно, после отмены Постановлением ФАС МО от

30.10.2017 г. решения суда от 27.02.2017 г. и постановления апелляционной инстанции от 17.07.2017 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.05.2019 г. исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Ответчик, не согласившись с принятым судебным актом обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, в удовлетворении иска отказать.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебное заседание явился, просил оставить без изменения решение суда, представил отзыв.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела с учетом указаний суда кассационной инстанции апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, между истцом 09.10.2015 г. между ЗАО "Стройинжмонтаж" и ООО "Многофункциональная стротельная компания-9" были заключены договоры подряда N 0910/ кпд-15, 0911/кпд-15, 0912/кпд-15, а также 17 марта 2015 года - договор подряда N25/03, в соответствии с которыми ЗАО "Стройинжмонтаж" взяло на себя обязательство выполнить в полном объеме комплекс работ по капитальному ремонта общего имущества в многоквартирных домах, а также строительство пешеходного перехода с внутренней стороны ТТК, а ООО "Многофункциональная строительная компания-9" (Заказчик) обязалось проверить, принять и оплатить стоимость подрядных работ в размере и порядке, предусмотренным договором.

ЗАО "Стройинжмонтаж" свои обязательства выполнило в полном объеме и надлежащим образом, что подтверждается подписанными в двухстороннем порядке Актами о приемке выполненных работ (КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), Дополнительными соглашениями от 21.01.2016 г.

В соответствии с условиями Договоров (п. 3.4.) подписанные акты КС-2,КС-3 -подлежат оплате в течение 5 банковских дней (за исключением Договора N 25/03, которые подлежат оплате в течение 7 банковских дней).

Оплата по договору ответчиком была произведена частично, в результате чего, сумма задолженности по договорам составила 17 558 480 руб. 70 коп., в том числе: по Договору подряда N 0910/кпд-15 от 09.10.2015 г. - 2 427 375,59 руб.59 коп., по Договору подряда N 0911/кпд-15 от 09.10.2015 г. - 5 636 755 руб. 79 коп., по Договору подряда N 0912/кпд-15 от 09.10.2015 г. - 1700 828 руб. 93 коп., по Договору подряда N 25/03 от 17.03.2015 г. - 2 105 000 руб. 00 коп., по Договору подряда N 25/03 от 17.03.2015 г. (с учетом Дополнительного соглашения N1 от 25.01.2016) - 5 688 520 руб. 40 коп.

Какого-либо мотивированного отказа от оплаты оставшейся части задолженности по причине не представления соответствующих документов в материалы дела не представлено.

Принятие работ ответчиком свидетельствует о потребительской ценности выполненных подрядчиком работ и желании ими воспользоваться, а сдача результата работ заказчику является основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ (пункты 2, 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Как следует из материалов дела, между истцом 09.10.2015 г. между ЗАО "Стройинжмонтаж" и ООО "Многофункциональная стротельная компания-9" были

заключены договоры подряда N 0910/ кпд-15, 0911/кпд-15, 0912/кпд-15, а также 17 марта 2015 года - договор подряда N25/03, в соответствии с которыми ЗАО "Стройинжмонтаж" взяло на себя обязательство выполнить в полном объеме комплекс работ по капитальному ремонта общего имущества в многоквартирных домах, а также строительство пешеходного перехода с внутренней стороны ТТК, а ООО "Многофункциональная строительная компания-9" (Заказчик) обязалось проверить, принять и оплатить стоимость подрядных работ в размере и порядке, предусмотренным договором.

Факт выполнения ЗАО "Стройинжмонтаж" своих обязательств подтверждается подписанными в двухстороннем порядке Актами о приемке выполненных работ (КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), Дополнительными соглашениями от 21.01.2016 г.

В соответствии с условиями Договоров (п. 3.4.) подписанные акты КС-2,КС-3 - подлежат оплате в течение 5 банковских дней (за исключением Договора N 25/03, которые подлежат оплате в течение 7 банковских дней).

Оплата по договору ответчиком была произведена частично, в результате чего, сумма задолженности по договорам составила 17 558 480 руб. 70 коп., в том числе: по Договору подряда N 0910/кпд-15 от 09.10.2015 г. - 2 427 375,59 руб.59 коп., по Договору подряда N 0911/кпд-15 от 09.10.2015 г. - 5 636 755 руб. 79 коп., по Договору подряда N 0912/кпд-15 от 09.10.2015 г. - 1700 828 руб. 93 коп., по Договору подряда N 25/03 от 17.03.2015 г. - 2 105 000 руб. 00 коп., по Договору подряда N 25/03 от 17.03.2015 г. (с учетом Дополнительного соглашения N1 от 25.01.2016) - 5 688 520 руб. 40 коп.

По Соглашениям сторон 21 января 2016 года вышеуказанные договоры сторонами расторгнуты. Суд апелляционной инстанции обозрел подлинные документы, в которых зафиксирована оставшаяся часть задолженности. Принятые ответчиком работы, выполненные истцом до момента расторжения договоров, не оплачены в полном объеме, доказательства обратного суду не представлены.

В соответствии со ст. 726 ГК РФ, п. 5.2.2. Договора, ЗАО " Строинжмонтаж" полностью передало исполнительную документацию по договорам N 0910/ кпд -15 от 09.10.2015 г., N 0911/ кпд -15 от 09.10.2015 г., N 0912/ кпд -15 от 09.10.2015 г., N 25/03 от 17.03.2015 г. - 2 105 000 ( два миллиона сто пять тысяч) рублей 00 коп., N25/03 от 17.03.2015 г. ( Дополнительное соглашение N1 от 25.01.2016). Данный факт подтверждается сопроводительными письмами исх. N 15-02/16, 16-02/16, 14-02/16 от 26.02.16 г., подписанными о принятии Генеральным директором ООО " МСК 9" Тарановым И.В. и Генеральным директором ЗАО " Стройинжмонтаж" Гудушаури З.Г.

С данным сопроводительным письмом ответчику передана исполнительная документация по договорам для дальнейшего подписания в полном объеме, схемы монтажа и демонтажа систем водопровода, канализации, теплотрассы, акты о проведении опрессовки всех систем, что опровергает доводы ответчика о невыполнении работ и фальсификации доказательств.

Акты выполненных работ и затрат КС-2, справки о стоимости выполненных работ КС-3, Дополнительные соглашения о расторжении Договоров, сопроводительные письма о передаче исполнительной документации, были подписаны генеральным директором Тарановым Н.В. в присутствии Генерального директора ЗАО " Стройинжмонтаж" Гудушаури З.Г., скрепленные печатью организации.

Ссылка ответчика на то, что данные работы выполнены третьими лицами документально не подтвержден.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьями 711 и 746 ГК РФ основанием для возникновения у

заказчика обязательства по оплате выполненных работ в порядке, установленном договором подряда, является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном законом и договором порядке.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (п. 1 ст. 746 ГК РФ).

В соответствии с ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Ответчиком не представлены суду доказательства своевременной оплаты выполненных по договору работ, в связи с чем, требование истца о взыскании задолженности в размере 17 558 480 руб. 70 коп., признано судом подлежащим удовлетворению.

. Из выводов эксперта не представляется возможным установить стоимость некачественно выполненных работ, поскольку как указал эксперт объем не зафиксирован.

Ответчиком ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции заявлялось о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции оценивает экспертное заключение на основании статьи 71 АПК РФ наряду с другими доказательствами по делу.

Частью второй статьи 83 АПК РФ установлено право лица, участвующего в деле, присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, без права вмешательства в ход исследований.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В соответствии с частью 2 данной статьи в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта при наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Кроме того, в соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим указанной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Судебно-строительная экспертиза не является единственным доказательством, подтверждающим объем и качество выполнение работ. Таким образом, суд первой инстанции, не дав оценку судебно-строительному заключению, не положив его в основу решения суда, исключил его из числа доказательств. При этом отсутствие оценки экспертного заключения не является основанием для отмены решения суда.

В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как видно из материалов дела ответчик после получения судом первой инстанции экспертного заключения не участвовал в рассмотрении иска, позицию не представлял, ходатайств не заявлял.

В соответствии со статьями 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В разъяснение указанной нормы права Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 6 марта 2012 г. N 12505/11 указал, что нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументировано со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

В силу положений статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, в том числе своевременно заявлять возражения (абзац 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств").

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции правомерно и обоснованно удовлетворены исковые требования о взыскании долга, обратного ответчиком не представлено.

В абзаце шестом пункта 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено следующее: судам следует учитывать, что согласно части 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции.

Ответчиком в суде первой инстанции никаких возражения с учетом экспертного заключения не были представлены, поэтому в суде апелляционной инстанции они не могут быть предметом рассмотрения.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается

определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В соответствии с п. 12.5 Договоров, в случае просрочки исполнения обязательств Заказчика по оплате выполненных работ, Генподрядчик вправе потребовать оплаты пени в размере 1/300 действующей на день уплаты пени рефинансирования ЦБ России от подлежащей уплате суммы за каждый день просрочки.

Истец начислил неустойку по состоянию на 13.06.2016 г. в размере 1 270 658 руб. 71 коп., представил расчет, который судом апелляционной инстанции перепроверен, признан верным, в связи с чем требование о взыскании неустойки в размере 1 270 658 руб. 71 коп. подлежит удовлетворению. Оснований для применения ст. 333 ГК РФ у суда не имеется в силу положений Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 г. N 81.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 20 000 руб. В обоснование понесенных судебных расходов представлен договор на юридическое обслуживание N 12/05-17 от 23.05.2016, квитанция к приходному кассовому ордеру N 15б от 01.01.2016 на сумму 90 000 руб.

В соответствии с ч. 2 ст. 110 АПК РФ, расходы на оплату услуг представителей,

понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются судом с другого лица, в разумных пределах.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2004 N 454-О указано, что правило части 2 статьи 110 АПК РФ, предоставляющее арбитражному суду право уменьшить сумму, взыскиваемую в возмещение соответствующих расходов по оплате услуг представителя, призвано создавать условия, при которых соблюдался бы необходимый баланс процессуальных прав и обязанностей сторон. Обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах, является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 20 Информационного письма от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" указал, что при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Как указано в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 15235/07 суд при определении суммы подлежащих возмещению обществу расходов на оплату услуг представителя исходит из продолжительности рассмотрения и сложности дела, объема и сложности выполненной работы, наличия нескольких аналогичных дел по спорам между теми же лицами, по которым интересы заявителя представлял тот же адвокат.

В пункте 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах" разъяснено: суд вправе, оценив размер требуемой суммы и установив, что она явно превышает разумные пределы, удовлетворить данное требование частично.

При этом лицо, требующее возмещение расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.03.2012 N 16067/11). Таким образом, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования о судебных расходах на оплату услуг представителя в размере 90 000 руб.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.05.2019 по делу N А40-138277/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

О.Н. Семикина В.И. Тетюк